Signalement des contenus illicites sur internet : le risque d'inconstitutionnalité

Le projet de loi sur l'égalité entre les femmes et les hommes vise à lutter contre les discriminations liées au sexe, notamment dans les relations de travail, la protection sociale, le droit à la dignité etc. Parmi toute une série de dispositions quelque peu disparates, l'article 17 attire particulièrement l'attention.

La procédure de signalement

Ses dispositions étendent l'obligation faite aux hébergeurs et fournisseurs d'accès à internet (FAI) de mettre en place des dispositifs de signalement des contenus illicites à caractère sexiste, homophobe, ou encore visant des personnes en situation de handicap. Une telle obligation de signalement figure déjà dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), dont l'article 6 impose une obligation identique dans trois domaines bien précis : la pédopornographie infantile (art. 227-23 c. pén.), la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, l'incitation à la haine raciale (art. 24 de la loi du 29 juillet 1881). Les provocations à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle sont déjà mentionnées dans l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 et il n'est donc pas surprenant que le législateur décide de les intégrer dans le champ du dispositif de signalement.

Cette obligation de signalement constitue une tentative, sans doute imparfaite, pour concilier deux impératifs contradictoires. D'une part, il s'agit de respecter la liberté d'expression sur internet et d'éviter de soumettre hébergeurs et FAI à des contraintes trop lourdes qui les conduiraient à censurer tout contenu qui, dans le doute, pourrait engager leur responsabilité. Le principe, posé par l'article 9 de la loi du 21 juin 2004 est donc qu'ils ne sont pas tenus de surveiller les contenus qu'ils stockent ou acheminent. D'autre part, le législateur souhaite faire en sorte que les données illicites soient retirées le plus rapidement possible d'internet. Il impose donc aux hébergeurs de procéder à ce retrait aussi rapidement que possible, dès qu'ils ont connaissance de leur existence.

La dénonciation. Jacques Doniol-Valcroze. 1962

La plateforme Pharos ou le signalement direct ?

Pour mettre en oeuvre ce système, il suffit de faire en sorte que chaque internaute puisse attirer l'attention sur l'illicéité d'un contenu. Encore doit-il le faire à bon escient, car toute dénonciation d'un contenu licite comme illicite est une infraction punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.

De manière très concrète, l'internaute peut procéder de deux manières. Soit, il utilise la plateforme Pharos, mise en place par le ministre de l'intérieur depuis un  arrêté du 16 juin 2009, et qui permet de dénoncer les contenus illicites. Il appartient ensuite aux services enquêteurs d'effectuer les contrôles nécessaires, et, le cas échéant, des poursuites seront engagées. Soit, l'internaute saisit directement l'hébergeur ou le FAI qui doit procéder au retrait de ces données illicites.

Une privatisation de la police de l'internet

Cette seconde procédure pose évidemment un problème juridique. En effet, l'hébergeur ou le FAI, personne privée, participe en quelque sorte au maintien de l'ordre public. On assiste donc à une certaine forme de privatisation de la police de l'internet, pratique que certains parlementaires ont qualifiée d'"incitation à la censure privée". Il est vrai que le retrait des contenus est effectué sans aucune intervention du juge, système qui constitue une violation directe du principe selon lequel une personne privée n'est pas compétente pour porter atteinte directe à la liberté d'expression. Seul un juge peut intervenir pour réprimer l'infraction, ordonner le retrait des données litigieuses et, le cas échéant, indemniser la victime.

Considéré sous cet angle, l'article 17 du projet de loi constitue une nouvelle avancée vers un système qui confie à des acteurs privés plutôt qu'aux pouvoirs publics la lutte contre les abus de la liberté d'expression sur internet. Il n'est d'ailleurs pas certain que le système soit réellement efficace, car ces entreprises privées, redoutant le risque juridique, pourraient être tentées de répondre favorablement à toutes les demandes de suppression, sans trop s'interroger sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause. Le risque est loin d'être nul si l'on considère qu'en 2012, la plateforme Pharos a recueilli 120 000 signalements, dont seulement 1329 ont nécessité une enquête.

Le risque constitutionnel

Mais un autre risque juridique, autrement plus important, ne semble guère avoir été envisagé, celui d'une éventuelle mise en cause de la constitutionnalité de l'article 17 du projet de loi. Certes, le Conseil constitutionnel avait validé la loi du 21 juin 2004 dans sa décision du 10 juin. Mais son raisonnement reposait alors sur le fait que l'article 6 de la loi de 2004 se bornait à transposer, mot pour mot, une directive communautaire du 8 juin 2000. Le Conseil estimait alors que s'il censurait une disposition législative tirant les conséquences d'une directive, il faisait obstacle à sa transposition et ouvrait une véritable crise de l'ordre juridique communautaire. Aujourd'hui, la situation est différente, car l'article 17 ne transpose aucune directive communautaire, et la conformité de l'article 17 à l'article 11 de la Constitution de 1789 est loin d'être assurée.

La solution semble pourtant simple.. Au lieu de confier la police de l'internet à des acteurs privés, pourquoi ne pas imposer le monopole de la plateforme Pharos comme site unique de dénonciation des contenus illicites ? Les autorités de police seraient alors compétentes pour saisir un juge, et le juge serait lui même compétent pour ordonner le retrait de ces contenus. On l'a compris, il s'agirait alors tout simplement de revenir au droit commun.

La jurisprudence "Crédit Foncier de France" au secours des étrangers en situation irrégulière

La Cour administrative d'appel (CAA) de Paris a rendu le 4 juin 2014 une décision dont les conséquences pratiques seront certainement importantes. Elle donne une sorte de mode d'emploi de la circulaire Valls du 28 novembre 2012 relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière. Aux préfets, la CAA indique dans quelles conditions ils doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire en matière de régularisation. Aux étrangers, elle donne des éléments leur permettant d'invoquer cette circulaire à l'appui d'une demande.

La préfecture de police fait appel d'un jugement du tribunal administratif de Paris de décembre 2013 annulant l'arrêté préfectoral refusant à M. B. un titre de séjour et prononçant à son égard une obligation de quitter le territoire. De nationalité colombienne, M. B. avait demandé sa régularisation en invoquant la circulaire du 28 novembre 2012 qui permet la délivrance d'un titre de séjour portant la mention "vie privée et familiale" aux parents dont au moins un des enfants est scolarisé en France (art. 2.1.1.). En l'espèce, M. B. est marié depuis 2002 à une compatriote et ils résident en France depuis 2007. Leur fils, né en 2003, y est scolarisé depuis 2009.

Régularisation : un pouvoir discrétionnaire

La circulaire Valls, comme toute circulaire, n'ajoute rien au droit en vigueur. Elle se borne à "rappeler" et à "préciser les critères permettant d'apprécier une demande d'admission au séjour", lorsque le demandeur est parent d'un enfant scolarisé, ou lorsqu'il a un emploi stable ou temporaire.  Dans sa rédaction, le texte mentionne que, lorsqu'un ou plusieurs de leurs enfants sont scolarisés en France, la circonstance que les deux parents soient en situation irrégulière "peut ne pas faire obstacle" à leur admission au séjour. La formule peut sembler byzantine, mais elle renvoie précisément à l'idée que le préfet conserve la faculté de choisir entre deux solutions : refuser ou accepter le titre de séjour. La CAA de Paris le précise clairement : "Le préfet peut exercer le pouvoir discrétionnaire (...) de régulariser la situation d'un étranger (...), compte tenu d'éléments de sa situation personnelle dont il justifierait."

Le problème est que l'administration doit traiter d'un grand nombre de cas individuels et que les demandes doivent recevoir une réponse conforme au principe d'égalité devant la loi. Il est donc indispensable de fixer des critères de nature à guider les préfets dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire.

La circulaire énonce plusieurs critères dont l'articulation est laissée au libre choix du préfet. La régularisation peut intervenir si l'intéressé est installé durablement en France, en principe depuis plus de cinq ans, si son enfant y est scolarisé depuis au moins trois ans, et enfin s'il participe à son entretien et son éducation, cette dernière condition étant présumée remplie en cas de vie commune. A partir de tous ces éléments, les préfets prennent une décision, et il ne leur est d'ailleurs pas interdit de déroger à certains critères, voire d'en adopter d'autres, s'il s'agit de tenir compte d'une situation particulière. On a vu ainsi, tout récemment, un jeune homme obtenir sa régularisation parce qu'il s'était montré particulièrement courageux en participant aux secours lors de l'incendie d'un immeuble d'Aubervilliers.

Ellis Island. Circa 1902

Directive et "lignes directrices"

Dans sa décision du 4 juin 2014, la CAA de Paris observe que la circulaire Valls définit des "orientations générales" applicables à la délivrance d'une carte de séjour temporaire, et qu'elle constitue à ce titre "des lignes directrices" dont les intéressés peuvent se prévaloir. Ces "lignes directrices" sont une terminologie nouvelle que le Conseil d'Etat a adopté pour la première fois en 2013. Encore figurait-il alors dans un rapport consacré au droit souple, c'est à dire d'un texte lié aux activités non contentieuses du Conseil. Il désignait ainsi que sa formation contentieuse appelait auparavant "directive", depuis un célèbre arrêt Crédit foncier de France de 1970. Cette qualification de directive, qui n'a évidemment rien à voir avec les textes européens, qualifiait une catégorie spéciale de circulaires, celles dont l'objet était précisément de donner aux agents des critères pour l'utilisation de leur pouvoir discrétionnaire.

La possibilité de se prévaloir des "lignes directrices"

Sur ce point, la décision du 4 juin 2014 se présente comme la mise en oeuvre de la jurisprudence Crédit foncier de France adoptée il y a plus de quarante ans. La seule innovation réside dans l'emploi de cette terminologie nouvelle, les "lignes directrices", formule plutôt heureuse puisqu'elle met fin à la confusion entre la directive "Crédit Foncier de France" et la directive européenne.

Cette qualification de "directive" ou plutôt de "lignes directrices" n'est pas seulement une étiquette que le juge attribue à une catégorie particulière de circulaires. Elle entraine un régime juridique, dont l'originalité essentielle est de donner aux intéressés le droit de se prévaloir du texte. C'est exactement ce qu'a fait M.B.

La CAA Paris ne sanctionne pas le refus de régularisation de M.B. pour des motifs de fond mais parce qu'il n'est pas établi que le préfet ait procédé à un examen individuel. Ce dernier fait état de son examen de la demande au regard des dispositions législatives en vigueur et de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. Les lignes directrices figurant dans la circulaire ne sont pas mentionnées. Pour la CAA, l'administration doit donc étudier le cas du demandeur à la lumière de chacun des critères développés par la circulaire Valls et elle doit pouvoir démontrer au juge que chacun de ces critères a été effectivement étudié.

Il s'agit donc bien de donner le "mode d'emploi" de la circulaire, en s'assurant, pour chaque cas particulier, qu'elle a effectivement été mise en oeuvre. L'administration préfectorale est ainsi contrainte d'expliciter les motifs de son refus. Quant au demandeur, il sait désormais que le fait de se prévaloir de la circulaire Valls impose au moins à l'administration de justifier clairement sa décision, même si son pouvoir discrétionnaire demeure en principe intact. Derrière ce double intérêt se cache un troisième, celui du juge. Car le fait d'imposer au préfet de justifier sa position à l'égard de chacun des critères posés par la circulaire permet à la juridiction administrative d'exercer son contrôle sur les refus de régularisation. Les intérêts du juge administratif coïncident parfois avec ceux des étrangers en situation irrégulière.

Le droit d'asile de Snowden : un débat inutile ?

Edward Snowden a obtenu des autorités russes, le 1er août 2013, un asile temporaire d'un an. La question de son renouvellement va bientôt être posée, et un mouvement se développe, visant à lui permettre de s'installer dans notre pays. La France n'est-elle pas "le pays des droits de l'homme" ? Derrière le cas Snowden, il s'agit aussi de mettre en lumière la nécessité d'assurer la protection juridique des lanceurs d'alerte ("Whistleblowers").

Le mouvement est relativement structuré et il s'exprime par des vecteurs très diversifiés : pétition initiée par L'Express propositions de résolutions tant devant l'Assemblée Nationale que devant le Sénat, articles divers publiés dans la presse quotidienne et hebdomadaire. Tous ces textes sont initiés ou rédigés par des militants des droits de l'homme. Ceux et celles qui signent la pétition de L'Express se présentent ainsi comme "Nous, intellectuels, philosophes, chercheurs, essayistes, journalistes, mais avant tout citoyens engagés (...)". Dans la plupart de ces textes, la règle juridique est invoquée de manière plus ou moins incantatoire, sans que la question soit posée de son applicabilité au cas d'Edward Snowden. 

On le sait, la situation de Snowden est extrêmement difficile, dès lors qu'il est poursuivi par l'Etat le plus puissant du monde. Pour qu'il puisse vivre en sécurité sur notre territoire deux conditions doivent être réunies. D'une part, le droit positif doit autoriser son accueil, et sur ce points divers fondements juridiques se proposent. C'est ce que rappellent la plupart des articles parus sur le sujet. D'autre part, le système juridique doit être suffisamment puissant et solide pour s'imposer à l'Exécutif. Dans la situation actuelle en effet, on imagine mal les autorités françaises s'opposant vigoureusement à l'administration Obama, au point de donner asile à Edward Snowden.

Le décret du 26 août 1792

Sur le plan des fondements juridiques, le plus fantaisiste est sans doute celui proposé par les parlementaires dans les deux projets de résolutions présentés à l'Assemblée et au Sénat. Tous deux proposent en choeur de faire de Snowden un "citoyen d'honneur" de la République française. L'idée est belle et généreuse, mais le fondement juridique plus incertain. L'Assemblée propose ainsi de se faire "héritière de l'Assemblée législative de jadis et ressuscite cette pratique (...) ». 

Quant au fondement juridique, il figurerait peut être dans le décret du 26 août 1792 qui accorde la citoyenneté française aux "hommes qui, par leurs écrits et par leur courage, ont servi la cause de la liberté et préparé l’affranchissement des peuples", et qui "ne peuvent être regardés comme étrangers par une nation que ses lumières et son courage ont rendue libre ". Suit une liste de ces citoyens d'honneur, parmi lesquels les Pères Fondateurs américains. Avouons que faire bénéficier Snowden d'un texte qui a permis de faire Washington, Jefferson et Thomas Paine de la citoyenneté française ne manquerait pas de panache..

Texte superbe certes, mais dont la valeur juridique est aujourd'hui inexistante, au point que les auteurs des projets de résolution le mentionnent dans l'exposé des motifs et pas dans les visas. En effet, il s'agit d'un décret législatif, au sens où on l'entendait dans la Constitution de 1791, c'est à dire un décret qui devait obtenir la sanction royale pour devenir une loi. Or, la République est proclamée trois semaines plus tard et la sanction royale devient évidemment impossible. Le décret va donc juridiquement disparaître en même temps que la Constitution de 1791, d'autant qu'il ne comportait aucune disposition à portée générale, mais seulement une série de décisions individuelles. 

L'asile gracieux

Il existe tout de même une version quelque peu "modernisée" du décret de 1792, généralement qualifiée d'asile gracieux. Il constitue l'expression directe de la souveraineté de l'Etat, et permet à l'Exécutif de donner asile en France toute personne qu'elle accepte d'accueillir, asile généralement accordé sous la condition que son bénéficiaire fera preuve de la plus discrétion pendant son séjour sur notre territoire. Cet asile gracieux trouve un fondement dans l'article 53 al. 1 de la Constitution, selon lequel les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté (...) "ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ".

L'asile gracieux est donc une prérogative régalienne, expression de la souveraineté. La France n'a évidemment aucun compte à rendre dans le cadre de cette forme d'expression de sa souveraineté. C'est ainsi que Jean Claude Duvalier a été accueilli dans notre pays, alors même qu'il n'avait pas officiellement obtenu le droit d'asile (CE 31 juillet 1992, Jean Claude Duvalier). Reste évidemment à s'interroger : La France serait-elle prête à faire pour Snowden ce qu'elle avait fait pour Duvalier ? Voudra t elle s'opposer de manière frontale aux Etats Unis sur ce dossier ? Edward Snowden n'entretient certainement aucune illusion sur ce point.

Dessin de Gary Varvel. Juin 2013

L'asile conventionnel et la qualité de réfugié

Passons maintenant aux fondements plus traditionnels du droit d'asile, parmi lesquels la Convention de Genève du 28 juille 1951 à laquelle la France est partie. Aux termes de son article 1er al. 2, la qualité de réfugié s'applique à toute personne qui "craignant avec raison être persécutés du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenant à certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a nationalité et qui ne peut (...) réclamer la protection de ce pays".

Certes, on pourrait considérer que Snowden entre dans le cadre de cette définition, à condition toutefois de considérer que les lanceurs d'alertes expriment des "opinions politiques" ou constituent un "groupe social". Cette interprétation n'est pas acquise, d'autant que les Etats Unis ne reprochent pas à Snowden des opinions mais des actions concrètes. On doit aussi constater que la décision appartient à l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA), sous le double contrôle de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) et du Conseil d'Etat.

Le problème est que Snowden ne peut bénéficier de cette procédure, tout simplement parce qu'elle ne peut être engagée qu'une fois que l'intéressé est entré sur le territoire français. Il suffit donc aux autorités de refuser son entrée sur le territoire pour l'empêcher de bénéficier de cette procédure. S'il pénétrait sur notre sol, il risquerait d'ailleurs d'être immédiatement l'objet d'une demande d'extradition des Etats Unis. Et rien ne dit, dans l'état actuel des conventions d'extradition, que cette demande soit irrecevable..

L'asile constitutionnel

Reste l'asile constitutionnel, qui repose sur l'article 53 al. 1 de la Constitution, mais cette fois sur la première partie du texte qui permet aux autorités d'accorder l'asile à "tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté". Cet asile est plus étroit que l'asile conventionnel car il ne s'applique qu'à ceux qui ont une action "en faveur de la liberté". On peut considérer que c'est le cas de Snowden qui a mis en évidence les atteintes à la vie privée et à la sûreté provoquées par un système de surveillance mondiale mis en place par les Etats Unis.

Sur le plan de la procédure, la décision appartient aussi à l'OFPRA, avec recours devant la CNDA et le Conseil d'Etat. Certains auteurs en déduisent immédiatement que l'affaire est résolue. Il suffit de faire venir Snowden et de lui accorder l'asile constitutionnel. L'OFPRA, la CNDA et le Conseil d'Etat, toujours aussi protecteur des libertés publiques, feront ensuite preuve d'un héroïsme identique et confirmeront la légalité de la mesure. Quant aux pressions américaines, c'est tout simple. Il suffit de considérer qu'elles n'existent pas. A la place de Snowden, on se méfierait quand même.

Réforme Taubira : Prévention de la récidive et individualisation des peines

L'Assemblée nationale a voté, le 10 juin 2014, le projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines. Sur le fondement de l'article 45 al. 2 de la Constitution, le gouvernement a décidé que le texte ferait l'objet d'une procédure accélérée, ce qui signifie qu'il sera adopté après une seule lecture dans chaque assemblée. Il doit donc maintenant être adopté par le Sénat qui en a préparé l'examen par un certain nombre d'auditions.

Comme dans bien d'autres domaines, le débat sur cette réforme est surtout d'ordre politique, quand il n'est pas marqué par une animosité personnelle. On a parfois le sentiment que les vaincus de la bataille du mariage pour tous voient dans cette discussion parlementaire un moyen de relancer les critiques à l'égard de Christiane Taubira, accusée de vouloir introduire une politique particulièrement laxiste en matière pénale. Or, jusqu'à présent, la politique pénale n'est ni réellement sécuritaire ni réellement laxiste. Elle est seulement incohérente.

Qui vide les prisons ?

Notre pays demeure très attaché à la peine en milieu fermé, mais les peines en milieu ouvert sont les plus nombreuses. Le nombre de personnes placées sous la main de la justice pour effectuer une peine en milieu ouvert a dépassé le nombre de personnes incarcérées au milieu des années soixante-dix. Au 1er janvier 2013, on comptait 51 252 condamnés sur 67 075 détenus, et 175 200 condamnés effectuant leur peine en milieu ouvert. Cette situation est mal connue, et on préfère affirmer devant l'opinion à quel point on est attaché à l'exemplarité de l'incarcération.

Reste que la tentation de vider les prisons ne date pas de la réforme Taubira. La surpopulation carcérale devient un problème ingérable. Le rapport Raimbourg affirme ainsi qu'au 1er janvier 2014, on dénombre 57 516 places en détention pour 67 075 détenus. Le résultat est que la densité carcérale dépasse parfois 200 %. Les conditions de vie dans certaines prisons françaises, marquées par la promiscuité et l'insalubrité, ont même été qualifiées de traitement inhumain et par la Cour européenne des droits de l'homme, par exemple dans l'arrêt récent Canali c. France du 25 avril 2013.

Devant une telle situation, la tentation de vider les prisons existe bel et bien. La loi du 27 mars 2012, loi votée à la fin du quinquennat de Nicolas Sarkozy, avait déjà introduit une nouvelle rédaction de l'article 721 du code de procédure pénale (art. 721 cpp). Dans l'état actuel du droit positif, un "crédit de réduction de peine" est octroyé à chaque condamné, "automatiquement calculé en fonction de la durée de la condamnation prononcée". Il se détermine de la façon suivante : trois mois pour la première année d'emprisonnement, deux mois pour les années suivantes, et sept jours par mois pour la partie de peine inférieure à une année. Autrement dit, une personne condamnée à trois ans et demi de prison bénéficiera automatiquement de trois mois de réduction de peine la première année,  quatre mois pour les deux années suivantes, et quarante-deux jours pour les six mois restants. A cela s'ajoutent les réductions de peine lorsque le détenu se conduit bien, travaille en détention, passe des diplômes ou s'efforce d'indemniser sa ou ses victimes. 

La politique carcérale du précédent quinquennat reposait ainsi sur une certaine forme d'acrobatie : affirmer une volonté sécuritaire et un attachement à l'incarcération... et mettre en place un système fort libéral de réduction de peine.

  Hubert Robert. 1733-1808

La visite au marquis de Travanet lors de sa détention à la prison de St Lazare

 

Définition de la peine

La réforme Taubira a le mérite de mettre fin à l'hypocrisie. Elle affirme haut et clair son refus du "tout carcéral"et donne une définition téléologique de la peine : "Afin d'assurer la protection effective de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l'équilibre social, dans le respect des droits reconnus à la victime, la peine a pour fonctions : 1° De sanctionner le condamné ; 2° De favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion" (futur art. 130-1 c. pén.). On pourrait évidemment s'interroger sur le caractère normatif, ou non, de ces dispositions qui ressemblent davantage à un exposé des motifs qu'à une règle juridique. Il n'en demeure pas moins que cette définition est à l'origine de mesures très concrètes.

La contrainte pénale

La contrainte pénale vise à restaurer la crédibilité des peines effectuées en milieu ouvert. Elle consiste, pour le condamné, sous le contrôle du juge d'application des peines, à respecter en milieu ouvert des obligations et interdiction pendant une période de six mois à cinq ans. Elle peut être prononcée pour tous les délits assortis d'une peine d'au maximum cinq années d'emprisonnement, mais devrait être étendue à l'ensemble des délits, c'est à dire tous les délits en 2017 (c'est à dire à toutes les peines inférieures à dix années d'emprisonnement).

Les obligations auxquelles le condamné peut être astreint sont extrêmement variées, allant de l'interdiction de fréquenter certains lieux ou de s'approcher de sa victime, à l'obligation de l'indemniser en passant par des obligations de suivre une formation, un traitement médical ou d'effectuer des travaux d'intérêt général. La peine est donc en lien direct avec l'infraction, ce qui facilite sa compréhension. Elle se déroule au sein de la société, dans le but d'éviter qu'un petit délinquant se transforme en grand délinquant après son passage en prison. Enfin, la contrainte pénale doit s'accompagne d'un suivi socio-éducatif individualisé de nature à favoriser la réinsertion. Il est bien difficile de ne pas être d'accord avec ces mesures. On doit cependant s'interroger sur la réalité de ce suivi, si l'on considère le nombre de dossiers que chaque juge d'application des peines a en charge.

Les promoteurs de la réforme affirment que la principale innovation de la contrainte pénale réside dans le fait qu'elle est totalement dissociée de la peine d'emprisonnement. En cela, elle s'oppose au sursis avec mise à l'épreuve, la peine actuellement la plus prononcée en France (160 000 par an). Dans ce cas en effet, le juge prononce une peine d'emprisonnement, dont il décide de surseoir à l'exécution en plaçant le condamné sous le régime de la mise à l'épreuve. Il est vrai que la condamnation à une contrainte pénale ne mentionne aucune peine d'emprisonnement. Ceci dit, le condamné qui refuse de se plier aux obligations qui lui sont imposées risque tout de même de se retrouver en prison, pour une durée égale ou inférieure à la moitié de sa peine de contrainte pénale.

Reste que la contrainte pénale ne se substitue pas au sursis avec mise à l'épreuve qui demeure dans l'ordre juridique. Il appartiendra aux juges de définir les critères du choix entre les deux peines. Pour le moment, force est de constater que la distinction est peu lisible pour le justiciable. Tôt ou tard, il est probable que l'une des deux peines devra disparaître.

Les peines plancher

L'accent mis sur l'individualisation de la peine se traduit par la suppression des peines-plancher, réforme issue d'une promesse électorale de François Hollande. On peut les définir comme des peines minimales que le juge doit impérativement prononcer si telle ou telle condition est remplie. La loi du 10 août 2007 avait ainsi imposé des peines plancher dans les cas de condamnés en état de récidive légale. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 9 août 2007, n'y a vu aucun atteinte au principe d'individualisation de la peine, qui trouve son fondement dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Cette réforme de 2007 avait été présentée comme l'élément majeur d'une politique nouvelle, plus sévère et destinée à lutter efficacement contre la récidive. Après sept années d'application, le résultat est cependant plus que décevant.

La notion de récidive légale est évidemment distincte de la réitération, dans la mesure où cette dernière renvoie à l'hypothèse simple où une personne définitivement condamnée pour une infraction en commet une autre. La récidive, quant à elle, est soumise à des conditions liées à la nature de l'infraction, et son régime juridique est extrêmement complexe. Le rapport Raimbourg constate ainsi que l'auteur d'un trafic de stupéfiants (dix ans d'emprisonnement) qui comment ensuite un vol simple (trois ans) est en état de récidive légale. En revanche, si l'ordre des délits est inversé, vol simple puis trafic de stupéfiants, il ne l'est plus. La constatation s'impose : les peines-plancher, trop complexes, trop attentatoires au principe d'individualisation des peines, ne sont pas parvenues à s'imposer.

La réforme Taubira doit encore être votée par le Sénat avant d'entrer en vigueur. Les expériences menées par certains pays étrangers, notamment scandinaves, montrent que ce type de réforme peut parfaitement réussir, c'est à dire conduire à une diminution de la récidive et à une meilleure réinsertion des personnes qui ont purgé leur peine. Elle impose cependant un investissement à fois financier et humain considérable pour assurer un suivi réellement individualisé des personnes condamnées. Sur ce point, les débats parlementaires ne nous ont malheureusement guère éclairé.

L'opportunité des poursuites dans la procédure disciplinaire

Dans un arrêt du 6 juin 2014, Fédération des conseils des parents d'élèves des écoles publiques et Union nationale lycéenne, le Conseil d'Etat affirme la légalité du décret du 24 juin 2011 relatif à la discipline dans les établissements secondaires. Les dispositions contestées portaient sur l'obligation faite au chef d'établissement d'engager des poursuites disciplinaires contre les élèves auteurs de violences même verbales à l'égard d'un membre du personnel, ou d'actes graves à l'encontre d'un membre du personnel ou d'un autre élève. Avec ce recours, les requérants plaidaient ainsi pour la reconnaissance d'un principe général du droit d'opportunité des poursuites disciplinaires, principe général clairement écarté par le Conseil d'Etat. 

On pourrait évidemment méditer longuement sur cette association de parents d'élève dont l'objectif est de mettre leur progéniture à l'abri des sanctions disciplinaires encourues, lorsqu'ils agressent professeurs ou condisciples. Si l'opportunité du recours ne saute pas aux yeux, c'est cependant l'opportunité des poursuites qui est au coeur du débat juridique. 

Le principe d'opportunité des poursuites

Le principe d'opportunité des poursuites trouve son origine dans l'article 40 du code de procédure pénale (cpp), selon lequel "le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner (...)". Il apprécie ensuite "s'il est opportun", soit d'engager des poursuites, soit de mettre en oeuvre une procédure alternative, soit encore de classer sans suites la procédure si des circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient. (art. 40-1 cpp).

Observons que ce principe d'opportunité des poursuites a valeur législative, la rédaction actuelle de l'article 40 cpp trouvant son origine dans la loi Perben 2 du 9 mars 2004. Il n'a pas valeur constitutionnelle, et la présente décision du Conseil d'Etat refuse formellement d'en faire un principe général du droit. Il n'a pas davantage valeur universelle, même s'il est très répandu, aussi bien dans les pays de droit écrit comme la Belgique, les Pays Bas ou encore l'Egype,  mais aussi dans certains pays de Common Law, en particulier aux Etats Unis  ("Nolle Prosequi").

Le principe de légalité des poursuites

Certains pays comme l'Allemagne, la Pologne, l'Espagne (ou encore l'ex Union soviétique) préfèrent le principe de légalité des poursuites, selon lequel le procureur est tenu de poursuivre le suspect, si l'enquête préliminaire met en lumière des soupçons à son encontre.

Cette opposition entre opportunité et légalité des poursuites est au coeur de l'arrêt du 6 juin 2014. Car le décret attaqué impose effectivement un système de légalité des poursuites dans le cas particulier des procédures disciplinaires engagées à l'encontre d'élèves coupables de violences. Aux yeux des requérants, ce décret viole un principe général du droit (PGD) d'opportunité des poursuites. René Chapus, on le sait, a montré que les PGD consacrés par le Conseil d'Etat ont valeur supra-décrétale et infra-législative, ce qui signifie qu'un décret non conforme à un PGD est entaché d'une erreur de droit et donc annulé pour illégalité.

En l'espèce, le Conseil d'Etat ruine les espoirs des requérants. Il affirme certes que "dans le silence des textes, l'autorité administrative compétente apprécie l'opportunité des poursuites en matière disciplinaire". Autrement dit, le principe d'opportunité des poursuites, qui trouve son origine dans le droit pénal est également applicable en matière disciplinaire. Cette référence au "silence des textes" vaut à la fois consécration et condamnation. Car en l'espèce, il n'y a pas silence des textes. Au contraire, l'administration a pris soin de prendre un décret pour affirmer haut et clair sa volonté de mettre en place un régime de légalité des poursuites. Le Conseil d'Etat ajoute donc logiquement "qu'aucun principe général du droit ne fait obstacle à ce qu’un texte réglementaire prévoie que, dans certaines hypothèses, des poursuites disciplinaires doivent être engagés". Dans ce cas, le chef d'établissement ne dispose plus du pouvoir discrétionnaire d'engager ou non des poursuites. Il est dans une situation de compétence liée et doit engager ces poursuites lorsque les faits de violence sont établis. 

Bill Watterson. Calvin et Hobbes. Circa 1993.

Un décret cosmétique ?

Sur le plan du raisonnement juridique, l'arrêt n'est guère contestable. Mais on peut justement s'interroger sur la mise en oeuvre de cette compétence liée. En effet, le Conseil d'Etat précise que " l’obligation ainsi faite aux chefs d’établissement trouve sa limite dans les autres intérêts généraux dont ils ont la charge, notamment dans les nécessités de l’ordre public", formule qui ne figure pas dans le décret attaqué. Bien entendu, les nécessités de l'ordre public constituent une obligation d'origine législative supérieure à celle imposée par le décret de 2011. 

Il n'empêche que l'on peut se demander si cette réserve ne vide pas de son contenu l'obligation imposée par le décret. Supposons, par exemple, un chef d'établissement confronté à une agitation des élèves, qui s'opposent à ce que l'un d'entre eux soit déféré devant le conseil de discipline pour violences envers un professeur. Les contraintes de l'ordre public, c'est à dire les risques de désordre, peuvent-elles justifier un refus d'exécuter l'obligation imposée par le décret ? On peut le penser, à la lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat. En définitive, ce sont bien les nécessités de l'ordre public qui fondent le principe de l'opportunité des poursuites, puisque sa mise en oeuvre repose sur un arbitrage entre le trouble à l'ordre public résultant d'une infraction et le trouble que risques de provoquer des poursuites dans certains contextes.

De la même manière, on ne peut qu'observer, avec les requérants, l'imprécision des termes employés par le décret. La référence à une "violence verbale" ou à un "acte grave" est effectivement peu claire, surtout dans des affaires mettant en cause des adolescents parfois peu conscients précisément de la gravité de leur comportement. Le Conseil d'Etat écarte l'argument d'une atteinte au principe de légalité des délits, consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. A ses yeux, le décret "ne définit pas d'obligation dont la méconnaissance constituerait un manquement disciplinaire, mais se borne à faire référence à certains cas pour lesquels sont instituées des modalités spécifiques d’engagement des poursuites disciplinaire". Le raisonnement apparaît teinté de sophisme, car ces cas d'engagement de poursuites demeurent relativement imprécis.

Un dernier élément d'incertitude réside enfin dans l'articulation entre poursuites pénales et poursuites disciplinaires. En principe, les deux procédures sont parfaitement indépendantes, mais la réalité des choses est bien différente. Dans l'hypothèse de violences physiques exercées à l'encontre d'un professeur, il est très probable que celui-ci portera plainte, suscitant ainsi une mise en examen de l'auteur de ces violences. Dans ce cas, le chef d'établissement devra-t-il saisir immédiatement le conseil de discipline comme le décret l'y oblige, ou pourra-t-il attendre les suites de l'enquête pénale ? S'abritant derrière "les nécessités de l’ordre public", il pourra sans doute faire le second choix, d'autant qu'il est délicat d'engager des poursuites disciplinaires lorsque par exemple la plainte est classée sans suite.

La décision du 6 juin 2014 met en lumière le caractère pour le moins cosmétique du décret de 2011, d'ailleurs très caractéristique du droit de cette époque. D'un côté, on affirme une volonté répressive, celle de lutter avec sévérité contre ces jeunes qui sèment la terreur dans les établissements d'enseignement. A cette fin, on impose une obligation de les poursuivre. De l'autre côté, on met en place toute une série d'instruments juridiques permettant de se soustraire à cette obligation. Quand un décret a une finalité purement rhétorique, on ne peut pas reprocher au Conseil d'Etat... de faire la même chose.

La voie de fait : une peau de chagrin ?

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 13 mai 2014, une décision qui tire les conséquences de l'évolution de la voie de fait, instrument juridique traditionnel de protection des libertés.  

A l'origine de l'affaire, un conflit local d'un intérêt bien modeste survenu en 2006. Des travaux de rénovations ont lieu sur la place publique d'Uzerches, sur laquelle elle située le commerce de Mme X. et sa terrasse. A la suite d'une modification du cloutage au sol, sa terrasse se désormais incluse dans le domaine public, au point que les automobilistes stationnent désormais sur sa propriété en pensant qu'il s'agit d'un parking. La commune a en outre placé quatre éclairages sur la façade de la maison de Mme X., sans lui demander son avis et en faisant quelques dégâts puisque des cloisons intérieures ont été percées..

Invoquant une voie de fait, Mme X. demande au juge judiciaire d'ordonner sous astreinte la remise en état de sa propriété et le versement de dommages-intérêts. La Cour d'appel lui avait donné satisfaction, mais la Cour de cassation se déclare incompétente, confirmant une vision extrêmement étroite de la voie de fait déjà mise en oeuvre par le tribunal des conflits.

Un titre de compétence judiciaire

La voie de fait se définit d'abord comme un titre de compétence judiciaire. Lorsque l'administration prend une décision ou commet une action très grossièrement illégale, de telle sorte qu'elle apparaît insusceptible de se rattacher à une compétence légale, l'acte est en quelque sorte dénaturé et l'administration perd son privilège de juridiction. C'est alors au juge judiciaire de faire cesser son action et de la réparer, en traitant l'administration dans les conditions du droit commun. 

La voie de fait est une jurisprudence ancienne précisée par la décision Action Française du 8 avril 1935 rendue par le Tribunal des conflits, et mise en oeuvre par le Conseil d'Etat, en particulier avec l'arrêt Carlier du 18 novembre 1949. A l'époque, la juridiction administrative acceptait volontiers de reconnaître son incompétence, car l'intervention du juge judiciaire permettait au requérant de bénéficier de mesures d'urgence dont le juge administratif était dépourvu.

Au fil des ans, la voie de fait a permis de faire cesser et de réparer bon nombre d'atteintes au droit de propriété et aux libertés fondamentales. Dans les années plus récentes cependant, on a constaté une évolution. Evolution doctrinale d'abord, et certains auteurs ont fait observer que cette compétence du juge judiciaire n'était plus utile, dès lors que la juridiction administrative dispose désormais d'une procédure de référé à peu près identique à celle du juge judiciaire. Evolution jurisprudentielle surtout, puisque la décision Commune de Chirongui du 23 janvier 2013 admet la compétence du juge de référé-liberté en matière d'atteinte au droit de propriété. Des lors, toutes les conditions étaient réunies pour que la notion de voie de fait devienne une peau de chagrin.

Des conditions de plus en plus étroites

La récente décision du Tribunal des conflits Bergoend du 17 juin 2013 a modifié les critères de mise en oeuvre de la voie de fait dans un sens restrictif. Cette tendance apparaît dans les deux hypothèses de voie fait traditionnellement consacrées par la jurisprudence.

Schéma du partage des compétences en matière de voie de fait

Jacques Rouxel. Les Shadocks. Circa 1970.

L'extinction du droit de propriété

Dans la jurisprudence traditionnelle, la voie de fait s'appliquait lorsque l'administration avait commis une "atteinte grave" au droit de propriété. Désormais, c'est une véritable "extinction du droit de propriété" qui est exigée. Il s'agit en fait de recentrer la compétence judiciaire sur son domaine traditionnel, celui de l'expropriation. Par voie de conséquence, tout le contentieux des empiètements, des occupations pour les biens immobiliers, ou des confiscations pour les biens mobiliers, se trouvent donc renvoyés devant le juge administratif. Sauf hypothèse, qui d'ailleurs s'est déjà produite, d'un élu qui vient avec un engin de chantier détruire entièrement la maison d'un honnête citoyen, on ne voit pas bien ce qui reste de la voie de fait en matière de propriété.

En l'espèce, la Cour de cassation reconnaît volontiers que Mme X. a été victime d'une atteinte à son droit de propriété dès lors qu'une partie de son bien a été intégré au domaine public et que des travaux ont été faits sans son consentement. Elle observe cependant que les actions commises ne sont pas insusceptibles de se rattacher à un pouvoir légal, car il entre dans les compétences d'une commune de rénover une place publique. Surtout, elle note que Mme X. n'a pas été définitivement privée de sa propriété. Il n'y a donc pas extinction du droit de propriété au sens de l'arrêt Bergoend du 17 juin 2013, et la Cour de cassation se déclare incompétente, renvoyant la requérante devant le juge administratif.

Disons-le franchement, Mme X. n'a pas eu de chance. La décision de la Cour d'appel de Limoges qui lui donnait satisfaction datait du 20 septembre 2012, et l'arrêt Bergoend est venu bouleverser la jurisprudence avant que la Cour de cassation se soit prononcée. Doublement victime d'une atteinte à sa propriété et d'un revirement de jurisprudence, Mme X. va donc devoir s'adresser au juge administratif, huit années après les faits.

L'atteinte à la liberté individuelle

On doit désormais attendre une autre jurisprudence, portant cette fois sur la seconde condition de mise en oeuvre de la théorie de la voie de fait. En effet, l'arrêt Bergoend mentionne que celle-ci s'applique à une action administrative "portant atteinte à la liberté individuelle", la jurisprudence antérieure se référant à "l'atteinte grave à la liberté fondamentale".

Au plan conceptuel, on ne peut que se féliciter d'une telle évolution, car la notion de "liberté fondamentale" n'est guère satisfaisante. Admettre qu'une liberté est "fondamentale" revient à considérer qu'une autre liberté est moins fondamentale... Pour quels motifs établirait-on une telle hiérarchie entre les libertés et sur quels critères ?

Sur le plan pratique, l'évolution semble favorable au requérant, car l'arrêt Bergoend supprime l'exigence de gravité de l'atteinte. En revanche, la notion de liberté individuelle est relativement incertaine. Certes, on peut voir dans ce choix terminologique la volonté de se référer directement à l'article 66 de la Constitution qui énonce que la juridiction judiciaire est "gardienne de la liberté individuelle".

La victime : l'administré

Mais cette référence ne met pas fin à toute incertitude. D'une part, l'article 66 ne vise que le principe de sûreté ("Nul ne peut être arbitrairement détenu"), mais la voie de fait, même réduite, ne s'appliquera pas aux seules atteintes à ce principe. D'autre part, la notion de liberté individuelle manque elle même de clarté. La liberté individuelle se définit, a priori, par rapport à la liberté collective. Mais cette dernière ne donne lieu à aucune définition certaine et on ne voit d'ailleurs pas pourquoi il existerait une distinction au regard du régime juridique de sa protection.

Ainsi, la liberté de presse est-elle individuelle ou collective ? La liberté de s'exprimer dans un journal relève certainement de la liberté individuelle. Mais le droit d'éditer et de diffuser une publication, et de ne pas être saisi par l'administration comme c'était le cas dans l'affaire Action Française, relève-t-il d'une liberté individuelle ou d'une liberté collective ? Toute liberté collective n'est-elle pas finalement une liberté individuelle ? On le voit, la distinction opérée par l'arrêt Bergoend devra être éclaircie par la jurisprudence.

En attendant, la victime de cette situation demeure l'administré qui, comme Mme X., flotte entre deux ordres de juridiction sans savoir précisément à quel juge s'adresser. Alors, rêvons un peu... On nous dit que la compétence judiciaire ne se justifie plus puisque les deux ordres de juridiction ont désormais des pouvoirs identiques. Mais si elles ont des pouvoirs identiques, pourquoi existe-t-il deux ordres de juridiction ? Voilà une question qui aurait au moins le mérite de prendre en considération l'intérêt de l'administré.