Gel des avoirs irakiens, "Delisting", et droit au recours

L'arrêt Khalaf M. Al-Dulimi et Montana management c. Suisse, rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 26 novembre 2013, traite de la double contrainte qui pèse sur les Etats, lorsqu'ils mettent en oeuvre un embargo décidé par l'ONU. Ils doivent certes appliquer les résolutions du Conseil de sécurité de l'ONU, mais cette application doit intervenir dans le respect des règles posées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

A la suite de l'invasion du Koweit en 1990, le Conseil de sécurité adopta deux résolutions, n° 661 du 6 août 1990, et n° 670 du 25 septembre 1990, demandant aux Etats membres et non membres des Nations Unies de mettre en place un embargo général contre l'Irak et sur les ressources koweitiennes susceptibles d'être confisquées par l'occupant. Sur ce fondement, les autorités suisses ont gelé les avoirs du requérant et de la société dont il était le dirigeant.

Observons que la Suisse n'est devenue membre de l'ONU qu'en 2002, soit douze années après les deux résolutions du Conseil de sécurité. Le pays avait cependant accepté les obligations imposées par ces textes, et le Conseil fédéral avait adopté, dès le 7 août 1990, une ordonnance mettant en oeuvre une première série de mesures. Par la suite, cette "ordonnance sur l'Irak" sera modifiée à plusieurs reprises et le nom du requérant figurera en 2003 dans la liste de ceux qui ont directement participé au soutien du régime de Saddam Hussein (resolution 1518 du Conseil de sécurité). Il est en effet désigné comme le responsable du financement des services secrets irakiens.

Le débat devant la Cour européenne porte à la fois sur gel des avoirs de M. Al-Dulimi et sur sa demande de radiation de la liste des hauts responsables de l'ancien régime irakien ("Delisting"). Dans les deux cas, le requérant invoque une violation du droit au procès équitable, garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne. Le droit suisse n'a, en effet, pas mis en place de procédure permettant à l'intéressé de contester les mesures qui le frappent. Dès lors que les Nations Unies n'offrent pas davantage de possibilité de recours, l'intéressé se trouve donc dans l'incapacité de faire valoir son droit au recours.

La compétence de la Cour européenne

La question essentielle est celle de la recevabilité du recours devant la Cour européenne. S'appuyant sur la décision Behrami et Behrami c. France du 31 mai 2007, les autorités suisses considèrent que les mesures prises par les Etats membres de l'ONU en application des résolutions du Conseil de sécurité prises sur le fondement du Chapitre VII de la Charte, échappent à la compétence de la Cour européenne. Sur ce point, elles ont d'ailleurs reçu le soutien du gouvernement français, tiers intervenant à l'instance.

La Cour rappelle cependant que l'arrêt Behrami et Behrami est relatif aux dommages causés à deux enfants qui jouaient à proximité de bombes non explosées larguées lors des bombardements du Kosovo. Dans ce cas, les compétences en matière de sécurité sur ce territoire avaient été déléguées par le Conseil de sécurité de l'ONU à la KFOR et à la MINUK, institutions agissent au nom des Nations Unies. Les dommages causés par leurs négligences étaient donc directement imputables à l'ONU. 

En revanche, dans l'affaire Al-Dulimi, les résolutions du Conseil de sécurité s'adressent directement aux Etats, auxquels elles imposent des obligations de comportement. Ces derniers agissent donc en leur nom propre lorsqu'ils mettent en oeuvre la résolution sur leur territoire. La Cour européenne en déduit donc que l'"ordonnance Irak" et les textes qui ont suivi, ont été pris par l'Etat suisse dans le cadre de sa "juridiction" au sens de l'article 1er de la Convention européenne.

Keith Haring. Affiche pour le 700 è anniversaire de la Confédération Helvétique. 1991

Le critère de la "protection équivalente"

Sur le fond, le gouvernement suisse estime qu'il n'a pas mis en place de procédure permettant au requérant de contester le gel de ses avoirs et son inscription sur les listes des anciens responsables irakiens car il ne disposait d'aucune latitude dans l'interprétation des résolutions du Conseil de sécurité.

Cette analyse se heurte cependant à la jurisprudence de la Cour européenne. Dans un arrêt Al Jedda c. Royaume Uni du 7 juillet 2011, la Cour affirme l'existence d'une présomption, selon laquelle "le Conseil de sécurité n'entend pas imposer aux Etats membres une quelconque obligation qui contreviendrait aux principes fondamentaux en matière de sauvegarde des droits de l'homme". La résolution 1546 autorisant les autorités britanniques à prendre des mesures pour rétablir la paix et la stabilité en Irak ne leur permet pas pour autant l'incarcération arbitraire des personnes. En revanche, cette présomption peut quelquefois être renversée, et c'est précisément le cas dans l'arrêt Nada c. Suisse du 12 septembre 2012. La résolution 1390 de 2002, dans la mesure où elle demande expressément aux Etats d'interdire leur territoire aux personnes figurant sur la liste des Nations Unies, leur demande en même temps de porter directement atteinte aux droits de l'homme, et opère ainsi un renversement de cette présomption,

Ce renversement de la présomption est cependant exceptionnel. D'une façon générale, et c'est le cas dans l'affaire Al-Dulimi, le principe est que les Etats demeurent responsables de la manière dont ils appliquent les résolutions du Conseil de sécurité. Pour la Cour, une mesure prise en exécution d'une obligation internationale est justifiée, lorsque l'organisation internationale accorde aux droits des individus une protection équivalente à celle assurée par la Convention. Autrement dit, la résolution du Conseil de sécurité devrait prévoir des procédures destinées à assurer le respect du droit au recours, garanti par l'article 6 § 1 de la Convention. 

Tel n'est évidemment pas le cas en l'espèce, et le système mis en place, tant dans la résolution du Conseil de sécurité que dans sa mise en oeuvre par les autorités suisses, n'offrait pas une protection équivalente à celle du droit européen. Sur ce point, la Cour rejoint les conclusions du rapporteur spécial des Nations Unies qui déclarait, en septembre 2012, que le régime des sanctions décidées dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ne garantit toujours pas suffisamment le respect des procédures.

Droit du temps de guerre et droit du temps de paix

La limitation du droit d'accès à un tribunal n'est pas contestée par les autorités suisses qui font observer que le refus des tribunaux d'examiner au fond les griefs du requérant était motivé par leur volonté d'assurer une mise en oeuvre efficace des obligations découlant des résolutions du Conseil de sécurité. La Cour en donne volontiers acte, mais elle affirme néanmoins que "le maintien des mesures litigieuses au fil du temps" doit être expliqué par les autorités suisses.

En d'autres termes, les temps ont changé. La procédure contre le requérant a commencé en 1990, même si, en 2013, ses avoirs sont gelés mais toujours pas confisqués. Pour la Cour, il est inconcevable de priver une personne du plus élémentaire des droits, celui d'accéder à un juge, pendant plus de vingt années. C'est cet écoulement du temps qui conduit la Cour a estimer que les procédures engagées contre M. Al-Dulimi ne sont plus proportionnées aux menaces pour la paix et la sécurité. Le droit d'exception du temps ne guerre ne peut pas durer indéfiniment et doit lui succéder le droit commun du temps de paix. Le requérant doit donc, enfin, pouvoir bénéficier du droit au recours, comme n'importe quel requérant.  Ce droit au recours n'implique en aucune façon satisfaction sur le fond, c'est à dire qu'il appartiendra à M. Al Dulimi de prouver devant les juridictions helvétiques qu'il est bien le propriétaire des avoirs, et non le gouvernement irakien.

Baby Loup : "la neutralité pour transcender le multiculturalisme"

L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 27 novembre 2013, la quatrième décision de justice sur l'affaire Baby Loup,  n'a pas surpris les observateurs attentifs du droit des libertés publiques. Dès le 15 octobre 2013, la presse avait mentionné que le procureur général Faletti demandait à la Cour la confirmation du licenciement de la requérante. On se trouvait alors dans une situation pour le moins exceptionnelle, puisque le parquet général décidait d'aller directement à l'encontre de la position prise par la Chambre Sociale de la Cour de cassation au printemps 2013. Chacun sait en effet que la décision de la Cour de cassation a imposé un renvoi de l'affaire devant la Cour d'appel de Paris pour juger au fond. Et la présente décision de la Cour d'appel de Paris risque fort de susciter une nouveau recours en cassation, qui statuera cette fois en assemblée plénière.

La divergence entre le parquet général et la Cour de cassation illustre la complexité d'une affaire devenue emblématique du combat pour la laïcité. Un rappel de la situation n'est donc pas inutile.

La Cour d'appel de Paris, ou Baby Loup saison 4

En 2008, une employée d'une crèche associative de Chanteloup-les-Vignes avait réintégré son emploi, après cinq années passées en congé maternité et en congé parental. A la reprise de ses fonctions, elle portait le voile islamique durant son activité professionnelle, en violation du règlement intérieur de l'établissement. Après de multiples mises en garde, elle avait été licenciée pour faute lourde. Le Conseil de Prud'hommes de Mantes la Jolie le 13 décembre 2010, puis la Cour d'appel de Versailles le 27 octobre 2011 avaient alors également considéré que le principe de neutralité s'applique aux employés d'une crèche et confirmé la légalité du licenciement. A la surprise générale, la Cour de cassation, dans un arrêt du 19 mars 2013, avait au contraire estimé que le principe de neutralité ne s'appliquait pas à une association de droit privé et que le règlement intérieur de la crèche était donc discriminatoire. On se trouvait alors dans une situation absurde, dans laquelle une crèche gérée directement par une commune était soumise à la neutralité, alors qu'une autre crèche constituée sous forme associative ne l'était pas. Dans le premier cas, le port du voile était interdit au nom de la neutralité, dans le second il était autorisé au nom de la liberté religieuse.

Service public et neutralité

La Cour d'appel de Paris refuse de se placer dans cette perspective et préfère envisager les missions remplies par la crèche plutôt que sa nature juridique. On sent bien, à la lecture de l'arrêt, qu'elle n'est pas convaincue par le raisonnement de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui refuse la qualification de service public.

Pour la Cour, "de telles missions sont d'intérêt général, au point qu'elles sont fréquemment assurées par des services publics". Elle ajoute d'ailleurs que Baby Loup  est financée "par des subventions versées notamment par la région Ile de France, le département des Yvelines, la commune de Chanteloup les Vignes et la Caisse d'allocations familiales". Baby Loup peut alors être considérée comme ce que Jean Rivero appelait joliment un "faux nez" de l'administration. Elle entre dans la définition traditionnelle du service public comme activité d'intérêt général assurée ou assumée par une ou plusieurs personnes publiques. Dès lors, les agents qui participent à l'exécution du service public sont soumis à l'obligation de neutralité, quand bien même ils seraient titulaires d'un contrat de travail de droit privé.

La Cour d'appel de Paris ne reprend pas ce raisonnement, pourtant simple, sans doute parce que la Chambre sociale l'a déjà écarté, et que le risque est grand d'encourir une nouvelle défaite devant l'Assemblée Plénière.

Thierry Courtin. T'choupi à la crèche. 2012

Neutralité et prosélytisme

La Cour commence par observer que l'article 14 de la Convention relative au droits de l'enfant de 1989 impose aux Etats parties de protéger la liberté de pensée, de conscience et de religion "à construire pour chaque enfant". La Cour européenne des droits de l'homme ne raisonne pas autrement lorsqu'elle admet le licenciement d'une institutrice suisse qui avait refusé de retirer son foulard pour faire classe. Dans une décision Dahlab c. Suisse du 15 février 2001, elle affirme que l'atteinte portée au droit de la requérante de manifester librement sa religion est justifiée par la "nécessaire protection, dans une société démocratique, du droit des élèves de l'enseignement public à recevoir une formation dispensée dans un contexte de neutralité religieuse".

Cette nécessité s'accompagne d'une autre nécessité rappelée par la Cour d'appel, celle de "respecter la pluralité des options religieuses des femmes au profit desquelles est mise en oeuvre une insertion sociale et professionnelle aux métiers de la petite enfance". Dès lors que les employés de la crèche interviennent dans un environnement multiconfessionnel, la neutralité est indispensable pour "transcender le multiculturalisme des personnes auxquelles elle s'adresse". La formule est claire et montre bien que la neutralité est l'instrument du respect du principe de laïcité. Le respect des convictions de chacun impose l'interdiction de les afficher de manière ostensible. La neutralité est l'instrument essentiel de la protection contre le prosélytisme, à l'égard des enfants, mais aussi à l'égard de l'ensemble du personnel employé dans la crèche.

De cette situation, la Cour déduit, que dans le cas de Baby Loup, le principe de neutralité est un règle indispensable à la sérénité du fonctionnement de l'établissement, dans un contexte multiculturel. Et peu importe que la crèche soit  une structure de droit privé, car la Cour européenne des droits de l'homme admet qu'une "entreprise de conviction" puisse exiger de ses employés le respect de la neutralité.

Les entreprises de conviction

L'entreprise de conviction est définie comme une entreprise ordinaire dans sa structure, mais dans laquelle "une idéologie, une morale, une philosophie ou une politique est expressément prônée". Autrement dit, l'objet même de l'entreprise, même si ce n'est pas un objet exclusif, est aussi la défense et la promotion d'une doctrine ou d'une éthique. Et la laïcité, pour la Cour européenne, c'est une conviction comme une autre.

L'entreprise de conviction vise d'abord les convictions religieuses. Dans une réjouissante affaire Schüth c. Allemagne du 23 septembre 2010, la Cour européenne a ainsi admis qu'une paroisse catholique allemande constituait une telle "entreprise de conviction". Elle a cependant condamné le licenciement de l'organiste qui entretenait  une relation adultère, au motif que cette mesure reposait sur une atteinte à sa vie privée. Dans l'affaire Obst c. Allemagne du même jour, la Cour admet en revanche le licenciement par l'Eglise mormone d'un de ses cadres supérieurs tout aussi adultère, compte tenu du fait qu'il avait accepté de respecter une obligation de loyauté accrue, liée à l'importance de ses responsabilités au sein de l'Eglise. Même en partie financées par des fonds publics, ces institutions demeurent de droit privé.

La laïcité peut-elle constituer une "philosophie expressément prônée" dans l'entreprise ? La réponse de la Cour européenne à cette question est positive. Dans un arrêt Lautsi et a. c. Italie du 18 mars 2011, la Cour affirme que les partisans de la laÏcité sont en mesure de se prévaloir "de vues atteignant un degré de force, de sérieux, de cohérence et d'importance requis pour qu'il s'agisse de "conviction" au sens de l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme. L'entreprise de conviction peut donc être une entreprise de conviction laïque.

Baby Loup peut donc être considérée comme une entreprise de conviction et, dans ce cas, elle a parfaitement le droit d'adopter un règlement intérieur imposant le respect de la neutralité à ses salariés. Dès lors, la Cour d'appel de Paris n'a plus qu'à se poser la question de la proportionnalité de le mesure de licenciement par rapport à la faute commise par la requérante.

A ce propos, la Cour d'appel analyse en détail le comportement de l'intéressée, notamment après sa mise à pied, durant la période pendant laquelle ses fonctions ont été suspendues en attendant une décision définitive. Loin de chercher l'apaisement, elle a, au contraire, adopté un comportant militant, affirmant sa religion de manière ostensible.  On apprend ainsi qu'elle s'est maintenue sur son lieu de travail après sa mise à pied et a fait preuve d'agressivité à l'égard de la direction et de ses collègues. Enfin, elle a fait des pressions importantes et formulé des menaces à l'égard d'autres employés ou de parents d'enfants inscrits à la crèche rusant de témoigner en sa faveur. On est donc dans le domaine du prosélytisme religieux, évidemment incompatible avec la neutralité imposée par l'entreprise de conviction Baby Loup.

Il est très probable que la requérante va se pourvoir de nouveau en cassation, et que l'affaire Baby Loup donnera lieu à un arrêt rendu en Assemblée plénière. Il n'est pas exclu que cette dernière renverse la décision de la Chambre sociale, ne serait-ce que parce que le raisonnement de la Cour d'appel est susceptible d'emporter sa conviction. Ne serait-il pas raisonnable, cependant, de mettre fin à la controverse ? Il suffirait pour cela de voter la proposition de loi déposée par la sénatrice François Laborde en octobre 2011 visant à étendre l'obligation de neutralité aux structures privées en charge de la petite enfance. Votée par le Sénat en première lecture en janvier 2012, la proposition a été transmise en juillet 2012 à l'Assemblée nationale. Depuis cette date, plus personne n'en a entendu parler..

Le droit à l'oubli de Florence Rey

Le 20 novembre 2013, Abdelhakim Dekhar était arrêté dans un parking à Bois-Colombes. Il est aujourd'hui mis en examen, soupçonné d'être l'auteur des tirs qui ont gravement blessé un photographe de Libération. Dans cette affaire, la justice doit donc désormais suivre son cours, avec sérénité. 

Le problème est que l'affaire Dekhar renvoie à une affaire antérieure dont elle ravive le souvenir, et que les médias rappellent largement. Abdelhakim Dekhar avait été condamné en 1998 à quatre années pour association de malfaiteurs, dans le cadre de l'affaire "Florence Rey - Audry Maupin". En octobre 1994, ces deux jeunes gens, respectivement âgés de dix-neuf et vingt-deux ans, prenaient en otage un chauffeur de taxi et son passager, et entamaient une course poursuite qui se terminait Place de la Nation, après avoir fait cinq victimes. 

Si Audry Maupin a été tué par la police, Florence Rey est toujours vivante. Elle a été condamnée à vingt ans de prison en 1998, libérée en 2009 après avoir incarcérée durant quinze ans. Depuis 2009, personne n'a entendu parler d'elle, et son avocat fait savoir qu'elle mène une vie discrète, qu'elle travaille habituellement, même si elle est actuellement à Pôle Emploi. Par son intermédiaire, elle déclare qu'elle n'a plus aucun lien avec Dekhar, et elle le qualifie de "sinistre personnage".

Certes, il n'est pas question de remettre en cause les crimes commis par Florence Rey. Ils sont extrêmement graves, et sa condamnation était parfaitement proportionnée à ses actes. Il n'empêche qu'elle a, selon la formule consacrée, "payé sa dette", et qu'elle est aujourd'hui titulaire des mêmes droits que n'importe quel citoyen. Dans le cas présent, la question posée est donc de savoir si elle peut revendiquer un droit à l'oubli. 

Droit à l'oubli numérique et droit à l'oubli dans la presse

La consécration d'un droit à l'oubli numérique, auquel se réfère notamment le droit de l'Union européenne,  a permis, si l'on ose dire, de faire sortir de l'oubli le droit à l'oubli. Il confère aujourd'hui à l'individu le droit d'exiger la suppression définitive de données personnelles le concernant. Cette approche récente du droit à l'oubli numérique a eu pour effet de faire passer au second plan son application la plus ancienne, en matière de presse.

L'oubli imposé par la loi

La loi peut certes imposer le silence à la presse en matière de condamnations pénales. C'est précisément l'objet des lois d'amnistie, qui interviennent généralement dans le but d'imposer une réconciliation après un conflit, et l'on songe aux amnisties intervenues après la Commune ou la guerre d'Algérie. Dans ce cas, le rappel par la presse d'une condamnation amnistiée est toujours fautif (par exemple : Crim. 15 mars 1988). Les effets sont identiques en matière de réhabilitation, procédure qui permet à un condamné qui a purgé sa peine de bénéficier de l'effacement de sa condamnation, et donc du droit à l'oubli, s'il n'a pas fait l'objet d'une nouvelle condamnation pendant un certain délai (art. 133-12 c. pén.). Inutile de dire que, compte tenu de la gravité de ses crimes, Florence Rey n'a été ni amnistiée ni réhabilité.

L'oubli imposé par la jurisprudence

Se voit elle pour autant refuser tout droit à l'oubli ? Certainement pas car l'essentiel du droit à l'oubli a une origine jurisprudentielle. Plus précisément, il apparaît avec la très célèbre affaire Landru, en 1965, sous la plume très critique du Professeur Gérard Lyon-Caen. A l'époque, l'ancienne maîtresse du célèbre criminel demandait, devant le juge civil, réparation du préjudice que lui causait la sortie d'un film de Claude Chabrol, relatant une période de sa vie qu'elle aurait préféré enfouir dans le passé. Le juge a alors évoqué une "prescription du silence", pour finalement rejeter la demande au motif que la requérante avait elle même publié ses mémoires, et que le film reprenait des faits relatés dans des chroniques judiciaires parfaitement accessibles (TGI Seine, 14 octobre 1965. Mme S. c. Soc. Rome Paris Film, confirmé en appel : CA Paris 15 mars 1967).

Le terme de "prescription du silence " était l'objet même de la critique de Gérard Lyon-Caen, car elle laissait supposer une certaine automaticité. Or, le juge apprécie ce type d'affaire au cas par cas, en fonction des intérêts en cause, et de la réelle volonté de discrétion affirmée par l'intéressé. C'est sans pour cette raison que le TGI de Paris, dans une décision Madame M. c. Filipacchi et Cogedipresse du 20 avril 1983, va finalement consacrer la notion nouvelle : "Attendu que toute personne qui a été mêlée à des évènements publics peut, le temps passant, revendiquer le droit à l'oubli (...) ; Attendu que ce que droit à l'oubli qui s'impose à tous, y compris aux journalistes, doit également profiter à tous, y compris aux condamnés qui ont payé leur dette à la société et tentent de s'y réinsérer".

Le droit à l'oubli a donc intégré le droit positif il y a déjà plusieurs décennies, par la voie de la responsabilité civile. Rien n'interdit cependant à l'intéressé d'invoquer devant le juge pénal son droit à l'oubli, dès lors qu'il est constitutif d'une violation de la vie privée, voire d'une diffamation. Tel serait le cas, par exemple, si la presse, rappelant le passé de Florence Rey, révélait des informations permettant d'identifier le lieu où elle réside. C'est le sens de la décision du CSA du 10 janvier 2010, qui rappelle à France 2 que l'émission "Faites entrer l'accusé" doit s'abstenir de donner à l'antenne des informations relatives à la vie présente de la personne condamnée. Lorsque celle-ci s'exprime dans l'émission, elle doit également pouvoir obtenir le floutage de son image et la transformation de sa voix.

René Magritte. L'assassin menacé. 1927

Etendue du droit à l'oubli

Quelles seraient les chances de succès de Florence Rey, si elle saisissait le juge pour atteinte au droit à l'oubli ? Pour le moment, il faut bien le reconnaître, elles sont assez limitées, car la jurisprudence considère que la violation du droit à l'oubli n'est constituée que si la publication ne peut être justifiée par "aucune nécessité évidente de l'information immédiate ou de la culture historique des lecteurs" (TGI Paris 20 avril 1983, Mme M. c. Kern). Dans le cas de Florence Rey, il est clair que "la nécessité évidente de l'information" existait dans les jours qui ont suivi l'arrestation d'Abdelhakim Dekhar. La nécessité est cependant de moins en moins évidente au fur et à mesure que les jours passent. Quant à la "culture historique", elle n'entre pas en ligne de compte, dès lors que le nom de Florence Rey est prononcé uniquement en liaison avec un fait divers tristement actuel.

Le juge s'efforce donc de trouver un équilibre entre le droit légitime à l'information et le droit à l'oubli de celui ou celle dont le nom est de nouveau stigmatisé dans la presse. Il appartient donc aux journaux de se montrer responsables, et de ne pas chercher à faire de Florence Rey un objet de curiosité médiatique. Dans le cas contraire, celle-ci serait bientôt fondée à invoquer son droit à l'oubli et à obtenir réparation. Considéré sous cet angle, le droit à l'oubli est aussi un moyen de ne pas transformer la coupable en victime.

Prescription en matière de nationalité : un régime incohérent

La décision Charly K., rendue par le Conseil constitutionnel sur QPC le 22 novembre 2013 suscite l'irritation de ceux qui font profession de défendre les droits des étrangers. Le Conseil refuse en effet de déclarer non conformes à la Constitution les dispositions de l'article 29-3 du code civil (c.civ.) qui énoncent que "toute personne a le droit d'agir pour faire décider qu'elle a ou qu'elle n'a point la qualité de Français. Le procureur de la République a le même droit à l'égard de toute personne. Il est défendeur nécessaire à toute action déclaratoire de nationalité. Il doit être mis en cause toutes les fois qu'une question de nationalité est posée à titre incident devant un tribunal habile à en connaître". Pour la requérante,  la difficulté de l'entreprise était évidente, car il ne s'agissait pas de contester le les dispositions de l'article 29-3 du code civil, mais bien davantage celles qu'il ne contient pas. Et précisément, il ne contient aucune règle gouvernant la prescription de l'action en négation de nationalité, ce qui la rend  imprescriptible. 

Les faits à l'origine de la QPC permettent de mieux comprendre les enjeux du débat juridique. La réquérante, de nationalité congolaise, a eu une fille née en 2001 et reconnue par un citoyen français. En vertu de l'article 18 du Code civil, elle est donc de nationalité française, puisqu'elle est née d'un père français. Un certificat de nationalité lui a été délivré, tout à fait normalement, en 2003. Hélas, en juillet 2007, cette reconnaissance de paternité a été annulée comme frauduleuse par le TGI de Lille. En mars 2011, le procureur de la République a fait assigner Mme Charly K. devant le TGI de Paris, en tant que représentante légale de sa fille, pour une action en négation de la nationalité française de cette dernière.

Ce qui est choquant dans l'affaire n'est pas l'action en négation de nationalité, dès lors que son acquisition reposait sur une fraude établie. C'est le délai à l'issue duquel elle intervient. Au moment où le procureur l'introduit, quatre années se sont écoulées après que le caractère frauduleux de la reconnaissance de paternité ait été sanctionné par le juge. L'enfant a déjà dix ans. Elle vit en France depuis sa naissance et se considère comme française. Imaginons un instant que le procureur ait attendu encore dix ans avant de contester la nationalité de cette jeune fille, à un moment où elle aurait peut être choisi de devenir inspecteur des impôts ou militaire de carrière... 

Il ne sert pourtant à rien de se lamenter sur la décision du Conseil constitutionnel. Ce dernier met tout simplement en oeuvre le droit positif, et démontre ainsi, en quelque sorte par l'absurde, la nécessité d'une réforme législative dans ce domaine.

Principe d'égalité : comparer ce qui est comparable

La requérante invoque trois moyens d'inconstitutionnalité à l'appui de sa QPC. Le premier, et sans doute le plus sérieux, est la violation du principe d'égalité devant la loi. Il est vrai que l'article 26-4 c. civ. oblige le ministère public à agir dans un délai de deux ans pour contester l'acquisition de la nationalité par le mariage, notamment en cas de mariage blanc. Autrement dit, la prescription est acquise deux années après que la fraude ait été constatée. Un principe comparable existe dans l'hypothèse de la déchéance de la nationalité prévue par l'article 25 c.civ., lorsque l'intéressé a commis une infraction particulièrement grave. Dans ce cas, la déchéance de la nationalité doit être prononcée dans un délai de dix ans après la perpétration des faits qui la justifient. Et notre requérante de faire observer qu'au regard de la prescription, sa fille est moins bien traitée qu'un terroriste.

Certes, mais le principe d'égalité devant la loi trouve sa limite dans la différence des situations juridiques. Dans une jurisprudence constante, le Conseil affirme que le principe d'égalité "ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes". Or, en l'espèce, l'action en négation de nationalité a seulement pour objet de faire reconnaître qu'une personne n'est pas titulaire de la nationalité. Elle est donc de nature différente de l'action en contestation de déclaration de nationalité qui met en cause l'acte ayant conféré la nationalité, par exemple un mariage de complaisance. Elle est tout aussi différente de la déchéance de nationalité qui vise à priver un individu de la nationalité qu'il avait acquise dans des conditions régulières.  

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel se refuse donc à comparer ce qui n'est pas comparable, conformément au principe général d'égalité devant la loi.

Maarten Baas. Grandfather's Clock.

Droit à une procédure juste et équitable

Le second moyen réside dans la violation du droit à une procédure juste équitable fondée sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, plus exactement du principe de sécurité juridique qu'il suppose. L'argument repose sur la contrainte imposée aux intéressés, qui doivent conserver indéfiniment les éléments de preuve de leur nationalié. 

Il est vrai que l'article 30 du code civil prévoit que la charge de la preuve, en matière de nationalité, incombe à "celui dont la nationalité est en cause". Le Conseil constitutionnel, dans sa décision QPC Omar S. du 30 mars 2012, formule à ce propos une réserve d'interprétation, notant que les dispositions permettant de contester une nationalité acquise par le mariage ont pour effet "d'imposer à une personne (...) d'être en mesure de prouver, sa vie durant, qu'à la date de la déclaration aux fins d'acquisition de la nationalité, la communauté de vie entre les époux (...) n'avait pas cessé". Elles offrent ainsi au ministère public un "avantage sans limite de temps", portant "une atteinte excessive aux droits de la défense".

L'argument serait puissant, si le droit positif n'offrait pas au requérant le moyen imparable de renverser la charge de la preuve. Le Conseil constitutionnel se borne en effet à rappeler que les articles 31 et suivants c.civ. permettent à toute personne de demander la délivrance d'un certificat de nationalité française. Celui-ci a pour effet de faire peser sur le procureur de la République la charge de la preuve dans l'action en négation de nationalité. Ce n'est donc pas au défendeur de conserver  les preuves de sa nationalité durant une période indéfinie, mais à l'action publique d'apporter les preuves contraires. Par voie de conséquence, le juge constitutionnel estime qu'il n'y a pas de violation du droit à une procédure juste et équitable, d'autant qu'il fait observer qu'un certificat de nationalité a été établi en 2003 concernant la fille de la requérante.

Droit au respect de la vie privée

Enfin, le dernier moyen réside dans une violation du droit au respect de la vie privée. Il repose sur l'idée que la nationalité d'une personne est une composante de son identité. Certes, dans un arrêt Génovese c. Malte du 11 octobre 2011, la Cour européenne des droits de l'homme considère que la nationalité est un élément de "l'identité sociale" d'une personne et que le refus d'octroi de la nationalité peut ainsi porter atteinte à sa vie privée. Elle sanctionne ainsi le droit maltais qui permet le refus de la nationalité maltaise à un enfant né hors mariage d'une ressortissante britannique et d'un Maltais. 

Le seul problème est que cette jurisprudence est précisément... une jurisprudence de la Cour européenne. Le Conseil constitutionnel, nul ne l'ignore, n'est pas lié par la Convention européenne des droits de l'homme, et il n'a, quant à lui, jamais considéré que la nationalité faisait partie de l'identité d'une personne.  A ses yeux, la vie privée est l'espace de l'intimité de la personne et de sa vie familiale. Le lien à une communauté nationale n'appartient pas à cette sphère intime et il ignore complètement le concept, d'ailleurs très flou, d'identité sociale.

Vers une évolution législative ? 

L'examen du droit positif montre que la décision du Conseil constitutionnel n'a rien de surprenant et qu'elle était même parfaitement prévisible pour ceux qui connaissent sa jurisprudence. La rigueur du Conseil ne fait que refléter celle de la loi, et c'est évidemment la législation qui doit être précisée ou modifiée. En effet, la loi du 17 juin 2008 sur la prescription en matière civile est muette sur le cas précis de l'action en négation de nationalité. Ne serait-il pas opportun d'envisager sa modification pour préciser si une telle action initiée par le procureur de la République doit être soumise à la prescription de droit commun de cinq ans en matière civile, ou s'il convient d'adopter une autre durée de prescription ? 

La question doit être posée, notamment à la lumière du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant qui doit être pris en compte pour toutes les décisions le concernant. Lorsque ce dernier est né en France et a vécu en France, lorsque le ministère public a omis d'engager une action en négation de nationalité dans le délai prévu par la loi, il serait sans doute possible d'envisager une sorte de prescription acquisitive. Une telle solution constituerait une sanction pour le ministère public qui n'a pas engagé l'action en négation dans le délai de la prescription, et sans doute une solution équitable pour des enfants qui ne sont pas responsables des fraudes de leurs parents.

Adoption du référendum d'initiative populaire, sans initiative populaire

Le 21 novembre 2013, la Commission mixte paritaire a adopté les textes relatifs au référendum d'initiative partagée, une loi organique et une loi ordinaire. Aussitôt adopté, la loi organique a d'ailleurs été transmise au Conseil constitutionnel, puisque ce dernier est obligatoirement saisi de toutes les lois organiques. Il est bien peu probable que le texte soit déclaré non conforme à la Constitution, et il va sans doute bientôt entrer en vigueur. C'est lui qui pose les principes généraux du référendum, la loi ordinaire étant consacrée à la procédure référendaire.

Cinq ans après...

On doit observer la lenteur de la gestation de ces textes qui trouvent leur origine dans la révision constitutionnelle de 2008 qui modifiait la rédaction de l'article 11, en ajoutant : "Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an". Rappelons cependant que cette procédure ne s'applique que dans le champ de l'article 11, ce qui signifie que la consultation populaire doit porter sur l'organisation des pouvoirs publics ou les réformes relatives à la politique économique sociale ou environnementale, ou encore avoir pour objet d'autoriser la ratification d'un traité qui aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

Cinq années se sont donc déroulées entre la révision constitutionnelle et le vote des lois permettant sa mise en oeuvre. Le Président Sarkozy qui se proposait, par cette réforme, de "redonner la parole au peuple français", n'a rien fait que pour cette prise de parole devienne une réalité. Si deux projets de loi ont bien été déposés en décembre 2010, ils n'ont été adoptés par l'Assemblée nationale en première lecture qu'en janvier 2012. Il a donc fallu attendre l'alternance pour que la procédure législative soit menée à son terme, sans enthousiasme particulier. 

En réalité, les parlementaires n'ont jamais voulu du référendum d'initiative populaire, et le projet leur donne entière satisfaction sur ce point. Ce texte rappelle ainsi la fameuse lettre de Joseph Caillaux, écrivant en substance : "J'ai enfoncé l'impôt sur le revenu en ayant l'air de le défendre". 

La réforme apparaît donc purement cosmétique, marquée à la fois par l'étroitesse de son champ d'application, et la possibilité offerte au parlement de contrôler entièrement la procédure. 

Un champ d'application restreint

Le domaine des libertés publiques  n'est pas réellement concerné par la nouvelle procédure, sauf dans l'hypothèse où elle la réforme se traduirait par une modification de nos institutions. Certes, les opposants au mariage pour tous ont allègrement affirmé que la liberté du mariage relèvait de la "politique sociale", oubliant au passage que Nicolas Sarkozy avait oublié de faire voter les lois d'application. Mais cette analyse ne reposait sur aucun argument juridique.

De même, ceux qui souhaiteraient aujourd'hui utiliser ce référendum pour imposer le droit des vote des étrangers aux élections locales seront sans doute déçus. Car le droit de suffrage ne concerne pas les "pouvoirs publics", et pas davantage la politique économique, sociale ou environnementale. Pour empêcher toutes interprétation un peu trop libérale du champ du référendum, l'objet de toute initiative dans ce domaine doit être soumis au Conseil constitutionnel pour être préalablement contrôlé.

Une initiative parlementaire

Contrairement au slogan lancé par l'ancien Président, le nouvel article 11 ne redonne pas la parole au peuple français. Il ne s'agit pas d'un référendum d'initiative populaire, mais plus modestement d'une initiative parlementaire. Le texte doit être présenté par 1/5è des membres du Parlement, soit 185 députés et sénateurs qui déposent une proposition de loi, dans les conditions du droit commun. Le peuple n'intervient qu'ensuite, pour appuyer l'initiative parlementaire. La démocratie directe est donc entièrement absente de l'élaboration du texte, qui demeure la compétence exclusive du parlement. 

L'intervention du peuple se réduit à une forme un peu modernisée du droit de pétition, mise en oeuvre de telle manière qu'il ne puisse jamais être mis en oeuvre. En effet, pour qu'un référendum puisse effectivement avoir lieu, le texte doit recevoir le soutien du dixième de l'électorat, soit environ 4 500 000 électeurs. Un tel chiffre suppose une mobilisation qui, à dire vrai, a bien peu de chances d'être atteinte. Souvenons nous que lors du débat sur le mariage pour tous, ses partisans étaient très fiers de remettre au Conseil économique social et gouvernemental une pétition regroupant 690 000 signatures. 

Même si, par l'effet d'une mobilisation peu probable, un projet de texte parvenait à réunir les 4 500 000 signatures indispensables, il ne ferait pas pour autant obligatoirement l'objet d'un référendum. Le texte prévoit que le parlement peut alors reprendre le contrôle de la procédure. 

Après avoir contrôlé le nombre de signatures, le Conseil constitutionnel déclare, dans une décision publiée au Journal officiel, que la proposition a le soutien d'un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. A l'issue d'un délai de six mois après cette publication, le Président de la République la soumet au référendum.... sauf si le parlement en décide autrement.

Cela peut sembler compliqué, mais c'est très simple. Il suffit à la majorité de l'Assemblée et du Sénat d'"examiner" le texte une fois pour l'enterrer définitivement (art. 9 de la loi organique). Il n'est même pas indispensable de susciter un vote, il suffit de l'inscrire à l'ordre du jour, et d'organiser un débat, un seul. Dans ce cas, la proposition est alors purement et simplement enterrée, oubliée, comme sont enterrés les espoirs des malheureux citoyens qui auraient eu la naïveté de croire que cette réforme avait pour but de "redonner la parole au peuple".

Bien entendu, l'actuelle majorité s'est trouvée plus ou moins contrainte de mener à son terme une réforme figurant déjà dans la Constitution, depuis la révision de 2008. Et puisque le principe de ce référendum figure dans la Constitution, le Conseil constitutionnel ne pourra évidemment pas le déclarer inconstitutionnel.

Ce référendum d'un genre nouveau, caractérisé surtout par son caractère inapplicable, est pourtant une sorte de monstre juridique qui va certainement empêcher longtemps l'adoption d'une vraie initiative populaire.  Plus grave peut-être, il illustre parfaitement une tendance récente à intégrer dans la Constitution des dispositions inutiles, uniquement destinées à assurer une mission conjoncturelle de communication politique. Cette forme de pollution de la Constitution conduit à saper lentement sa crédibilité et la confiance que les citoyens ont à son égard. Ne sont-ils pas les premières victimes d'une procédure dont ils sont finalement exclus ?

Sanctions disciplinaires : les faux-semblants du Conseil d'Etat

L'arrêt rendu le 13 novembre par le Conseil d'Etat va certainement susciter bon nombre de commentaires élogieux. La Haute Juridiction n'affirme-t-elle pas elle-même, sur son site que, par cette décision, elle entend "exercer désormais un entier contrôle sur le caractère proportionné de la sanction disciplinaire infligée à un agent public par rapport aux faits fautifs qui l’ont justifié". L'arrêt est donc présenté comme l'un de ceux que l'on fait admirer à la doctrine, pour qu'elle n'oublie pas que la juridiction administrative est là pour garantir les droits des citoyens, administrés ou fonctionnaires. Le passage au contrôle normal en matière de sanctions disciplinaires est donc présenté comme l'instrument d'une meilleure protection des agents publics.

Après avoir fait l'objet d'une "évaluation à 360°" qui ne lui a sans doute pas été favorable, M. B., haut fonctionnaire du Quai d'Orsay exerçant les fonctions d'ambassadeur, a fait l'objet d'une procédure disciplinaire. Il était accusé d'avoir tenu des propos inappropriés au personnel féminin de son ambassade et d'avoir "fait preuve d'acharnement" en tenant, "de façon répétée, des propos humiliants" à l'égard de l'une de ses subordonnées. Inutile d'ajouter que le  Conseil d'Etat affirme que la réalité de ces actes est attestée par les "pièces du dossier" et de "nombreux témoignages concordants".

Ces éléments à charge ont conduit le Conseil de discipline à prononcer une sanction grave, la mise à la retraite d'office de l'intéressé. 

Pour la première fois, le Conseil d'Etat exerce donc un contrôle normal, tout à fait nouveau, tout à fait protecteur des fonctionnaires sanctionnés, sauf de M. B. Il est vrai que les étudiants en droit administratif savent que la Haute Juridiction fait généralement évoluer sa jurisprudence en deux temps. Dans un premier arrêt, elle énonce sa nouvelle position, mais elle rejette le recours. Dans un second arrêt, des mois ou des années plus tard, elle se réfère à cette jurisprudence nouvelle et la met en oeuvre de manière positive, en annulant l'acte qui lui est déféré. D'une certaine manière, M. B. est la victime de ce mode de revirement, ayant la malchance d'être le premier requérant, et non pas le second. 

Mais l'arrêt semble comporter des vices plus graves, car ils touchent le coeur même des droits des personnes objets d'une procédure disciplinaire. 

Le principe d'impartialité

Le premier d'entre eux est sans doute le droit d'être entendu et jugé par une instance impartiale. Dans la décision, le Conseil observe que M. D., directeur général de l'administration (DGA) du ministère a pris l'ensemble des actes concernant le retrait des fonctions de M. B., qu'il s'agisse de son rappel à Paris après l'évaluation à 360°, ou de la nomination de son successeur. Ensuite, il a établi et signé le rapport, entièrement à charge, demandant la saisine du conseil de discipline et, pour faire bonne mesure, il l'a lui-même présidé.

Pour le Conseil d'Etat, cette absence de distinction entre l'autorité qui saisit le conseil et celle qui juge ne constitue pas une violation du principe d'impartialité, dès lors qu'"il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il ait, dans la conduite des débats, manqué à l'impartialité requise ou manifesté une animosité particulière à l'égard de l'intéressé". Cette formule est directement issue d'un arrêt Laniez du 15 mai 1960, tellement oublié qu'il ne figure même plus dans les bases de données recensant le droit en vigueur.

De cette jurisprudence antique, on doit déduire qu'une seule personne peut prendre toutes les décisions administratives concernant l'intéressé, saisir le conseil de discipline et le présider, à la seule condition qu'elle ne tienne aucun propos public qui pourrait révéler une animosité à son égard. Cela serait d'ailleurs difficile car les membres d'un conseil de discipline sont soumis au secret professionnel, principe rappelé par le Conseil d'Etat lui-même dans un arrêt Paillaud du 4 novembre 1992.

Le problème est que cette analyse viole aussi bien la jurisprudence du Conseil constitutionnel que celle de la Cour européenne des droits de l'homme. 

Violation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 29 août 2002, rattache l'impartialité à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. A l'origine, il ne distinguait guère entre les principes d'indépendance et d'impartialité, également "indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles". Par la suite, il a précisé sa jurisprudence, jusqu'à une décision QPC du 8 juillet 2011 rendue à propos de la justice des mineurs. Précisément, cette dernière reposait sur l'intervention du juge des enfants également compétent pour instruire l'affaire et la juger.

Nous sommes là dans une situation très proche de celle de M. B., puisque le DGA a tout à la fois géré sa carrière, ou plus exactement l'interruption de sa carrière, avant de saisir le conseil de discipline qu'il a lui même présidé. Or, dans sa décision du 8 juillet 2011, le Conseil affirme clairement qu'en  "permettant au juge des enfants (...) qui a renvoyé le mineur devant le tribunal pour enfants de présider cette juridiction de jugement habilitée à prononcer des peines", la loi porte atteinte au principe d'impartialité qui a valeur constitutionnelle.

Certains objecteront peut-être qu'une sanction disciplinaire n'est pas une décision de la justice pénale. En quelque sorte, elle serait moins grave et pourrait tolérer une conception plus souple du principe d'impartialité. Là encore, le Conseil constitutionnel oppose une fin de non recevoir à une telle analyse. Dans sa décision rendue sur QPC du 25 novembre 2011, le Conseil constitutionnel énonce très clairement que les principes d'indépendance et d'impartialité garantis par l'article 16 de la Déclaration de 1789 doivent également être respectés, (...) "lorsqu'est en cause une sanction ayant le caractère d'une punition". On le constate, la jurisprudence Laniez ne résiste guère face à la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Violation de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Elle ne résiste pas davantage face à celle de la Cour européenne. Celle-ci fait reposer l'exigence d'impartialité sur le droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans sa décision Adamkiewicz c. Pologne du 2 mars 2010, la Cour définit l'impartialité à travers deux critères cumulatifs.

Le premier critère peut être qualifié de "subjectif" parce qu'il consiste à pénétrer dans la psychologie du juge, à rechercher s'il désirait favoriser un plaideur ou nuire à un justiciable. Dans ce cas, l'impartialité est présumée, jusqu'à preuve du contraire (CEDH, 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique). La Cour européenne se montre très rigoureuse à cet égard et ne constate la violation du principe d'impartialité que lorsque la preuve est flagrante. Tel est le cas, dans l'arrêt Remli c. France du 23 avril 1996,  pour un jury de Cour d'assises jugeant un Français d'origine algérienne, dont l'un des jurés a tenu, hors de la salle d'audience mais devant la presse, des propos racistes. C'est sans doute à ce critère subjectif que se réfère le Conseil d'Etat lorsqu'il observe qu'aucun propos révélant une animosité à l'égard de M. B. n'a été relevé. 

Le Conseil d'Etat a sans doute oublié qu'il existe un second critère de l'impartialité, présenté comme   "objectif", parce qu'il s'agit de contrôler l'organisation même de l'institution, qui doit apparaître impartiale, et inspirer la confiance. Sur ce point, la Cour européenne a développé une jurisprudence qui interdit l'exercice de différentes fonctions juridictionnelles par un même juge, dans une même affaire (par exemple : CEDH, 22 avril 2010 Chesne c. France).

La Cour de cassation reprend exactement le même principe dans une décision de la Chambre criminelle du 8 avril 2009. Elle y rappelle l'importance de l'impartialité fonctionnelle, qui interdit notamment à un magistrat de connaître d'une affaire pénale, alors qu'il avait déjà eu à juger de son volet civil. Dans ce cas, ce n'est pas le juge qui est en cause, mais l'organisation judiciaire qui ne satisfait pas au principe d'impartialité. Il en est évidemment de même en matière de sanction disciplinaire, et il est clair qu'un conseil de discipline présidé par celui-là même qui a pris des actes décidant de lui retirer ses fonctions, avant de saisir le conseil, devait inspirer une confiance assez limitée au malheureux M. B.

On le constate, la jurisprudence Laniez, invoquée par le Conseil d'Etat, est en quelque sorte balayée à la fois par la jurisprudence du Conseil constitutionnel et par celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

Joan Miro. L'oeil noir

Le contrôle normal

Sur le fond, le Conseil affirme, et c'est ce que retiendra la doctrine, qu'il "appartient au juge de l'excès de pouvoir (...) de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction, et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes". 

Dès lors que le Conseil d'Etat affirme l'exactitude des faits reprochés à M. B., il en déduit qu'ils justifient une sanction. Et la gravité de cette dernière, une mise à la retraite d'office, apparaît au juge parfaitement proportionnée aux faits qui l'ont motivée.

Pour affirmer cette proportionnalité, le juge s'appuie sur deux éléments. Le premier réside dans  "les responsabilités éminentes" de M.B. lui imposant une obligation de ne pas porter atteinte à la dignité de ses fonctions. Le second réside dans le fait que M. B. n'a, "à aucun moment, mesuré la gravité" de ces faits. Autrement dit, le requérant a nié les accusations formulées contre lui. Il a refusé de battre sa coulpe et d'exprimer ses regrets. C'est évidemment un cas grave pour le Conseil d'Etat, qui valide en outre la décision de rendre publique la sanction, en mentionnant le nom de l'intéressé. Pour la Haute Juridiction, cette forme nouvelle de pilori est parfaitement proportionnée aux faits. Reste évidemment à s'interroger sur l'avenir de cette jurisprudence et à se demander dans quels cas le juge considérera une sanction comme disproportionnée.

Certes, le Conseil interdit au requérant toute comparaison avec la situation d'autres fonctionnaires sanctionnés. La proportionnalité ne s'apprécie que par rapport aux faits qui ont motivé la sanction, et non par rapport à d'autres procédures disciplinaires. On ne peut s'empêcher tout de même de faire certains rapprochements. N'a-t-on pas vu récemment un autre ambassadeur auteur d'un détournement de fonds publics sanctionné par un simple blâme, et le décret le rappelant à Paris indiquer seulement qu'il était "appelé à d'autres fonctions" ? De toute évidence, M. B. n'a pas bénéficié d'une indulgence identique.

Le saucissonnage de la procédure

Cette rigueur, tant de l'administration que de son juge, s'explique en partie par une sorte de saucissonnage de la procédure engagée contre M. B., découpage qui n'a jamais permis de l'envisager dans sa globalité. Rappelons tout de même qu'à l'origine des déboires du requérant se trouve cette "évaluation à 360°" qui n'a été institutionnalisée au Quai d'Orsay que par un arrêté du 26 décembre 2011. M. B. en est sans doute la première victime, ayant été "évalué" en juillet 2010, à une époque où la procédure était encore expérimentale. 

Or, M. B. n'a pas obtenu l'ensemble des pièces liées à cette procédure d'évaluation. Il a donc dû s'adresser au tribunal administratif de Paris qui, dans un jugement du 1er février 2013, a fait injonction au Quai d'Orsay de lui communiquer ces documents. La confrontation des dates est fort éclairante : la sanction que conteste M.B. a été prise en juillet 2011, et les pièces de son dossier d'évaluation n'ont été transmises qu'après février 2013. 

On peut en déduire que M.B. a été sanctionné sans avoir eu communication de l'intégralité de son dossier devant le conseil de discipline, alors qu'il s'agit d'une garantie fondamentale des droits du fonctionnaire, et plus largement du principe du contradictoire. Mais le Conseil d'Etat ne raisonne pas ainsi. Il contourne la question, en affirmant que le décret sanctionnant M. B. n'est pas "un acte pris pour l'application de l'évaluation (...) laquelle ne constitue pas davantage sa base légale". Cette affirmation trouve son origine dans un arrêt précédent du 17 juillet 2013, dans lequel il avait déjà rejeté le recours de M.B. contre la procédure d'évaluation.

De fait, la Haute Juridiction prend soin d'affirmer que les témoignages "concordants" ne sont pas ceux qui ont été recueillis lors de la procédure d'évaluation, mais ceux qui ont été effectués durant la procédure disciplinaire. Le fait que la première procédure ait provoqué la seconde n'est pas pris en considération. Et pourtant, cette évaluation a directement suscité une décision de mettre fin aux fonctions de M. B., à une époque où, rappelons-le, il n'avait pas accès à l'intégralité du dossier. Mais le Conseil d'Etat, dans cette même décision du 17 juillet 2013, a décidé qu'il ne s'agissait pas là d'une sanction déguisée.

L'arrêt du 13 novembre 2013 est donc le dernier épisode d'une sorte de feuilleton contentieux durant lequel chaque décision en entraîne une autre, sans que jamais le requérant puisse contester de manière globale la procédure dont il est l'objet. Dans cet échec contentieux, le principe d'impartialité comme les droits de la défense ont été malmenés, et l'élargissement du contrôle prend alors une allure cosmétique. Cette affirmation de principe, ce libéralisme affiché, n'ont-ils pas pour effet de masquer les vices juridiques d'une décision qui peut sembler si étrange que l'on s'interroge sur ses fondements réels ?