Le don d'embryons à des fins de recherche

L'arrêt de Grande Chambre du 27 août 2015 Parrillo c. Italie précise la position de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sur le don d'embryons à des fins de recherche.

Depuis la naissance en 1982 d'Amandine, premier bébé issu d'une fécondation in vitro avec transfert embryonnaire (FIVETE), cette technique s'est considérablement répandue. Elle consiste à créer des embryons in vitro avec les cellules procréatrices d'un couple, avant d'en réimplanter un ou plusieurs dans l'utérus de la femme. Dans la plupart des cas, il est créé plusieurs embryons qui sont congelés, afin de permettre au couple de mener à terme plusieurs grossesses échelonnées dans le temps. 

Les embryons surnuméraires 

Madame Parrillo et son compagnon ont créé cinq embryons en 2002, congelés et destinés à la réimplantation. Hélas, le compagnon est décédé et la requérante a décidé de ne pas mener à bien le projet parental. Elle a donc décidé de faire don de ces embryons à la recherche scientifique.

La question posée à la Cour est celle des embryons surnuméraires, dans l'hypothèse, très fréquente, où le couple n'utilise pas tous ceux qui ont été congelés. Ils ne sont plus l'objet d'un projet parental et ne seront donc pas réimplantés in utero. Peuvent-ils être utilisés à des fins de recherche, avec l'accord des géniteurs ? Les opinions sont, sur ce point, très divisées. Les uns redoutent l'utilisation de l'embryon comme matériel de laboratoire, les autres insistent sur le fait que l'étude des cellules souches ne peut être réalisée qu'avec des embryons et que cette étude est à l'origine de nombreux progrès thérapeutiques. 

La loi italienne du 19 février 2004 interdit tout expérimentation sur des embryons humains et donc tout don d'embryons à des fins de recherche. Elle interdit de créer plus de trois embryons par couple, et tous sont destinés à une réimplantation. Autrement dit, ceux qui ne sont pas réimplantés restent congelés indéfiniment. C'est précisément ce texte que conteste la requérante devant la CEDH, texte qui lui a interdit de faire don d'embryons deux ans avant son vote. Elle considère qu'il viole l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui protège la vie privée.

2001 Odyssée de l'espace. Stanley Kubrick. 1968

Le don d'embryons et le respect de la vie privée

La jurisprudence de la Cour européenne ne laisse guère de doute sur le fait que le don d'embryons relève de la vie privée. La Cour estime ainsi, depuis son arrêt Evans c. Royaume-Uni du 10 avril 2007,  que le droit d'avoir un enfant, ou de ne pas en avoir, est garanti par l'article 8. Plus tard, dans une décision du 2 octobre 2012 Knecht c. Roumanie, la CEDH a estimé que le refus des autorités roumaines d'autoriser le transfert d'embryons congelés d'un hôpital vers une clinique choisie par les géniteurs porte atteinte à leur vie privée. D'une manière générale, la jurisprudence de la Cour considère,  depuis une décision du 3 novembre 2011 S.H et a. c. Autriche, que l'accès à la procréation médicalement assistée constitue un choix qui relève du droit au respect de la vie privée et familiale. Celui de renoncer à une telle procréation doit donc également être rattaché à la vie privée.

Rappelons cependant qu'une ingérence dans la vie privée peut être licite aux yeux de la CEDH si elle est prévue par la loi et "nécessaire dans une société démocratique". La première condition est évidemment remplie puisque le législateur italien est intervenu pour prohiber formellement le don d'embryons. La seconde condition est moins évidente. Dans un arrêt du 28 août 2012 Pavan c. Italie, la Cour a déja sanctionné le droit italien qui interdisait le diagnostic in vitro permettant de déceler une affection génétique sur l'embryon. Pour la Cour, l'ingérence dans la vie privée était excessive, car elle privait les parents d'avoir un enfant indemne de toute maladie génétique. Elle les obligeait de surcroit à commencer une grossesse pour éventuellement l'interrompre ensuite, après un diagnostic pré-natal. 

Dans l'arrêt Parrillo, la Cour se montre plus nuancée. Certes, elle refuse d'entrer dans le raisonnement de certains groupements intervenant comme amici curiae, que l'on serait tenté de considérer plutôt comme des "amis de la Curie"... A leurs yeux, le refus du don d'embryon repose sur la "vie potentielle" qui fait de l'embryon une personne en devenir. Cet argument, repris depuis des décennies par les milieux catholiques devant la Cour pour contester aussi bien l'IVG que les techniques de procréation médicalement assistée n'a jamais prospéré devant les juges européens. En revanche, la Cour observe que la question du don d'embryons soulève des questions éthiques particulièrement délicates. 

L'absence de consensus

Comme dans beaucoup de décisions, et encore tout récemment dans l'arrêt Oliari c. Italie à propos de l'union des couples de même sexe, la Cour recherche donc l'existence d'un consensus européen sur la question. Elle observe que seulement dix-sept Etats sur quarante acceptent le don d'embryons surnuméraires à des fins de recherche scientifique. La majorité n'est donc pas atteinte, et l'Italie peut donc continuer à interdire le dons d'embryons et, par voie de conséquence, à interdire aux chercheurs italiens les recherches sur les cellules souches.

Observons que le droit français, quant à lui, n'a autorisé que très récemment l'expérimentation sur l'embryon, avec la loi du 6 août 2013. Cette recherche est désormais autorisée s'il n'existe pas d'autre moyen de parvenir au résultat escompté et si la "finalité médicale" est avérée. Bien entendu, les deux membres du couple géniteur doivent donner leur consentement à cette recherche. 

Une nouvelle fois, la Cour européenne se fonde sur l'existence ou l'absence d'un consensus au sein des Etats du Conseil de l'Europe pour apprécier la conformité du droit d'un Etat membre à la Convention européenne des droits de l'homme. Certes, cette jurisprudence laisse une grande latitude aux Etats dans des domaines sensibles dans lesquelles les convictions éthiques et religieuses interviennent largement. Il n'en demeure que l'on conserve le sentiment, un peu fâcheux, que le droit européen devient le produit d'une sorte de décompte mathématique. Madame Parillo pourra-t-elle faire un nouveau recours lorsque vingt et un Etats sur quarante autoriseront le don d'embryon ?

Un manuel de Libertés publiques sur internet

Le manuel de "Libertés publiques" publié sur Amazon présente l'originalité d'être accessible par téléchargement sur internet pour la somme de six euros. Il peut être lu sur n'importe quel ordinateur.

Ce choix de changer le support d'un ouvrage universitaire s'explique d'abord par la volonté d'offrir aux étudiants un manuel adapté à leur budget mais aussi à leurs méthodes de travail. Ils trouvent aujourd'hui l'essentiel de leur documentation sur internet, mais ils ne sont pas toujours en mesure d'en apprécier la pertinence. Bien souvent, ils piochent un peu au hasard, entre des informations anciennes ou fantaisistes.

Le manuel de "Libertés publiques" qui leur est proposé sur Amazon répond aux exigences académiques et il est actualisé au 20 août 2015. Il fait l'objet d'une actualisation en temps réel, grâce au site "Liberté Libertés Chéries" qui suit et analyse l'actualité des libertés dans notre pays. Le manuel et le site sont donc conçus comme complémentaires.

Nombre d'écrits sur les libertés et les droits de l'homme relèvent de la rhétorique et du militantisme, au risque de déformer la réalité juridique.  Cette publication nouvelle ne s'adresse pas seulement au public universitaire,  étudiants et enseignants, mais aussi à tous ceux qui ont à pratiquer ces libertés. Une connaissance précise du droit positif en la matière est nécessaire, aussi bien sur le plan académique que sur celui de la citoyenneté. C'est un panorama très large des libertés et de la manière dont le droit positif les garantit qui est ici développé. En témoigne le plan sommaire que LLC met à disposition de ses lecteurs : 

Ière Partie : Le droit des libertés publiques

Chapitre 1 : La construction des libertés publiques 

La construction historique des libertés et leur régime constitutionnel. Leur internationalisation avec l'émergence d'un standard européen des libertés marqué par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et la jurisprudence de la Cour européenne.

Chapitre 2 : L'aménagement des libertés publiques  

Les régimes répressif, préventif, et de déclaration préalable qui organisent les libertés dans le droit positif

Chapitre 3 : Les garanties juridiques

Le contrôle de la loi par le juge constitutionnel ; La primauté des traités ; Les actes de l'administration et les contrôles des autorités indépendantes et du juge administratif.

IIème Partie : Les libertés de la vie individuelle

Chapitre 4 : La sûreté

La sûreté, situation de la personne qui n'est ni arrêtée ni détenue, est la condition d'exercice de toutes les autres libertés. Elle fonde les principes essentiels du droit pénal et de la procédure pénale. Elle connaît cependant certaines limitations avant le jugement comme le contrôle d'identité, la garde à vue ou la détention provisoire. Plus grave, d'autres restrictions peuvent intervenir sans jugement, en matière de rétention des étrangers ou d'hospitalisation des malades mentaux.

Chapitre 5 : La liberté d'aller et venir

Elle implique la libre circulation des nationaux, le droit de circuler sur le territoire et aussi celui de le quitter. Les restrictions sont plus grandes pour les étrangers, tant pour leur entrée sur le territoire que pour leur éloignement (reconduite à la frontière, expulsion, extradition...)

Chapitre 6 : Le droit de propriété

Le droit de propriété est étroitement lié aux valeurs libérales, et il fait l'objet d'une consécration aussi bien par les traités internationaux que par la Déclaration de 1789 et le code civil. Largement consacré, il fait pourtant l'objet d'atteintes importantes qui sont licites, dès lors qu'elles reposent sur des motifs d'intérêt général.

Chapitre 7 : Le droit à l'intégrité de la personne

Le droit humanitaire impose la répression des actes de torture, des traitements inhumains et dégradants ainsi que des crimes contre l'humanité et des génocides. Mais le respect du corps humain dépasse aujourd'hui le cadre du droit humanitaire. En témoignent notamment les évolutions en cours sur le droit de mourir dans la dignité ou les droits attachés à la procréation.

Chapitre 8 : Les libertés de la vie privée

Les espaces les plus traditionnels de la vie privée sont la santé et l'orientation sexuelle, la famille et la vie privée. Ils font eux-même l'objet d'une évolution, avec notamment l'ouverture du mariage des couples de même sexe. Mais le droit de l'internet et des réseaux sociaux tend aujourd'hui à donner une nouvelle définition de la vie privée. Elle implique l'émergence de droits nouveaux comme le droit à l'identité numérique ou le droit à l'oubli.

IIIème Partie : Les libertés de la vie collective

Chapitre 9 : La liberté d'expression

L'expression est d'abord celle du citoyen, avec un droit de participation incarné dans le droit de suffrage. Au-delà, l'expression est aussi une liberté de l'esprit affirmée dans le droit de la presse, de la communication audiovisuelle et du cinéma. 

Chapitre 10 : Laïcité et liberté des cultes

La laïcité est un principe d'organisation de l'Etat directement rattaché à l'idée républicaine. Elle s'exprime par le principe de neutralité et par l'intervention de la loi pour organiser les cultes. Les mouvements sectaires, quant à eux, font l'objet d'une approche uniquement pénale, à travers les infractions qu'ils sont susceptibles de commettre. 

Chapitre 11 : La liberté de l'enseignement

L'enseignement public est organisé à partir des principes de gratuité et de neutralité. L'enseignement privé, quant à lui, bénéficie d'une aide de l'Etat qui s'accompagne d'un certain contrôle exercé sur une base contractuelle.

Chapitre 12 : Le droit de participer à des groupements

Certains groupements sont purement occasionnels et on évoque alors les libertés de réunion et de manifestation. D'autres sont institutionnels, comme les associations et les syndicats. 

Chapitre 13 : Les libertés de la vie économique et du travail

La liberté du commerce et de l'industrie a évolué vers une notion plus englobante de liberté d'entreprendre. A ces libertés de l'entrepreneur s'ajoutent celles du salarié qui bénéficie du droit au travail, mais aussi de droits dans le travail, à commencer par le droit de grève.

L'expulsion des islamistes étrangers

L'attentat contre le Thalys suscite un débat nouveau sur l'expulsion éventuelle des étrangers résidant en France et fichés par les services de renseignement en raison de leur lien avec l'islam radical. Marine Le Pen demande leur expulsion, sans davantage de précision. François Fillon demande l'expulsion, mais seulement de ceux qui sont incarcérés pour des faits de terrorisme. Quant à Jean-Christophe Cambadélis, il affirme qu'une telle mesure entrainerait l'expulsion de quatre millions de personnes. D'autres enfin assurent qu'elle constituerait une terrible atteinte aux libertés, totalement illégale en l'état actuel du droit. 

Justement, parlons un peu du droit positif qui semble bien oublié dans le débat. Avant toutes choses, il convient de préciser que l'expulsion est une décision administrative qui permet l'éloignement d'un étranger pour des motifs d'ordre public. 

L'expulsion

Par cet objet même, elle se distingue donc d'autres mesures d'éloignement. La reconduite à la frontière et l'obligation de quitter le territoire visent ainsi les étrangers qui ont pénétré ou sont restés sur le territoire de manière irrégulière. Ces mesures sont prises par l'autorité administrative comme l'expulsion, mais elles s'en distinguent à deux égards. D'une part, l'étranger n'est pas reconduit pour des motifs liés à l'atteinte à l'ordre public qu'il peut représenter mais tout simplement parce qu'il n'est pas autorisé à demeurer sur le territoire. D'autre part, l'étranger reconduit peut toujours revenir en France, dans des conditions régulières cette fois, alors que la personne expulsée n'est pas autorisée à revenir sur le territoire.

L'extradition et le mandat d'arrêt européen concernent ceux qui sont demandés par un autre Etat pour des motifs d'ordre pénal. Dans ce cas, la différence est très évidente, car il s'agit de procédures faisant intervenir l'autorité judiciaire alors que l'expulsion est une décision purement administrative.

Des garanties procédurales

Cela ne signifie pas que l'expulsion soit un mesure purement arbitraire, car elle est entourée d'importantes garanties procédurales.

La première d'entre elles, que semble ignorer Jean-Christophe Cambadélis alors qu'elle constitue un principe général de notre droit, est la règle de l'examen particulier du dossier. Applicable à l'éloignement des étrangers, elle figure dans l'article 4 du Protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l'homme qui interdit "les expulsions collectives d'étrangers". Dans son arrêt du 5 février 2002 Conka c. Belgique, la Cour a précisé qu'il est possible d'expulser plusieurs étrangers en même temps, à la condition que chaque cas ait fait l'objet d'un examen particulier. Le Conseil d'Etat s'assure, de la même manière, que l'arrêté d'expulsion a donné lieu à un "examen objectif de la situation particulière" de chacun des expulsés.

La seconde garantie essentielle réside dans le respect des droits de la défense qui donne lieu à une organisation spécifique en matière d'expulsion. Ils s'exercent en effet devant une commission d'expulsion (Comex) composé de deux magistrats de l'ordre judiciaire et d'un conseiller de tribunal administratif. L'étranger est assisté d'un conseil et il dispose de quinze jours pour préparer sa défense. La Comex rend un avis qui est transmis au préfet ou au ministre de l'intérieur qui peut alors décider l'expulsion, par une décision motivée. Elle est susceptible de recours devant le juge administratif qui exerce un contrôle très approfondi sur les motifs de la décision d'expulsion.

Adam et Eve expulsés du Paradis terrestre. Michel-Ange. Plafond de la Chapelle Sixtine.

La notion d'ordre public

L'article 521-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (ceseda) énonce que l'expulsion peut être prononcée si la présence sur le territoire français d'un étranger constitue une "menace grave pour l'ordre public". Dans le cas des ressortissants de l'Union européenne, la Cour de justice estime même , depuis un arrêt Bouchereau de 1977, que la menace pour l'ordre public doit affecter "un intérêt fondamental de la société", condition plus rigoureuse que le droit commun.

Certes, le plus souvent, l'étranger qui menace l'ordre public est celui qui, précisément, a été condamné par le juge pénal. Le Conseil d'Etat apprécie cette menace à l'aune de la gravité du dossier pénal de l'intéressé. C'est ainsi que, dans un arrêt du 12 février 2014, M. A., il affirme que la présence de sept condamnations sur le casier judiciaire d'un étranger ne suffit pas à fonder son expulsion, dès lors qu'il s'agit de petits délits d'atteintes aux biens. En revanche, la Cour administrative d'appel de Nancy le 23 juin 2014, considère comme justifiée l'expulsion fondée sur une condamnation pour une gravec atteinte aux personnes.

Le fichage "S"

En l'espèce, la question posée est celle d'une expulsion reposant non pas sur une condamnation pénale mais sur le fait que l'intéressé soit fiché par les services de renseignement comme menaçant la "Sûreté du territoire" (fiche "S").

La réponse se trouve fort simplement dans la jurisprudence du Conseil d'Etat. Dans un arrêt du 4 octobre 2004, ministre de l'intérieur c. Bouziane, celui-ci a été saisi d'une décision d'expulsion prononcée par le ministre de l'intérieur et visant l'imam de Vénissieux. Or, cette décision reposait sur des notes des services de renseignement mentionnant que le religieux appartenait à la mouvance salafiste et déclarait que la religion musulmane permettait de battre sa femme. En l'espèce, le Conseil d'Etat mentionne ces notes comme un élément de nature à fonder la décision d'expulsion. Observons que, dans cette affaire, il n'est pas question de terrorisme : l'imam est expulsé parce qu'il tient des propos discriminatoires qui ne sont pas conformes à l'ordre public français.

 

Contrairement à ce qui a été affirmé ici ou là, le droit positif n'interdit pas d'expulser un étranger sur le fondement d'informations communiquées au ministre par les services de renseignement. Il n'est donc pas utile de modifier la loi pour procéder à de tels éloignements. Le contrôle très approfondi du juge administratif sur les motifs de l'expulsion permet en outre d'assurer le respect de l'Etat de droit. Il n'en demeure pas moins que le débat actuel témoigne surtout de la grande ignorance du droit de l'éloignement des étrangers par les politiques. En tout cas, s'ils veulent s'informer, ils sont tous les bienvenus sur Liberté Libertés Chéries.

Le journalisme d'investigation et la vie privée

Michel Houellebecq fait actuellement l'objet d'une importante opération médiatique visant à le présenter comme un "tyran", ou comme l'auteur d'"intimidations inacceptables" à l'égard de la presse. Qu'a-t-il fait pour susciter une telle campagne ? Il a tout simplement refusé de répondre aux questions d'Anne Chemin, journaliste au Monde, et a incité son entourage a faire de même. La série d'articles publiée dans Le Monde depuis le 17 août 2015 peut donc être considérée comme une biographie non autorisée. 

De l'autre côté de la Manche, le prince William et son épouse publient une lettre ouverte aux journalistes britanniques dénonçant le harcèlement dont leurs enfants font l'objet par les photographes de presse et les journaux qui achètent ces clichés. 

Quel rapport entre Michel Houellebecq et le prince William ? Aucun, si ce n'est que tous deux se plaignent d'ingérences dans leur vie privée. Quel rapport entre Le Monde et les tabloïds britanniques ? Aucun si ce n'est que tous utilisent le journalisme d'investigation à des fins d'enquête dans la vie privée des personnes. 

Les journalistes et l'espace privé

Tout cela n'aurait guère d'intérêt si, dans un mouvement rigoureusement opposé, le journalisme d'investigation ne se désintéressait de ce qui devrait être son centre d'intérêt essentiel, c'est-à-dire les affaires publiques. Le journalisme d'investigation trouve en effet son origine dans la dénonciation de certains comportements attentatoires à l'Etat de droit. L'image du journaliste d'investigation, de Tintin Reporter aux Hommes du Président, est donc celle d'un enquêteur minutieux et opiniâtre qui se donne pour mission de lutter contre la corruption. D'une certaine manière, le journaliste d'investigation est celui qui n'accepte pas le monde tel qu'il est, mais s'efforce d'exposer certaines situations choquantes pour obtenir des réformes. 

Cette réorientation de l'investigation vers l'espace privé s'appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Depuis un arrêt Tammer c. Estonie du 6 février 2001, elle apprécie l'atteinte à la vie privée invoquée par le requérant au regard de la contribution apportée par l'article ou la photo au "débat d'intérêt général". Dans un premier temps, la Cour exigeait que la publication revête un "extrême intérêt pour le public" (CEDH, 26 février 2002 Krone Verlag GmbH & Co KG c. Autriche). Elle se montrait donc très réticente à considérer qu'un reportage sur la vie privée d'une personne puisse participer à un "débat d'intérêt général". 

Par la suite, la Cour a adopté une jurisprudence beaucoup plus impressionniste, donnant l'impression qu'elle fait prévaloir la liberté de l'information sur la vie privée. Dans la décision von Hannover II, de février 2012 elle considère ainsi que les photos de la famille princière de Monaco aux sports d'hiver, en compagnie d'un prince âgé et très affaibli, constituent une "contribution à un débat d'intérêt général", dès lors que les lecteurs se posaient des questions sur l'état de santé du prince. Enfin dans l'arrêt Von Hannover III du 19 septembre 2013, elle  estime qu'il "n'est pas déraisonnable" de considérer que l'article sur la location de leurs villas de vacances par des personnes célèbres participe à un débat d'intérêt général.

Aux yeux de la Cour européenne, il suffit donc désormais d'invoquer l'intérêt général pour pouvoir étaler dans les journaux des informations sur l'état de santé d'une personne ou sur son lieu de vacances, quand bien même elle n'a pas de fonction officielle. La vie privée disparaît, éclipsée par le droit d'être informé.

Le droit français n'a heureusement pas encore adopté ce point de vue. La liberté de l'information et la vie privée ont la même valeur juridique et aucune ne l'emporte sur l'autre. Dans le cas de Michel Houellebecq, personne ne conteste, pas même lui, que Le Monde a parfaitement le droit de publier une bibliographie non autorisée. Mais il ne fait aucun doute que l'écrivain est absolument libre de ne pas répondre aux questions. L'un évoque le droit à l'information, l'autre la vie privée. Aucune des deux libertés ne doit l'emporter sur l'autre.

Il n'en demeure pas moins que la presse n'hésite pas à contester le refus opposé par l'écrivain, refus présenté comme une atteinte intolérable à la liberté de l'information. En d'autres termes, on n'aurait pas le droit de ne pas répondre aux journalistes... De toute évidence, il s'agit de promouvoir la conception développée par la Cour européenne des droits de l'homme, elle-même directement inspirée du droit américain dominé en ce domaine par le Premier Amendement qui fait de la liberté d'expression un droit quasi-absolu. 

Quoi qu'il en soit, la presse investit allègrement l'espace de la vie privée, au point que le journalisme d'investigation tourné vers les affaires publiques occupe aujourd'hui un espace modeste, incluant tout de même Le Canard Enchaîné et Médiapart.

Trompettes de la renommée. Georges Brassens.Bobino. 1976

Les lanceurs d'alerte et la vie publique

La grande presse abandonnerait-elle la lutte contre la corruption aux lanceurs d'alerte ? On peut le penser, dès lors que la notion même de "lanceur d'alerte" est apparue sensiblement au moment où la presse revendique de plus en plus le droit d'enquêter sur la vie privée des personnes. 

Les noms d'Edward Snowden et de Julian Assange sont les premiers auxquels on songe, et il faut reconnaître qu'ils ne sont journalistes ni l'un ni l'autre. Derrières ces personnalités très médiatisées, d'autres lanceurs d'alerte, plus discrets, jouent un rôle de dénonciation, qu'il s'agisse de l'employé d'une entreprise qui révèle le non-respect de consignes de sécurité dans un site de production, ou du fonctionnaire témoin de phénomènes de corruption. Dans tous les cas, le lanceur d'alerte se définit par le fait qu'il n'est pas un délateur mais un citoyen qui agit dans l'intérêt général. Il remplit ainsi un rôle qui devrait précisément être celui de la presse d'investigation. 

Or, il remplit ce rôle avec une protection juridique quasi inexistante. Contrairement à la presse, il ne bénéficie pas du secret de sources, et pas davantage de la protection de la loi de 1881. Le salarié qui dénonce les pratiques de son entreprise est seulement protégé par la loi du 6 décembre 2013 qui affirme qu'il ne peut faire l'objet d'une sanction ou d'un refus d'avancement pour avoir apporté un tel témoignage. Quant au fonctionnaire qui dénonce la corruption dans son administration, il bénéficie de l'article 6 du statut, issu de la loi du 6 août 2012 qui est sensiblement identique. Il ne s'applique cependant qu'aux fonctionnaires statutaires, et l'agent contractuel de droit public lanceur d'alerte peut s'attendre à être licencié pour manquement à l'obligation de discrétion.

Le monde est mal fait. Pendant que la presse, juridiquement très bien protégée, déploie ses talents d'investigation pour mieux faire connaître la vie privée des personnes publiques, la corruption est dénoncée par des citoyens seulement armés de leur courage. Dans tous les cas, il n'est guère possible de se féliciter d'une évolution qui contribue à une lente disparition de la notion de vie privée.

La loi sur l'adaptation de la procédure pénale, ou la législation en catimini

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 13 août 2015, a censuré vingt-sept des trente-neuf articles que comportait la loi portant adaptation de la procédure pénale au droit européen. Immédiatement, certains journaux ont glosé sur le "cinglant désaveu infligé à Christiane Taubira", formule que l'on s'attendait à trouver dans Le Figaro mais qui figure dans Le Monde. Pour dépasser cette approche polémique, il convient d'étudier le texte d'origine.

Le projet de loi initial

Le projet de loi initial comportait huit articles relatifs à la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires au sein de l'Union européenne. De manière très concrète, il s'agissait de transposer trois décisions-cadres portant sur les mesures de probation et les peines de substitution (décision-cadre du 27 novembre 2008), les alternatives à la détention provisoire (décision-cadre du 23 octobre 2009), ainsi que sur les procédures destinées à éviter les poursuites parallèles dans différents Etats de l'Union européenne (décision-cadre du 30 novembre 2009). 

Un débat parlementaire court-circuité

Ce projet de huit articles a été déposé devant le Sénat en avril 2014 et le gouvernement a décidé, en septembre 2014 d'utiliser la procédure accélérée, ce qui signifie que le texte fait l'objet d'une seule lecture, successivement devant le Sénat, puis devant l'Assemblée nationale. Le problème est qu'après l'adoption par le Sénat, le gouvernement a ajouté, par la voie d'amendements, un grand nombre d'articles à ce texte. C'est donc une loi de trente-neuf articles qui a été votée par l'Assemblée nationale, le Sénat se voyant écarté du débat par la procédure accélérée. On comprend que la Chambre haute ait pu être irritée par une telle pratique et que le recours devant le Conseil soit le fait de soixante sénateurs.

Les dispositions concernées

Sans qu'il soit nécessaire d'énumérer les vingt-sept articles ainsi ajoutés, on doit constater qu'il ne s'agit pas de dispositions anodines ou techniques.

Certaines d'entre elles visaient à simplifier les procédures. C'est ainsi qu'il était prévu que les juges puissent  désormais prononcer une mesure de contrainte pénale, condamner à des travaux d'intérêt général ou à un stage obligatoire en l'absence du prévenu. Les seules contraintes pesant sur lui n'étaient plus qu'un accord préalable écrit et la présence à l'audience de son avocat. Autrement dit, le prononcé de telles peines devenait une sorte de formalité, le prévenu étant dispensé de se présenter devant le juge. 

D'autres avaient pour finalité de lutter contre la surpopulation carcérale. Il est vrai que cet objectif est le "fil rouge" d'un certain nombre de réformes récentes. La loi du 27 mars 2012, loi votée à la fin du quinquennat de Nicolas Sarkozy, avait déjà introduit une nouvelle rédaction de l'article 721 du code de procédure pénale (art. 721 cpp). Dans l'état actuel du droit positif, un "crédit de réduction de peine" est octroyé à chaque condamné, "automatiquement calculé en fonction de la durée de la condamnation prononcée". Il se détermine de la façon suivante : trois mois pour la première année d'emprisonnement, deux mois pour les années suivantes, et sept jours par mois pour la partie de peine inférieure à une année. Autrement dit, une personne condamnée à trois ans et demi de prison bénéficiera automatiquement de trois mois de réduction de peine la première année,  quatre mois pour les deux années suivantes, et quarante-deux jours pour les six mois restants. A cela s'ajoutent les réductions de peine lorsque le détenu se conduit bien, travaille en détention, passe des diplômes ou s'efforce d'indemniser sa ou ses victimes.

Les dispositions déclarées inconstitutionnelles par le Conseil constitutionnel reposaient sur une logique identique. Elles prévoyaient la possibilité de convertir des peines d’emprisonnement de six mois maximum en sursis avec mise à l’épreuve ou en contrainte pénale, ou de permettre au juge d’application des peines de tenir compte de l’occupation des prisons pour accorder des réductions de peine. Cette dernière possibilité entrainait évidemment une rupture d'égalité entre les détenus, certains bénéficiant de cette procédure parce qu'ils étaient emprisonnés dans un établissement surpeuplé, d'autres ne pouvant en bénéficier parce que le taux d'occupation de l'établissement était normal.

Parmi les dispositions concernées, il convient enfin de citer le cas très particulier  de celle qui imposait au parquet de transmettre aux administrations les infractions graves commises à l'encontre des mineurs. Il s'agissait d'apporter une réponse aux questions posées après l'affaire de Villefontaine, dans laquelle un professeur déjà condamné pour recel d'images pédopornographiques avait été mis en examen pour une série de viols commis sur des enfants. Si la transmission de ce type d'informations du service public judiciaire à celui de l'éducation est une nécessité, il n'en demeure pas moins qu'une telle disposition méritait une analyse juridique un peu plus fine. En effet,  la question du moment de cette transmission est importante, dès lors qu'elle ne peut intervenir avant la condamnation sans violer la présomption d'innocence. Un débat est donc indispensable sur ce point.

L'absence de lien avec le projet initial

Sans s'interroger au fond, le Conseil constitutionnel considère que ces dispositions ajoutées en catimini "n'ont pas de lien, même indirect, avec le projet de loi initial". Elles ont donc été adoptés selon une procédure contraire à la Constitution. Cette sanction pour vice procédure lui permet de ne pas se prononcer sur les éventuels manquements au principe d'égalité ou à la présomption d'innocence.

 

On ne peut guère contester la réalité du constat opéré par le Conseil. Aucune des dispositions censurées ne peut en effet être analysée comme la mise en oeuvre du droit de l'Union européenne avec lequel elles n'ont rien à voir. L'article 45 de la Constitution, issu de la révision de 2008, affirme qu'un amendement déposé en première lecture n'est recevable qu'il s'il "présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis". En l'espèce, l'amendement a été déposé en première lecture, qui est aussi une dernière lecture puisque le texte a été voté selon une procédure accélérée.

Cet article 45 a déjà appliqué par le Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 16 juillet 2009, il avait ainsi estimé que le changement de dénomination de l'Ecole nationale supérieure de sécurité sociale ne devait pas figurer dans une loi portant réforme de l'hôpital. Tout récemment, sans sa décision du 5 août 2013 sur la loi Macron, le Conseil a estimé que l'enfouissement des déchets radioactifs comme la publicité des boissons alcoolisées n'avaient pas grand-chose à voir avec un texte sur la croissance économique.

Tour de France. 1957

La voiture-balai législative

Contrairement à ce qu'affirmait Jean-Pierre Sueur,  vice-président PS de la commission des lois du Sénat, la décision du 13 août n'affirme pas "une position stricte" et ne constitue pas une rupture "avec certaines de ses jurisprudences antérieures". Elle se borne à appliquer un raisonnement solidement ancré dans sa jurisprudence.

La seule différence réside dans le nombre particulièrement important de dispositions déclarées inconstitutionnelles. Mais le Conseil constitutionnel n'y est pour rien. Le seul responsable de cette situation est le gouvernement qui a utilisé ce texte comme une sorte "voiture-balai" législative. Au lieu de profiter de la période estivale pour légiférer en catimini, le gouvernement va désormais devoir déposer un projet de loi s'il veut que ces dispositions soient votées. A moins qu'il préfère les oublier...

Le porc à la cantine

L'ordonnance rendue le 13 août 2015 par le juge des référés du tribunal administratif de Dijon  trouve son origine dans un recours de la Ligue de défense judiciaire des musulmans représentée par son fondateur, maître Karim Achoui, dont on rappellera qu'il a été radié du tableau de l'Ordre des avocats de Paris en 2011. Le recours portait sur la décision du maire de Châlons-sur-Saône de ne plus proposer, à compter de la rentrée 2015, de menus de substitution dans les cantines scolaires de la commune, lorsqu'un plat de porc y était servi.  

La Ligue de défense judiciaire des musulmans a fait un recours gracieux, c'est-à-dire adressé au maire lui-même, demandant le retrait de cette décision. N'ayant pas obtenu satisfaction, elle a ensuite saisi le juge des référés du tribunal administratif lui demandant de suspendre en urgence la décision du maire. Là encore, elle n'a pas obtenu satisfaction. 

L'absence d'urgence

L'importance de la décision du juge des référés ne doit certes par être surévaluée. Celui-ci ne fait que constater l'absence d'urgence. Aux termes de l'art. L 521-1 du code de la justice administrative, la suspension d'une décision en référé ne peut être prononcée que si deux conditions cumulatives sont réunies, d'une parte que "l'urgence le justifie", d'autre part que les requérantes invoquent un moyen "propre à créer (...) un doute sérieux" sur la légalité du texte.  

  

La condition d'urgence est remplie lorsque l'exécution de l'acte porte atteinte, "de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre", formule employée dans un jurisprudence abondante. Dans les circonstances de l'affaire, le juge ne peut que constater l'absence d'urgence. En effet, les parents d'élèves ont été prévenus en mars 2015 d'une mesure qui prendra effet à la rentrée, le premier repas contenant du porc étant prévu le 15 octobre. L'accès des enfants au service de restauration scolaire n'est donc pas "immédiatement" compromis. 

Dès lors que la condition d'urgence n'est pas remplie, le juge des référés n'a pas à se prononcer sur l'existence éventuelle d'un "doute sérieux" sur la légalité. Cette appréciation est donc renvoyée au juge du fond. On peut cependant déjà s'interroger sur les chances de succès au fond du recours de la Ligue de défense judiciaire des musulmans. 

Les Trois petits cochons. Walt Disney. 1933

 La neutralité à la cantine

Les collectivités locales ont la charge du service de restauration scolaire, qu'elles peuvent assurer elles-mêmes ou déléguer à une entreprise privée. C'est ce second choix qui a été fait par la commune de Châlons-sur-Saône. Qu'il soit géré directement ou non, le service public de restauration scolaire est intrinsèquement lié au service public de l'enseignement, et est donc soumis au même principe de neutralité, principe rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 septembre 1986.

Du point de vue du service public, le principe de neutralité interdit qu'il soit assuré de manière différente en fonction des convictions politiques ou religieuses des personnes. Du point de vue des usagers, il signifie que les parents d'élèves ne peuvent invoquer leurs convictions religieuses pour demander un traitement particulier de leurs enfants. Dans un arrêt Mme Renault du 25 octobre 2002, le Conseil d'Etat rappelle ainsi qu'une commune n'est pas tenue de mettre en place des menus de substitution pour tenir compte des interdits alimentaires liés à certaines religions. Dans une circulaire du 16 août 2011, le ministre de l'intérieur affirme que les convictions religieuses des usagers ne peuvent remettre en cause le fonctionnement normal des services publics de restauration collective. 

Cette règle ne concerne pas seulement les interdits alimentaires liés à la religion. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 20 mars 2013 Association végétarienne de France c. ministre de l'agriculture, l'oppose à des parents d'élèves refusant la consommations par leurs enfants de protéines animales. Dans cette décision, le Conseil d'Etat ne manque pas de rappeler le caractère facultatif de la fréquentation des services de restauration scolaire. Autrement dit, en termes moins diplomatiques, les parents qui ne sont pas satisfaits des menus proposés à leurs enfants peuvent toujours mitonner à la maison des petits plats conformes à leurs convictions religieuses ou philosophiques, ou diététiques...

C'est exactement le raisonnement suivi par la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt du 7 décembre 2010, Jacobski c. Pologne, elle sanctionne le refus des services pénitentiaires polonais de procurer à un détenu bouddhiste un menu végétarien conforme à ses convictions religieuses. Aux yeux de la Cour, il y a violation de l'article 9 de la Convention qui garantit la liberté religieuse. Mais la Cour mentionne expressément que cette violation n'est constituée que dans la mesure où le malheureux détenu n'a pas la possibilité de sortir pour aller manger ailleurs. Tel n'est pas le cas des enfants des écoles qui peuvent manger chez eux.

Les chances de succès  du recours au fond sont donc bien minces, d'autant qu'il n'est pas davantage possible d'invoquer le principe de non-discrimination. En effet l'accès à la cantine n'est pas refusé aux enfants.

Si la jurisprudence est parfaitement claire, il n'en demeure pas moins que les élus locaux sont confrontés à un droit "mou", issu de circulaires, et qu'ils ne peuvent s'appuyer sur un texte législatif spécifique. C'est sans doute la raison pour laquelle les pratiques sont aujourd'hui relativement divergentes. Certaines communes proposent des menus de substitution, d'autres pas. Le choix dépend certes des convictions du Conseil municipal, mais aussi de son aptitude à résister aux pressions, de ses moyens et du mode de gestion du service de restauration scolaire. Le principe d'égalité serait sans doute mieux respecté si la règle était clairement affirmée dans la loi. Car si la religion doit demeurer à la porte de l'école, elle ne doit pas davantage se manifester à la cantine, sauf le jour où l'on sert une religieuse au chocolat en dessert.