Procréation médicalement assistée et adoption : Fin de la "cacophonie judiciaire" ?

La Cour de cassation a rendu, le 23 septembre 2014, deux avis particulièrement attendus, l'un à la demande du TGI de Poitiers, l'autre à celle du TGI d'Avignon. Les deux juridictions posent la même question : le recours à une insémination artificielle avec donneur (IAD) effectuée à l'étranger par un couple de femmes est-il de nature à constituer une fraude à la loi sur l'adoption, fraude de nature à empêcher que soit prononcée l'adoption de l'enfant né de cette procréation par l'épouse de la mère biologique ? 

La Cour de cassation rend deux avis identiques. Elle y déclare à chaque fois que cette technique d'assistance médicale à la procréation (AMP) pratiquée à l'étranger "ne fait pas obstacle au prononcé de l'adoption, par l'épouse de la mère, de l'enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l'adoption sont réunies et qu'elle est conforme à l'intérêt de l'enfant".

Les risques de contradictions jurisprudentielles

Observons d'emblée qu'il s'agit de deux avis et non pas de deux arrêts de la Cour de cassation. L'article L 441-1 du code de l'organisation judiciaire prévoit que les juges du fond peuvent solliciter l'avis de la Cour "avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges". La question soulevée faisait l'objet de ce que l'avocat général qualifie de "véritable cacophonie judiciaire", et l'avis a donc été sollicité pour imposer l'unité de la jurisprudence et, par là-même, assurer l'égalité des citoyens devant la loi. 

Nul doute que la question se posait "dans de nombreux litiges", Le bilan arrêté en juillet 2014 fait état de 684 requêtes en adoption plénière. 254 ont déjà été acceptées. Pour les autres, il est clair qu'une partie non négligeable des juges de l'adoption attendaient le résultat de la procédure devant la Cour de cassation pour se prononcer. Quant aux décisions de refus, elles ne sont que neuf. Ce déséquilibre entre décisions favorables et défavorables à l'adoption ne doit cependant pas être surestimé, car le ministère public a parfois fait appel contre les décisions d'adoption. Il était donc urgent que la Cour de cassation se prononce, afin d'éviter d'éventuelles divergences entre Cours d'appel. Quant aux autres conditions de recevabilité de la procédure, à savoir le caractère "nouveau" de la question de droit posée et la "difficulté sérieuse" qu'elle pose, la Cour de cassation constate sans difficulté qu'elles sont réunies.

Sur le fond, le contentieux est né de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Ce texte permet en effet l'adoption de l'enfant de l'un des deux conjoints par l'autre conjoint du même sexe. En revanche, le droit de la procréation médicalement assistée n'a pas été modifié, et l'accès à ces techniques demeure réservé aux couples hétérosexuels. La conséquence de cette situation est que les couples homosexuels partent à l'étranger pour bénéficier d'une AMP, pratique qui n'est pas illicite dans le pays où elle est pratiquée mais qui n'est pas conforme à l'ordre public français.

Raymond Woog. Portrait de bébé. Circa 1920

La fraude à la loi

Certains juges voyaient dans cette pratique une fraude à la loi, qui "consiste à éluder une règle obligatoire par l'emploi à dessein d'un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif". Il convient à ce propos de rappeler que la fraude à la loi est aussi vieille que la loi, et cette notion est précisément apparue dans  un arrêt du 18 mars 1878, une Princesse de Bauffremont, s'étant installée en Saxe-Altembourg et ayant acquis la nationalité de cet Etat dans le seul but d'échapper à la loi française interdisant alors le divorce.

Cette affaire montre que la fraude à la loi a toujours trouvé son terrain de prédilection dans le droit international privé. Elle se produit généralement lorsqu'une personne, soumise à une loi qui la dérange, préfère se placer sous l'empire d'une législation plus complaisante. La sanction juridique d'une telle pratique demeure relativement modeste, puisqu'elle consiste à considérer que la situation juridique créée à l'étranger n'est pas opposable en droit français.

La jurisprudence, jusqu'à aujourd'hui, est surtout concentrée dans le domaine de la gestation pour autrui (GPA), que la Cour de cassation considère comme fraude aussi bien lorsqu'elle est pratiquée au profit de couples hétérosexuels comme dans l'affaire Mennesson du 17 décembre 2008, que de couples homosexuels comme dans l'arrêt du 13 septembre 2013. Dès lors que la naissance est l'aboutissement d'un processus frauduleux comportant une convention de GPA, tous les actes qui en résultent sont, pour la Cour, entachés d'une nullité d'ordre public. Cette sévérité résulte d'une application rigoureuse de l'adage "Fraus omnia corrumpit", qui permet au juge de prononcer la nullité de tous les actes issus d'une fraude. Observons tout de même que la qualification de fraude, dans le cas d'une insémination avec donneur (IAD) peut sembler particulièrement sévère. Contrairement à la GPA, l'enfant est porté par sa mère biologique et c'est évidemment elle qui le met au monde.

C'est sans doute la raison pour laquelle la Cour écarte, dans ce cas, la fraude à la loi. Car si le droit français interdit la GPA pour l'ensemble des couples, hétérosexuels ou homosexuels, il ne prohibe pas l'IAD en tant que technique mais se borne à en interdire le bénéfice aux femmes homosexuelles. Le fait qu'elles se rendent à l'étranger pour obtenir ces inséminations n'est donc pas considéré par la Cour comme une fraude, dès lors qu'il n'y a pas volonté de contourner le droit français mais plutôt de profiter de ce qu'il autorise aux autres femmes, celles qui sont hétérosexuelles.

Le droit à la vie familiale

Cette recherche de l'égalité s'appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans on arrêt Schalk c. Autriche du 24 juin 2010, elle a considéré que la notion de vie familiale, protégée par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme peut être invoquée par un couple homosexuel. Par la suite, dans les arrêts Mennesson et Labassee du 26 juin 2014, intervenus à propos du défaut de reconnaissance par le droit français de la filiation d'enfants nés par GPA à l'étranger, elle a de nouveau affirmé que l'intérêt supérieur des enfants nés dans ces conditions est  d'avoir un état civil français, élément de leur identité au sein de la société de notre pays.

L'intérêt supérieur de l'enfant

L'intérêt supérieur de l'enfant, qui est d'avoir une vie privée et familiale normale, l'emporte donc sur toute autre considération. Certes, la Cour européenne reconnaît que le droit français peut interdire l'accès des couples homosexuels à certains techniques de PMA (CEDH, 15 mars 2012  Gas et Dubois), mais une fois l'enfant né, son intérêt est d'avoir un état civil.

En appliquant la jurisprudence de la Cour européenne, la Cour de cassation se réfère aussi à l'article 3-1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant qui dispose que "dans toutes les décisions qui concernent les enfants (...), l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale". Depuis un arrêt de principe du 18 mai 2005, la Cour de cassation considère que cette disposition est d'application directe devant les juridictions françaises.

En l'espèce, cela signifie que la situation de l'enfant né de l'IAD doit être appréciée in concreto. Il importe peu que sa mère biologique ait contourné la loi française pour aller se faire inséminer en Belgique, d'autant que la Cour ne considère pas qu'il s'agit d'une fraude à la loi au sens juridique du terme.

Reste que les deux avis laissent une impression d'inachevé. Car si l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer sur toute autre considération, pourquoi la Cour réduirait-elle cette analyse au seul cas des enfants nés par IAD ? Ceux né par gestation pour autrui, même s'il s'agit d'une technique entièrement prohibée en droit français, sont-ils moins innocents ? Leur intérêt supérieur n'est-il pas également de bénéficier d'une filiation qui ferait d'eux des enfants ordinaires ? A suivre...

Don du sang et orientation sexuelle : un recours peut en cacher deux autres

Dans sa décision du 19 septembre 2014, rendue sur QPC, le Conseil constitutionnel déclare conformes à la Constitution les articles 226-19 du code pénal (c.pén.) et L 1223-3 du code de la santé publique (csp).

L'article 226-19 c. pén. interdit la collecte et la conservation de données personnelles sensibles, comme celles relatives à la santé et à l'orientation sexuelle, sauf consentement de l'intéressé. Il est, en quelque sorte, le miroir pénal de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2004. L'article 1223-3 csp, quant à lui, impose aux établissements de transfusion sanguine de se doter de "bonnes pratiques" dont les principes sont définis par l'Agence nationale de sécurité du médicament, après avis de l'Etablissement français du sang.

Dans le cadre de ces "bonnes pratiques", l'Agence a autorisé, par un arrêté du 10 septembre 2003, la collecte et la conservation de données mentionnant l'homosexualité de l'éventuel donneur. Ces données sont recueillies lors de l'entretien avec un médecin qui a lieu avant tout don de sang. Elles sont ensuite codées, stockées dans un fichier et ne sont accessibles qu'aux seuls personnels médicaux directement intéressés. L'arrêté du 12 janvier 2009 fixant les critères de sélection des donneurs de sang mentionne en effet qu'une "contre-indication permanente" est opposée à un "homme ayant eu des rapports sexuels avec un homme". Cette contre-indication repose sur le risque plus élevé d'exposition du candidat au don à un agent infectieux transmissible par voie sexuelle, plus particulièrement le VIH. Les éventuels donneurs dans cette situation figurent donc dans le fichier et beaucoup considèrent aujourd'hui ce fichage comme une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle.

Un recours, parmi d'autres

 

Cette QPC intervient à un moment où différents juges sont saisis de cette question. La juridiction administrative tout d'abord, avec un recours devant le Conseil d'Etat dirigé contre l'arrêté du 12 janvier 2009, et plusieurs autres devant les tribunaux administratifs contestant la légalité de refus de dons de sang opposées par l'Etablissement français du sang, en raison précisément de l'orientation sexuelle du donneur.

La question préjudicielle devant la CJUE

L'un de ces recours, pendant devant le tribunal administratif de Strasbourg, a donné lieu à une question préjudicielle devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), question portant sur la compatibilité du refus de don avec la directive du 22 mars 2004 fixant un certain nombre d'exigences techniques dans ce domaine. La Cour n'a, pour le moment, pas encore donné sa réponse, mais la position de l'avocat général Paolo Mengozzi est déjà connue. A ses yeux, la « réglementation française introduit une évidente discrimination indirecte fondée (…) sur le sexe et sur l’orientation sexuelle ». Il considère que le critère des relations homosexuelles est trop large, et qu'il convient de préférer celui du comportement sexuel à risque, par exemple la multiplication des partenaires. Cette analyse rejoint la position du Défenseur des droits et celle exprimée par le rapport d'Olivier Véran remis au Premier ministre en juillet 2013. Si la décision de la CJUE est conforme au rapport de l'avocat général, il est probable que les refus opposés aux dons de sang des homosexuels seront annulés par les juges administratifs.

Le contentieux judiciaire

La QPC du 19 septembre 2014, quant à elle, renvoyée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, intervient dans un contentieux engagé par le requérant, M. Laurent D., qui s'est vu opposer pour le même motif un refus de don et a déposé une plainte pour discrimination. Cette plainte a finalement suscité une ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction, qui a été confirmée par la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris en avril 2013. Le requérant a donc introduit un pourvoi devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation pour contester cette dernière décision et c'est à l'occasion de ce pourvoi qu'il soulève cette QPC.

La combinaison des dispositions

A dire vrai, le requérant ne conteste pas réellement la constitutionnalité de l'article 226-19 c. pén. et de l'article 1223-3 csp. Il conteste plutôt la combinaison ces deux dispositions. Dans la première, il est affirmé l'interdiction de collecter et stocker les données personnelles sensibles sans le consentement des personnes, "hors les cas prévus par la loi". Et la seconde, l'article 1223-3 csp. donne compétence à un établissement public pour organiser les "bonnes pratiques" et définir les conditions de fichage de données relatives à l'orientation sexuelle des personnes sans leur consentement. Pour le requérant, ce renvoi au pouvoir réglementaire constitue une atteinte au principe de légalité des délits et des peines ainsi qu'à la prévisibilité de la loi.

Dracula. Tod Browning. 1931

Effondrement

L'argument est séduisant, et pourtant il s'est effondré devant le Conseil constitutionnel comme un château de cartes.

D'une part, la question a été posée devant le Conseil de la version de l'article L 1223-3 csp qui lui était soumise, alors même que plusieurs versions s'étaient succédé entre la collecte des données et leur conservation. D'abord, la loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique introduit cette exigence nouvelle des "bonnes pratiques" et est applicable lorsque les données relatives au requérant sont collectée, en novembre 2004. Ensuite, l'ordonnance du 1er septembre 2005 les codifie dans le code de la santé publique et est applicable à la conservation des données personnelles de Laurent D.

On dira que tout cela n'est pas bien grave et le Conseil constitutionnel reconnaît volontiers être saisi des deux versions successives d'une même disposition, ce qui lui est déjà arrivé (par exemple : QPC 5 avril 2013 Chambre de commerce et d'industrie de Brest).  Le seul problème, et il est de taille, est que l'ordonnance de 2005 n'a jamais été ratifiée, détail que la Cour de cassation ne semble pas avoir remarqué. Or, conformément à l'article 38 de la Constitution, une ordonnance non ratifiée a valeur réglementaire. Le Conseil constate donc son incompétence sur la version issue de l'ordonnance de 2005, seul le juge administratif pouvant apprécier un acte réglementaire. Il ne reste donc au Conseil constitutionnel qu'à apprécier la combinaison de l'article L 1223-3 csp, dans sa version issue de la loi du 9 août 2004 et de l'article 226-19 csp.

Là encore, l'argument du requérant s'effondre brutalement. Certes, la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 interdit la collecte et la conservation des données personnelles sans le consentement de l'intéressé "hors de cas prévu par la loi".  Mais la loi dont il s'agit est la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, celle dont l'article 226-19 est la traduction pénale.  L'article L 1223-3 csp n'est donc pas "un cas prévu par la loi", une exception au sens de l'article 226-19 c. pén. Il ne peut donc y avoir aucune atteinte au principe de légalité des délits et des peines, d'autant que l'article L 1223-3 csp n'a aucun contenu pénal et se borne à imposer de "bonnes pratiques" en matière de don de produits sanguins.

La lecture de la décision du Conseil constitutionnel laisse une impression de désastre contentieux, d'autant que la vidéo de l'audience montre que certains avocats ont découvert à l'audience l'absence de ratification de l'ordonnance de 2005 et qu'ils ont vécu un moment de solitude. Certes, le raisonnement du Conseil est juridiquement incontestable, et la conformité à la Constitution des dispositions contestées ne fait guère de doute. Comme il ne fait guère de doute qu'elles risquent d'être déclarées non conformes au droit de l'Union européenne par la CJUE et que les décisions individuelles de refus de don risquent ensuite d'être annulées par le juge administratif. Il ne s'agit évidemment pas d'un réel conflit de normes puisque le Conseil apprécie la conformité de la loi à la Constitution et la CJUE à une directive européenne qui va ensuite lier le juge administratif, mais il n'en demeure pas moins que la question du maintien de ces dispositions dans l'ordre juridique demeure posée.

La Cour européenne plonge dans le STIC

Comment une personne peut-elle obtenir le retrait des informations la concernant stockées dans un fichier de police ? La question est peu posée, tant il est vrai que l'on se préoccupe davantage des conditions de collecte et de conservation des données que des conditions de leur retrait. La Cour européenne donne un certain nombre de précisions sur cette question dans son arrêt Brunet c. France du 18 septembre 2014.

En octobre 2008, le requérant est placé en garde à vue, sa compagne ayant déposé plainte à la suite d'une violente dispute. Il porte plainte à son tour, est libéré, et convoqué pour un médiation pénale qui s'achève finalement par un classement sans suite en novembre 2008. Sa compagne avait retiré sa plainte, et le couple contestait le caractère volontaire des violences reprochées au requérant. 

Le STIC

Du fait de cette mise en cause, le requérant a tout de même été inscrit dans le système de traitement des infractions constatées (STIC) et c'est précisément ce qu'il conteste. Sa demande d'effacement des données est rejetée en mai 2009, au motif que la procédure pénale avait fait l'objet d'un classement sans suite, décision qui ne repose pas sur l'absence d'infraction. Autrement dit, l'infraction avait existé, même si elle n'avait pas donné lieu à poursuites. Le dossier du requérant pouvait donc figurer dans le STIC. Il était, en outre, précisé que cette décision n'était pas susceptible de recours. 

Le STIC a été créé par le décret du 5 juillet 2001et a pour finalité de de faciliter la constatation des infractions pénale et la recherche de leurs auteurs. Sa création a été soumise à l'autorisation de la CNIL, conformément aux dispositions de l'article 25 al. 3 de la loi du 6 janvier 1978. Son contenu est établi à partir des comptes rendus d'enquêtes rédigés par les personnels de la police et de la gendarmerie. Les personnes fichées sont donc celles à l'encontre desquelles ont été relevés durant l'enquête pénale des indices graves ou concordants rendant vraisemblable leur participation à la commission d'une infraction.

En l'espèce, il est évident que de tels indices ont été relevés à l'encontre du requérant, dès lors que les violences commises ne semblent pas réellement contestées. Le fait que la procédure ait été classée sans suite parce que sa compagne avait retiré sa plainte est sans influence sur cette situationl. 

Le requérant estime, quant à lui, que son incription au STIC est diffamatoire et outrageante. Il y voit  une violation de son droit au recours puisqu'il n'a pu contester le refus d'effacement qui lui a été opposé par le Procureur de la République ainsi qu'une violation de son droit au respect de sa vie privée. En effet, il se sépare de sa compagne et il craint que le juge aux affaires familiales lui refuse la garde de son enfant à cause de son inscription sur le STIC.

Dans son analyse de l'affaire, la Cour européenne englobe les deux moyens du recours. Au regard de la Convention européenne, l'ingérence dans la vie privée n'est licite que si elle réponde à un "besoin social impérieux" et qu'elle est proportionnée aux buts poursuivis. En l'espèce, c'est la violation du droit au recours qui entraine l'absence de proportionnalité.

La compétence du procureur

A l'époque des faits, mais la situation n'a guère changé, la seule contestation offerte à la personne fichée dans le STIC est une demande au procureur. Aux termes de l'article 230-8 du code de procédure pénale, ce dernier dispose cependant d'une marge d'appréciation à géométrie variable. Dans l'hypothèse d'acquittement ou de relaxe, la suppression de la fiche est de droit, "sauf si le procureur en décide autrement pour des motifs liés à la finalité du traitement", formule qui lui offre la possibilité de maintenir des données dans le fichier, dès lors qu'elles lui semblent utiles à la "constatation des infractions pénales et la recherche de leurs auteurs". Une formulation aussi large lui laisse en réalité un véritable pouvoir discrétionnaire de décider le maintien de données dans le fichier.  Dans le cas d'un non-lieu ou d'un classement sans suites, la compétence du procureur devient nettement plus étroite. Il ne peut ordonner l'effacement que pour des motifs tirés de l'insuffisance de charges. Ce n'est pas le cas en l'espèce, et le procureur n'a donc fait qu'appliquer le code de procédure pénale.

C'est précisément cette faible marge de manoeuvre que sanctionne la Cour européenne. Elle fait observer que le procureur n'est pas en mesure de vérifier la pertinence du fichage au regard de la finalité du STIC, en tenant compte par exemple des éléments de faits et de la personnalité de l'intéressé. Alors qu'en cas de relaxe ou d'acquittement, le procureur peut apprécier l'opportunité du fichage, il ne peut le faire en cas de non-lieu ou de classement sans suites. Aux yeux de la Cour, ce contrôle n'est pas "effectif" au sens de l'article 13 de la Convention.

Le Violent (In a Lonely Place). Nicholas Ray. 1950. Humphrey Bogart et Gloria Grahame

L'absence de recours

Le second élément sanctionné par la Cour peut sembler moins grave, dans la mesure où le droit français a été modifié avant l'intervention de la décision du 18 septembre 2014. A l'époque des faits, la décision du procureur n'était susceptible d'aucun recours, et le Cour européenne constate une nouvelle violation de l'article 13, cette absence de recours apparaissant particulièrement grave si l'on considère que la conservation des données sur le STIC est fixée à vingt ans. 

 

Certes, le droit français a évolué, et la Cour mentionne cette évolution. Cette mention ne saurait cependant s'analyser comme un témoignage de satisfaction, mais bien davantage comme l'expression d'une position très nuancée. 

 

Sur le plan non contentieux, l'article 230-9 cpp prévoit désormais un recours devant un magistrat référent chargé de "suivre la mise en oeuvre et la mise à jour des traitements automatisés". Certes, mais ce magistrat "dispose des mêmes pouvoirs d'effacement (...) des données personnelles que le procureur". Autrement dit, il n'a pas davantage de marge d'appréciation, et le recours du requérant n'a aucune chance de prospérer puisque le fichage est intervenu après une décision de classement de l'affaire.

Sur le plan contentieux, la Cour européenne prend note de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 17 juillet 2013, qui estime que le refus d'effacement ou de rectification des données conservées dans le STIC est détachable de la procédure judiciaire. Le requérant peut donc contester ce refus par la voie du recours pour excès de pouvoir. La décision se borne cependant à annuler une décision d'incompétence rendue par un tribunal administratif. Dans l'état actuel des choses, on ne peut que s'interroger sur le contenu d'une éventuelle décision au fond. Dès lors que le magistrat a une compétence liée en matière de classement sans suite ou de non-lieu, le juge administratif devrait se limiter à un contrôle minimum. Autrement dit, contrairement à ce que demande la Cour, il ne contrôlerait pas la proportionnalité de la décision de fichage, sauf hypothèse rarissime d'une erreur manifeste d'appréciation. 

Le respect de la vie privée

La Cour observe que les craintes du requérant en matière de garde de son enfant sont infondées. En effet, le juge aux affaires familiales n'a pas accès au STIC. Cette erreur est cependant sans influence sur la décision. Aux yeux de la Cour, le droit interne des Etats doit s'assurer que les données collectées et conservées sont pertinentes et non excessives au regard des finalités du fichier. Par voie de conséquence, les arrêts S. et Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008 et Gardel c. France du 17 décembre 2008 affirment clairement qu'il doit aussi prévoir des garanties de nature à protéger les données personnelles c'est à dire des voies de recours. Le fait que le droit français n'ait pas prévu un recours efficace alors même que la personne fichée bénéficie de la présomption d'innocence est suffisant pour que la Cour considère que la condition de proportionnalité n'est pas remplie. L'absence de protection des données personnelles est donc, en soi, constitutive d'une atteinte à la vie privée.

Certains considèrent sans doute que la décision Brunet c. France n'est que la survivance d'un droit dépassé, dont les défauts ont été corrigés. En réalité, la question essentielle posée par l'arrêt n'est pas résolue. Aucun des recours offerts, magistrat référent et même juge administratif, n'est en mesure d'exercer le contrôle de proportionnalité exigé par la Cour. Celle-ci n'hésite d'ailleurs pas évoquer la nécessité d'un contrôle d'"opportunité", notion qui va bien au-delà du contrôle assuré par la juridiction administrative française. Sur ce point, la décision de la Cour européenne révèle sans doute, a contrario, les limites du contrôle de l'excès de pouvoir.

Le projet de loi Cazeneuve, ou comment s'adapter au nouveau terrorisme

L'Assemblée nationale a commencé, le 15 septembre 2014, à débattre du projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, projet présenté par le ministre de l'intérieur, Bernard Cazeneuve. Observons qu'il n'y aura qu'un seul débat et un seul vote, puisque ce projet fait l'objet d'une procédure accélérée.

Comme souvent en matière de terrorisme, le projet de texte est avant tout réactif. Il vise à adapter la législation aux nouvelles menaces, c'est à dire aux nouvelles formes que prend le terrorisme, notamment celui issu de l'Islam le plus radical. Parmi les dispositions de ce projet, trois mesures particulièrement importantes, et médiatisées, illustrent cette démarche.

L'entreprise individuelle de terrorisme

Pendant bien longtemps, les systèmes juridiques occidentaux se sont battus contre des nébuleuses terroristes, des petits groupes se revendiquant souvent de différentes mouvances, d'Action Directe à Al Qaida. A l'époque, le droit avait d'ailleurs créé le délit d'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste, délit codifié dans l'article 421-2-1 du code pénal. Ce délit a rendu de grands services en permettant l'arrestation des individus concernés avant qu'ils aient commis un acte irrémédiable, c'est à dire au moment de sa préparation. 

Aujourd'hui, la menace terroriste peut aussi prendre la forme de l'agression d'un individu isolé comme Mohamed Mérah ou Mehdi Nemmouche. Le projet de loi, dans son article 5, prévoit la création d'un nouvel article 421-2-6 du code pénal ainsi rédigé : "Constitue également un acte de terrorisme, lorsqu'il est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur, le fait de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui (...)". Cette notion d'"entreprise individuelle" permet donc, comme en matière d'association de malfaiteurs, d'interrompre le processus de préparation de l'acte de terrorisme.

Cette disposition est sans doute la moins contestée du projet de loi, d'autant que son champ d'application demeure limité aux cas les plus graves. Sont ainsi visés l'achat ou la fabrication d'armes et de substances toxiques ou explosives, c'est à dire des démarches très concrètes manifestant un commencement d'exécution d'un projet terroriste. En revanche, le fait de fréquenter des sites radicaux sur internet ou même de récolter des fonds n'entre pas dans cette "entreprise individuelle". 

OSS 117. Le Caire, nid d'espions. Michel Hazanavicius 2006

Jean Dujardin 

 

L'interdiction de sortie du territoire

Le terrorisme islamique a aujourd'hui un certain nombre de sanctuaires territoriaux, en particulier en Syrie. Le ministère de l'intérieur évalue ainsi à 950 le nombre de jeunes Français partis dans ce pays pour participer aux combats et se former aux méthodes terroristes. La menace est double car ces combattants non seulement vont grossir les rangs d'une armée djihadiste mais risquent aussi de revenir dans notre pays parfaitement formés pour y développer une action terroriste. 

Le projet de loi s'efforce de lutter contre ces départs en instaurant une interdiction de sortie du territoire. Elle sera appliquée par une simple décision administrative "dès lors qu'il existe des raisons sérieuses de croire" que la personne visée "projette des déplacements à l'étranger ayant pour objet la participation à des activités terroristes ou "sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes".

Cette mesure est davantage discutée que la précédente. Sa durée tout d'abord suscite des débats à l'Assemblée, les parlementaires UMP souhaitant que l'interdiction soit prononcée pour une durée d'un an alors que le projet ne prévoit qu'une durée de six mois, éventuellement renouvelable. Surtout, une partie de la droite souhaite l'adoption d'un dispositif existant déjà au Royaume-Uni, permettant de déchoir de leur nationalité française les binationaux. Les amendements en ce sens ont cependant bien peu de chances d'être votés.

La propagande terroriste sur internet

La dernière caractéristique des mouvements terroristes d'aujourd'hui réside dans le fait qu'ils maîtrisent parfaitement les instruments de communication, et notamment internet. Le réseau constitue à la fois un instrument de recrutement et de formation.

Sur ce point, le projet de loi confère à l'autorité administrative compétence pour exiger le blocage des sites internet faisant l'apologie du terrorisme, selon un dispositif largement inspiré de ce qui existe pour les sites pédopornographiques. Concrètement, l'administration demandera à l'hébergeur le retrait du contenu illicite, retrait qui devra intervenir dans les 24 heures. 

Cette disposition est sans doute la plus contestée du projet de loi. Les professionnels d'internet tout d'abord ont trouvé quelques relais au Parlement pour faire connaître leur opposition. Ils y voient le retour du délit de consultation habituelle de sites internet faisant l'apologie du terrorisme, délit que Nicolas Sarkozy avait annoncé vouloir introduire dans le code pénal, après l'affaire Mérah. Il n'en est rien pourtant car ce n'est pas celui qui consulte qui est visé mais seulement les responsables du site.  Les opposants à cette disposition insistent aussi sur son inefficacité et il est vrai qu'un site bloqué peut immédiatement créer des sites miroirs qui demeurent consultables. Au demeurant, la procédure risque d'être très difficile à mettre en oeuvre lorsque le site est hébergé à l'étranger.

La critique essentielle formulée à l'égard de cette disposition est cependant de nature juridique et porte sur la place importante attribuée à l'autorité administrative, au détriment du juge. Certes, le juge administratif peut être saisi a posteriori d'un recours contestant la légalité de la mesure prise, voire d'une demande de référé pour en obtenir la suspension. Mais la décision elle même demeure purement administrative alors qu'il s'agit toujours de porter atteinte à une liberté publique, liberté de circulation pour l'interdiction de sortie du territoire, liberté d'expression pour le contrôle d'internet. De telles mesures peuvent être prises, et sans doute doivent l'être, mais l'article 66 de la Constitution énonce que l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle. Ne conviendrait-il pas de restituer au juge judiciaire la compétence qui est la sienne ? Puisque la France a fait le choix de se doter de juges spécialisés dans la lutte contre le terrorisme, il serait sans doute possible de leur attribuer des compétences qui complètent logiquement celles dont ils disposent déjà.

Le numérique et les droits fondamentaux : le rapport du Conseil d'Etat

Dans son rapport annuel rendu public le 9 septembre 2014, le Conseil d'Etat fait cinquante propositions pour "mettre le numérique au service des droits individuels et de l'intérêt général". Le sujet est au coeur de l'actualité, alors que le débat en séance publique du projet de loi relatif à la lutte contre le terrorisme doit s'engager le 15 septembre, et qu'une loi sur le numérique est attendue pour janvier 2015.

Un instrument et une menace

L'un des points positifs du rapport réside dans son approche très équilibrée. Le Conseil d'Etat ne considère pas seulement le numérique à travers le danger qu'il peut représenter pour les libertés, en particulier le droit à la sûreté et le droit au respect de la vie privée. Il le considère aussi comme un élément de renforcement de la capacité des individus à exercer certaines libertés, en particulier la liberté d'expression et la liberté d'entreprise. Au regard des libertés, la technologie numérique est donc à la fois un instrument et une menace.

Le rapport se veut didactique. Deux parties sont respectivement consacrées à faire l'état des lieux en matière de droit du numérique et à montrer qu'il est aujourd'hui nécessaire de repenser la protection des libertés en ce domaine. Mais l'étude se présente aussi comme opérationnelle, visant à nourrir le débat législatif par la formulation de cinquante propositions concrètes. Si l'approche théorique va plutôt dans le sens d'une meilleure protection des libertés, les conséquences concrètes demeurent cependant très modestes.

La neutralité du net

En témoigne l'analyse que fait le Conseil d'Etat du principe de neutralité du net. Il reprend à son propos la définition donnée par le projet de règlement européen voté par le parlement en avril 2°14 : "principe selon lequel l'ensemble du trafic internet est traité de façon égale, sans discrimination, limitation ni interférence, indépendamment de l'expéditeur, du destinataire, du type, du contenu, de l'appareil, du service ou de l'application".

S'il affirme ensuite que le principe de neutralité du net doit être "juridiquement consacré", il nuance immédiatement son propos dans la même phrase en affirment que "les approches prématurément contraignantes comportent des risques".  Autrement dit, il envisage une neutralité du net à géométrie variable, qui pourrait s'appliquer avec une intensité différente aux différents services proposés. Rien n'interdirait donc de traiter plus favorablement des plates-formes telles que You Tube ou d'autoriser la fournitures de services d'une qualité supérieure à un prix aussi très supérieur.

Couverture du New Yorker. 24 juin 2013

Un droit à l'autodétermination informationnelle

Le Conseil d'Etat écarte résolument l'idée que le rapport entre une personne et les données la concernant se réduit à l'exercice du droit de propriété. Cette conception patrimoniale avait pourtant été défendue par certains, qui considéraient que c'était le seul moyen de faire de l'individu l'acteur principal dans la gestion de ses données. D'autres, au contraire, dénonçaient le fait que l'individu risquait de ne plus percevoir ses données personnelles qu' à travers l'avantage financier qu'elles peuvent lui procurer. D'une manière générale, cette conception patrimoniale, très proche de celle développée par le droit américain, impose une forme de privatisation de la protection des données.

Le Conseil d'Etat préfère ancrer la protection des données dans la sphère du droit public, et plus précisément dans celle de la protection des libertés. C'est pourquoi il suggère la consécration d'un droit à l'autodétermination informationnelle, beaucoup plus large que le seul droit de propriété. Il implique en effet "le droit de tout individu de décider de la communication et de l'utilisation de ses données à caractère personnel". Certes, ce droit à l'autodétermination n'interdit pas à l'intéressé d'aliéner ses données personnelles. Mais il doit au préalable pouvoir bénéficier du droit d'accès, indispensable à la connaissance même des informations conservées, et du droit de rectification si ces données sont erronées ou non pertinentes par rapport à la finalité du fichier.

Quant au droit à l'oubli, le Conseil d'Etat lui préfère un droit au déréférencement, lui aussi inclus dans le droit à l'autodétermination. Son champ apparaît cependant beaucoup plus étroit puisqu'il ne concerne que les moteurs de recherche et non pas l'ensemble des fichiers.

Le Conseil d'Etat et l'affaire Snowden

Le Conseil d'Etat se fait l'écho des débats suscités par les révélations sur les programmes américains de surveillance des communication. Il affirme la nécessité de "concilier la protection de la vie privée avec les impératifs de sécurité nationale". Les instruments juridiques destinés à opérer cette conciliation demeurent cependant modestes. Le rapport propose finalement de renforcer les garanties entourant l'utilisation des fichiers de police. Il envisage aussi, mais ce n'est qu'une hypothèse de travail, de limiter l'accès aux données conservées par les opérateurs de télécommunication aux activités de police judiciaire lorsqu'il s'agit de lutter contre les infractions les plus graves. Sur ce point, le rapport ne fait d'ailleurs que s'interroger sur les conséquences sur le droit français de l'arrêt Digital Rights Ireland rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 8 avril 2014.

Si le Conseil d'Etat affirme être conscient des dangers que représentent ces programmes de surveillance de masse, il exclut cependant toute reconnaissance du rôle des lanceurs d'alerte dans ce domaine. Pour le Conseil, "la violation du secret de la défense nationale ne saurait devenir un droit, même lorsqu'il s'agit de dénoncer l'existence d'un programme illégal". Le rapport suggère donc d'autoriser les agents des services de renseignement à "signaler" les pratiques illégales de collecte et conservation des données auprès d'une autorité indépendante appelée "Autorité de contrôle des services de renseignement". Cette dernière aurait pour mission de faire les contrôles nécessaires, sans que l'agent lanceur d'alerte soit informé des suites de cette enquête.. Inutile de dire que les éventuels lanceurs d'alerte réfléchiront longuement avant de dénoncer une pratique illégale administrative à l'administration elle-même.

Le rapport du Conseil d'Etat soulève, à l'évidence, d'excellentes questions. Il offre un tour d'horizon des problèmes actuels de conciliation entre le numérique et les libertés publiques et devrait certainement susciter des recherches nouvelles. Il n'en demeure pas moins que les réponses apportées demeurent à la fois très prudentes et embryonnaires. A la fin de sa lecture, on ne peut manquer de s'interroger sur les objectifs poursuivis. S'agissait-il de définir le socle d'un droit nouveau ou seulement d'adapter  le droit positif aux évolutions techniques et aux jurisprudences de la Cour de justice de l'Union européenne ? Nous verrons, sans doute dans quelques mois, ce qui subsistera de ce travail dans le contenu de la future loi sur le numérique.

Extradition : La Belgique condamnée pour n'avoir pas su résister aux pressions américaines

L'arrêt Trabelsi c. Belgique du 4 septembre 2014 marque une nouvelle intervention de la Cour européenne dans la relation qu'entretiennent les Etats parties avec les Etats-Unis, plus particulièrement dans le domaine de la lutte contre le terrorisme. Après les deux arrêts Al Nashiri et Abu Zubaydah du 24 juillet 2014 condamnant la Pologne pour avoir abrité des "sites noirs" permettant de torturer des personnes soupçonnées de terrorisme, il s'agit cette fois de sanctionner une extradition vers les Etats Unis accordée par la Belgique.

Le requérant, Nizar Trabelsi, ressortissant tunisien, a été condamné en 2003 par la justice belge pour avoir planifié un attentat suicide au camion piégé contre la base aérienne belge de Kleine-Brogel. Comme le droit français, le droit belge a intégré l'infraction d'association de malfaiteurs en vue d'un attentat terroriste, et c'est sur ce fondement qu'intervient la condamnation du requérant à dix ans de prison. Celui-ci a fini du purger l'intégralité de sa peine en Belgique en juin 2012.

Alors qu'il purge sa peine, Nizar Trabelsi est réclamé par deux Etats. La Tunisie tout d'abord dont les tribunaux l'ont condamné par contumace pour appartenance à une organisation terroriste, et qui introduit une demande d'exéquatur de ce jugement, sans succès. Les Etats-Unis ensuite, qui demandent l'extradition de Nizar Trabelsi en 2008 sur le fondement de la convention belgo--américaine d'extradition de 1987, pour des faits d'actes terroristes autres que ceux commis en Belgique. Ils obtiennent satisfaction en octobre 2013.

Si l'existence de pressions américaines sur la Belgique n'est pas formellement mentionnée dans l'arrêt, elles en constituent néanmoins le fil rouge. Car la Belgique n'est pas sanctionnée pour avoir soumis le requérant à un éventuel traitement inhumain ou dégradant, dès lors qu'il risquait aux Etats Unis une peine réellement incompressible. Elle est sanctionnée pour violation de son droit au recours, puisque les autorités belges ont extradé l'intéressé en passant outre une mesure conservatoire de la Cour. 

La peine incompressible et l'article 3

Le requérant encourt aux Etats Unis une peine de prison à vie incompressible, ce qui signifie qu'en cas de condamnation, il n'aura aucun espoir de libération. Depuis son arrêt Kafkaris c. Chypre du 12 février 2008, la Cour européenne estime "qu'infliger à un adulte une peine perpétuelle incompressible peut soulever une question sous l'angle de l'article 3".  Cette formulation n'interdit pas qu'une peine de réclusion à perpétuité soit purgée dans son intégralité, c'est à dire jusqu'au décès de l'intéressé. Ce qu'interdit l'article 3 est l'impossibilité de droit d'obtenir une libération. En quelque sorte, le détenu doit pouvoir conserver un espoir d'être libéré, aussi ténu soit-il, qu'il s'agisse d'une grâce présidentielle ou d'un aménagement de peine.

En matière d'éloignement des étrangers, expulsion ou extradition, la Cour estime que la responsabilité d'un Etat peut être engagée si l'intéressé risque de subir un traitement violant l'article 3 de la Convention dans le pays de destination (CEDH, 7 juillet 1989, Soering c. Royaume-Uni), quand bien même il aurait commis des actes extrêmement graves de terrorisme (CEDH, 3 décembre 2009, Daoudi c. France). Il s'applique en particulier lorsque la peine de mort risque de lui être infligée, principe définitivement acquis depuis l'arrêt Al Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni du 2 mars 2010.

Depuis les arrêts Harkins et Edwards c. Royaume-Uni du 17 janvier 2012 et Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni du 10 avril 2012, la violation de l'article 3 peut aussi être envisagée dans le cas de requérants risquant une peine perpétuelle. Par ces deux décisions, intervenues à propos d'expulsions de personnes accusées de terrorisme vers les Etats Unis, la Cour avait conclu à l'absence de violation de l'article 3. Faisant observer que le système américain prévoit des possibilités de réduction de peine et de grâce présidentielle, elle considérait que la peine n'était pas perpétuelle. A ces éléments de droit s'ajoutent des éléments de fait, puisque les autorités du pays sollicité peuvent demander aux autorités judiciaires américaines des garanties selon lesquelles l'intéressé pourra demander la mise en oeuvre de telles procédures.

L'arrêt Trabelsi reprend cette jurisprudence en affirmant cependant clairement qu'une peine effectivement perpétuelle constitue une violation de l'article 3. En l'espèce, elle observe cependant que le requérant extradé aux Etats Unis bénéficie d'une "chance d'élargissement", même si elle reconnait que "des doutes peuvent être émis sur la réalité de cette chance en pratique". Elle observe d'ailleurs que la Belgique a demandé effectivement le respect de ces procédures.

Le raisonnement n'est évidemment pas dépourvu d'hypocrisie dès lors que nul n'ignore, ni en Belgique ni aux Etats Unis, que le requérant n'a aucune chance de remise en liberté. Cette "chance d'élargissement" est une fiction juridique qui permet surtout de sauver les apparences.

Bernard Buffet. La cellule. 1955

Le refus d'exécuter une mesure conservatoire

Mais cela ne sauve pas la Belgique, qui est tout de même sanctionnée pour violation de l'article 34 de la Convention garantissant le droit au recours devant la Cour européenne des droits de l'homme. Le 6 décembre 2011, après l'échec du contentieux judiciaire de l'extradition, le requérant a en effet saisi la Cour d'une demande d'indication de mesure provisoire, procédure prévue par l'article 39 de la Convention européenne des droits de l'homme. Le jour même, la Cour fait droit à sa demande et "indique" à Belgique de ne pas extrader le requérant vers les Etats-Unis. A trois reprises, la Belgique demande ensuite la levée de cette mesure provisoire, toujours en vain. Finalement, elle passe outre et extrade Nizar Trabelsi aux Etats-Unis.

Les éléments du dossier figurant dans la décision montrent que l'extradition du requérant aux Etats Unis l'a empêché d'exercer pleinement son droit au recours. Incarcéré dans une prison de Virginie, sous un régime d'isolement qui restreint considérablement ses relations avec le monde extérieur,  il n'a pu avoir aucun contact direct avec l'avocat qui le représente auprès de la Cour européenne. La Cour constate d'ailleurs que les autorités belges n'ont pas recherché de solution alternative et n'ont même pas effectué la moindre démarche visant à expliquer la situation aux autorités américaines, par exemple en s'assurant que l'intéressé pourrait communiquer avec ses conseils dans le cadre de ce contentieux européen. Elles auraient pu, sur ce point, s'inspirer de l'arrêt Toumi c. Italie du 5 avril 2011. Dans une affaire portant sur l'expulsion vers la Tunisie d'une personne soupçonnée de terrorisme, les autorités italiennes avaient ainsi exigé une note diplomatique des autorités tunisiennes, s'engageant à garantir à l'intéressé le droit de recevoir des visites.

Le refus de la Belgique d'exécuter la mesure conservatoire indiquée par la Cour trouve, au moins en partie, son origine dans des pressions américaines qui ont dû être considérables. Qui a oublié qu'en 2003 la Belgique a dû renoncer à sa loi de compétence universelle, les Etats Unis menaçant alors de transférer le siège de l'Otan et de dérouter une partie du trafic maritime américain d'Anvers à Rotterdam ? Sur ce plan, la décision Trabelsi montre les difficultés d'une relation triangulaire entre les Etats parties à la Convention européenne, les Etats Unis et la Cour européenne. Si cette dernière peut effectivement sanctionner les Etats européens, elle est complètement impuissante face à une administration américaine qui n'hésiter pas à mettre toute sa puissance au service d'un seul but : écarter les standards européens des libertés lorsque ses intérêts sont en jeu.