Rapport Lescure : une couronne sur la tombe d'Hadopi

Le rapport Lescure intitulé "Acte II de l'exception culturelle : contribution aux politiques culturelles de l'ère numérique" a été remis le 12 mai 2013 au Président de la République. Les premiers commentaires sont pour le moins contrastés. Les partisans d'une liberté absolue du net, impliquant un libre téléchargement et un libre partage des oeuvres entre individus, voient dans ce rapport un maintien de la "philosophie répressive" qui était à l'origine de la loi Hadopi. En revanche, ceux qui privilégient la lutte contre le piratage déplorent la fin du "sytème Hadopi" avec l'allègement des sanctions et la suppression de la possibilité ultime de couper l'accès à internet aux récidivistes du téléchargement.

Ces deux opinions bien tranchées ont pour point commun leur caractère excessif. L'une écarte purement et simplement la propriété intellectuelle, l'autre ignore l'échec d'Hadopi, l'autorité indépendante n'ayant guère été en mesure de transmettre aux juges des dossiers étayés démontrant l'existence de téléchargements illégaux. Etait-ce d'ailleurs possible, dans la mesure où la culpabilité était appréciée à l'aune de la "négligence caractérisée" du propriétaire de l'ordinateur, notion bien imprécise pour fonder une sanction pénale ? Le rapport Lescure se situe certainement entre ces deux extrêmes, et a le mérite de développer une approche globale de la question du téléchargement illégal, à partir de deux principes. 

Internet et l'exception culturelle

Le premier, bien connu, est la célèbre "exception culturelle" dont la France assure la promotion depuis bien longtemps, et qui figure dans le titre même du rapport Lescure. L'idée générale est que la culture n'est pas un bien comme les autres. Si elle a une dimension économique, elle repose aussi sur une logique de service public, dès lors qu'elle doit être mise à la disposition de chacun. Considéré sous cet angle, internet est donc le vecteur d'une offre culturelle dont l'Etat ne doit pas entraver le développement.

Le financement de la création culturelle

Le second pilier du raisonnement du rapport Lescure repose sur une approche globale du financement de la création culturelle. Puisque le consommateur a désormais l'habitude d'accéder gratuitement à des biens culturels, le rapport propose de financer les contenus culturels par une taxe sur les "appareils connectés", c'est à dire les tablettes et les smartphones, sans d'ailleurs expliquer pourquoi les autres ordinateurs n'y sont pas soumis. La rémunération des auteurs devrait également être améliorée par la conclusion systématique d'accords collectifs avec des sociétés de gestion des droits assez semblables à la SACEM, qui ont ensuite pour missions de percevoir et de répartir ces droits. Pour le rapport Lescure, ce développement de la gestion collective des droits d'auteur est le seul moyen d'assurer la transparence du système et l'égalité entre les auteurs.

Disparition d'Hadopi

Cette rémunération des auteurs ne remet pas en cause l'illicéité des téléchargements. Sur ce point, le rapport fait un bilan mitigé de la "riposte graduée" instaurée en 2009. Il observe qu'elle elle est "montée progressivement en puissance", et que Hadopi a fait une "oeuvre pédagogique", d'ailleurs inscrite dans la loi. Les "critiques virulentes" adressées à la Haute Autorités "paraissent donc excessives".

Ces compliments sont autant de couronnes posées sur la tombe d'Hadopi, car le rapport Lescure se prononce tout de même en faveur de la disparition de cette institution. L'argument essentiel réside évidemment dans l'échec de la riposte graduée. La "fiche C2" du rapport montre, statistiques à l'appui, que le téléchargement illégal par des logiciels de partage ("Peer to Peer"), qui était la cible principale d'Hadopi, n'a baissé que temporairement entre septembre 2010 et septembre 2011, pour croître de nouveau dans l'année 2012. Les internautes, peu dissuadés par le faible nombre de condamnations, ont appris à masquer leur adresser IP ou à utiliser des techniques de cryptage pour ne pas être repérés. Après trois années de pratique c'est donc un constat d'échec qui est réalisé, échec d'autant plus retentissant que le budget annuel de l'institution s'élevait en 2013 à neuf millions d'euros.

Allégorie sur la disparition d'Hadopi. Simon Renard de Saint André 1613-1677 Vanité

 

Une riposte graduée, allégée

Le rapport Lescure ne propose pas la "suppression sèche" des lois Hadopi, mais il suggère de confier la lutte contre le téléchargement illégal au CSA, ce qui aurait pour effet de mutualiser les moyens et d'alléger les coûts de fonctionnement. De même, il souhaite le maintien du dispositif de "riposte graduée", dans une version en quelque sorte allégée. L'amende serait remplacée par une sanction administrative qui n'interviendrait que dans l'hypothèse de l'échec d'une démarche pédagogique. et qui s'élèverait à soixante euros pour une première condamnation (contre mille cinq cent euros aujourd'hui)  Quant à la suspension de l'accès à internet, le rapport Lescure s'y déclare défavorable. La suppression de cette sanction devrait permettre au droit français d'adopter officiellement le principe de neutralité du net, qui implique une liberté d'accès à internet.

Reste à s'interroger sur le caractère dissuasif d'un tel dispositif. Le rapport Lescure se déclare officiellement en faveur d'une démarche pédagogique, ce qui révèle un optimisme réel. Mais existe-t-il d'autres solutions, dès lors que l'approche pénale a montré ses limites avec l'échec de la loi Hadopi ? En adoptant une position somme toute relativement attentiste, il laisse ouverte la voie du contrôle privé. On voit en effet se développer aujourd'hui des entreprises comme Trident Media Guard dont les clients sont les titulaires de droits intellectuels. A leur demande, TDM traque les téléchargements illégaux sur le net et saisit ensuite les autorités compétentes. Une nouvelle forme de partenariat-public-privé, certes positive, mais qui présente l'inconvénient de ne pas garantir l'égalité des droits entre ceux qui peuvent s'offrir les services d'un prestataire privé, et ceux qui ne le peuvent pas.

La suppression du mot "race" de "notre législation" : Que devient la hiérarchie des normes ?

Le 16 mai 2013, le débat sur la proposition de loi "tendant à la suppression du mot "race" de notre législation" va s'engager devant l'Assemblée nationale. Le texte résulte d'une initiative de M. Alfred Marie-Jeanne (député de Martinique) et de plusieurs membres du Groupe de la Gauche démocrate et républicaine, qui réunit des membres du Parti Communiste et des Verts. 

Des modifications terminologiques

L'essentiel de la proposition est d'ordre terminologique. Il s'agit de remplacer  l'adjectif "racial" par "raciste", dans les normes juridiques qui sanctionnent les propos ou les pratiques discriminatoires. Pour désigner les actes de ségrégation commis par un régime politique imposant la domination d'un groupe "racial" sur un autre, formule actuellement employée par l'article L 212-1 du code pénal, l'adjectif "ethnique" sera alors privilégié pour désigner ce type de pratique, constitutive de crime contre l'humanité. La proposition de loi énumère ainsi les dispositions de neuf codes et treize loi non codifiées qui devraient être modifiés. 

L'idée semble simple et de bon sens. Elle témoigne même d'une certaine persévérance puisque le groupe communiste avait déjà déposé une proposition de loi en ce sens en avril 2003. Le texte avait alors été rejeté en première lecture. A l'époque, tous les groupes parlementaires, s'appuyant sur les travaux scientifiques, s'accordaient pour affirmer que le concept biologique de race, appliqué à l'être humain, n'avait aucun sens. Les divergences n'étaient donc pas de fond, mais résidaient bien davantage dans la procédure suivie et la crainte qu'elle ne conduise à un affaiblissement de la lutte contre la racisme. Car ce n'est pas le moindre de ses paradoxes : cette notion de race, scientifiquement dépourvue de sens, est aujourd'hui surtout utilisée, et avec une certaine efficacité, pour lutter contre les discriminations.

On retrouve à peu près les mêmes arguments à propos de la présente proposition de loi. Le législateur n'est compétent qu'en matière législative, et ne peut donc modifier que la loi, codifiée ou non. Il ne peut changer les termes de la Constitution ni des conventions internationales. 

Dispositions constitutionnelles

Or le concept de race figure dans les normes constitutionnelles, à commencer par l'article 1er de la Constitution qui énonce que la France "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d'origine, de race ou de religion". De même, le Préambule de 1946, qui a aujourd'hui valeur constitutionnelle, affirme qu'"au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés". Le rapporteur de l'actuelle proposition de loi fait observer que ces dispositions n'ont pas vraiment été débattues en leur temps. Mais cette observation demeure sans influence sur le fait qu'elles constituent désormais du droit positif.

Couple. Art Dogon. Mali. XVIIIè ou XIXè siècle

Les textes internationaux

Au plan international, la notion de race figure exactement dans bon nombre de textes, à commencer par la Charte des Nations Unies qui fixe parmi les objectifs des Nations Unies celui de développer et d'encourager "le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race (...)"(art.1 § 3). La Déclaration universelle des droits de l'homme affirme, dans son article 2, que chacun peut se prévaloir des droits qu'elle garantit "sans distinction aucune, notamment de race". Des traités internationaux, ratifiés par la France et directement applicables dans notre système juridique, reprennent des formulations à peu près identiques, notamment les Pactes internationaux de 1966, l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 3 de la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés, la Convention de 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale. 

La hiérarchie des normes

Dans l'hypothèse de l'adoption de la proposition de loi Marie-Jeanne, les juges français vont donc se retrouver dans une situation délicate. Ils risquent en effet d'être confrontés, dans une même affaire, à des dispositions législatives qui récusent le mot "race", alors que des dispositions constitutionnelles ou conventionnelles l'utilisent de façon courante. Le juge devra-t-elle s'appuyer sur ces dernières pour sanctionner la discrimination "raciale" ou sur la loi modifiée pour réprimer la "discrimination raciste" ?

Les auteurs de la proposition de loi ont évidemment entrevu ces difficultés qu'ils rejettent d'un revers de main. Ils estiment tout simplement que l'emploi du mot "race ou racial" dans un texte international ne pose pas de problème, car il est généralement précisé dans leur préambule que l'emploi de ce mot n'implique pas la reconnaissance d'un quelconque contenu biologique. Il est vrai que la directive européenne du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de non discrimination donne une telle précision, à l'exemple de la Convention de 1965 sur l'élimination de toute forme de discrimination raciale. En revanche, on ne trouve aucune précaution de ce genre dans les Pactes de 1966 ou la Convention européenne des droits de l'homme. Le problème reste donc entier.

Il est en de même en matière constitutionnelle. Pour le rapporteur, ceux qui considèrent qu'il conviendrait de commencer par réviser la Constitution, avant de modifier la législation, sont des "esprits kelséniens" qui font preuve d'un "juridisme excessif". Il ajoute qu'il n'est pas nécessaire de réviser le Préambule de 1946, car il est, en quelque sorte, un "vestige historique". En d'autres termes, la référence à la race serait obsolète, et n'interdirait pas une évolution législative. Peut-être, mais doit-on également affirmer l'obsolescence de l'article 1er de la Constitution de 1958 ? Sur ce point, le rapporteur ne se prononce pas vraiment. Ne serait-il pas plus simple de modifier cet article premier par une révision constitutionnelle, puisqu'il est entendu que l'ensemble des partis politiques reconnaissances que la notion de "race" n'est plus pertinente ? Une telle révision constituerait, à l'évidence, le fondement juridique manquant à la modification de la loi. Ceci étant, les conventions internationales, quant à elles, ne peuvent être modifiées, et le problème de leur articulation avec le droit français demeurerait intact. Les bons sentiments font-ils les bonnes réformes ? La question mérite d'être posée.

Le droit de vote des ressortissants résidant à l'étranger devant la Cour européenne des droits de l'homme

Un arrêt Shindler c. Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 7 mai 2013 donne un éclairage utile sur l'étendue des droits du citoyen, et plus particulièrement du droit de suffrage. 

Le requérant, M. Harry Shindler, né en 1921, a pris sa retraite en 1982 et est allé s'installer en Italie avec son épouse, elle-même de nationalité italienne. Aux élections législatives britanniques de mai 2010, il se voit refuser le droit de voter. Les termes du Representation of the People Act de 1983, modifié par le Political Parties, Elections and Referendums Act de 2000 limitent en effet dans la durée le droit de vote des Anglais de l'étranger. A l'issue d'une période de quinze ans hors du territoire national, ils se voient privés de ce droit. Ce principe connaît évidemment des exceptions en faveur des fonctionnaires, des membres des forces armées, des employés britanniques des organisations internationales, qui résident à l'étranger pour des nécessités de service. Y sont en revanche soumis ces nombreux britanniques qui s'installent à Malte, à Chypre, dans le sud-ouest de la France ou encore en Italie, comme M. Shindler, dans le but d'y passer une retraite heureuse, loin d'un climat pluvieux dont nul n'ignore qu'il favorise les rhumatismes.

Le droit de suffrage, un droit de l'Etat

Cette restriction heurte-t-elle l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit à des élections libres ? C'est ce qu'affirme le requérant, qui s'appuie sur le droit de l'Union européenne : dès lors qu'il bénéficie du principe de libre circulation qui lui permet de s'installer où il le désire sur le territoire européen, il doit aussi conserver l'exercice intégral de son droit de vote dans son pays d'origine. A dire vrai, le raisonnement manque un peu de rigueur, car l'exercice du droit de suffrage ne relève pas du droit de l'Union, mais de celui des Etats membres.

La Cour européenne aurait pu considérer le droit de vote comme un droit attaché, dans son essence même, à la nationalité, et auquel la loi ne saurait porter atteinte. Semblant aller dans ce sens, une décision Hirst du 6 octobre 2005 avait ainsi déclaré non conforme à l'article 3 de la Convention ce même droit britannique, au motif qu'il interdisait, de manière générale et absolue, l'exercice du droit de vote par les personnes détenues. Dans l'affaire Schindler, la Cour semble pourtant avoir choisi de traiter plus durement les Anglais résidant à l'étranger que ceux emprisonnés. Appliquant strictement sa jurisprudence du 15 mars 2012 Sitaropoulos et Giakoumopoulos c. Grèce, elle observe que les Etats disposent d'une large "marge d'appréciation" pour l'organisation des élections législatives, et que la loi électorale qui interdit l'exercice du droit de vote lorsque la personne réside depuis plus de quinze années à l'étranger ne constitue pas une violation de l'article 3 de la Convention. 

Deux motifs juridiques fondent une telle différence de traitement entre les électeurs potentiels. D'une part, la Cour fait justement observer que le requérant demeure titulaire du droit de vote. C'est seulement son exercice à l'étranger qui est limité. Autrement dit, tout citoyen britannique, même résidant à l'étranger depuis plus de quinze ans peut voter librement, à la seule condition de retourner résider dans son pays natal.

Français de l'étranger, doté d'un passeport russe

Le lien avec le pays d'origine

D'autre part, cette restriction au droit de vote n'est pas disproportionnée par rapport aux finalités poursuivies. Le parlement britannique s'est en effet prononcé à plusieurs reprises sur cette question depuis 1985, date à laquelle les Anglais de l'étranger ont obtenu le droit de voter. La durée d'exercice de ce droit est passé de cinq ans en 1985 à 20 ans en 1989, pour revenir à quinze en 2000. La Cour note que les partis politiques sont d'accord sur cette durée, et qu'elle répond à une volonté d'équilibrer des intérêts contradictoires. En l'espèce, il s'agit de garantir le droit de vote des citoyens britanniques, en s'assurant qu'ils conservent un lien suffisamment fort avec leur pays d'origine pour participer de manière éclairée à sa vie politique.

Des droits vernaculaires

De cette analyse de la Cour, on doit déduire que le droit de vote n'est pas un droit comme les autres. On songe alors à la distinction établie par Serge Sur, dans son article "Vers une Cour pénale internationale". Il oppose en effet les droits de l'homme, droits véhiculaires à vocation universelle, aux droits de la citoyenneté, droits vernaculaires définis par les Etats eux-mêmes. Ceux de la citoyenneté entrent dans la seconde catégorie, et c'est bien ce qu'affirme la Cour européenne dans la présente affaire. Les Etats sont parfaitement libres d'en restreindre l'exercice, lorsque leurs ressortissants ont coupé le lien qui les attachait à leur pays d'origine.

Sur ce point, on ne peut s'empêcher de comparer la loi britannique à la loi française. Cette dernière va en effet dans le sens d'un accroissement constante des droits de la citoyenneté accordés aux Français de l'étranger. Depuis 2012, les Français de l'étranger sont même représentés non plus seulement par une douzaine de sénateurs, mais aussi par onze députés. Et aucune restriction au droit de vote ne vise les  Français de l'étranger,  quand bien même ils sont durablement installés à l'étranger, disposent de deux ou plusieurs nationalités, et ont largement perdu le contact avec la France. La différence entre les deux régimes juridiques doit susciter la réflexion. Au Royaume Uni, les droits de la citoyenneté se définissent par la participation, l'intérêt pour la chose publique. En France, ils reposent entièrement sur la nationalité, ce qui n'implique aucune réflexion sur la réalité du lien de citoyenneté.

L'action de groupe va-t-elle pénétrer dans le droit français ?

Un projet de loi relatif à la consommation, présenté en conseil des ministres le 2 mai par Benoît Hamon sera bientôt débattu à l'Assemblée nationale. Il présente la particularité de prévoir l'introduction dans le droit français l'action de groupe, directement inspirée de la "Class Action" américaine. Celle-ci fait l'objet d'une définition procédurale : il s'agit de permettre à un grand nombre de consommateurs subissant un dommage identique du fait d'une même entreprise de porter une action commune en réparation devant les tribunaux civils. Elle permet donc à la fois une plus grande visibilité des recours et une véritable mutualisation des moyens à la disposition des victimes

La puissance des lobbies hostiles

Observons d'emblée que le gouvernement, dont il est de bon ton de dénoncer l'immobilisme, veut ainsi imposer une réforme réclamée depuis bien longtemps par les consommateurs, et promise par plusieurs gouvernements successifs. A deux reprises, des tentatives en ce sens ont avorté, à la suite d'offensives menées par différents lobbies industriels et patronaux. A l'automne 2006, un projet de loi "en faveur des consommateurs" déposé devant l'Assemblée nationale à l'initiative de Thierry Breton, avait ainsi été retiré de l'ordre du jour, sans explication particulière. Deux ans plus tard, l'article de la loi de juillet 2008 sur la modernisation de l'économie, qui prévoyait ce type d'action, disparaît mystérieusement durant les débats parlementaires, là encore dans la plus grande opacité. Depuis cette date, l'action de groupe faisait partie de ces sujets dont l'on débat volontiers dans les colloques universitaires, et dont on convient qu'il sera peut être nécessaire, un jour, d'y réfléchir sérieusement.

Le gouvernement reprend donc le projet, sans céder, du moins pour le moment, aux lobbies qui demeurent très hostiles à la réforme. C'est ainsi que le MEDEF affirme que le projet est une "mauvaise réponse à une bonne question, celle de la réparation des préjudices causés aux consommateurs". L'organisation préférerait "généraliser le recours à des modes de règlement alternatifs des litiges comme la médiation». On pouvait s'attendre à une telle proposition, dès lors que les procédures dilatoires et le "Soft Law" sont toujours privilégiés par ceux qui veulent précisément échapper à la contrainte juridique.

Si le MEDEF considère que le projet de loi va trop loin, d'autre estiment à l'inverse qu'il ne va pas assez loin. De manière un peu schématique, on peut les classer en deux groupes.

Class Action. Michael Apted. 1991

Le mouvement associatif écologiste

Le premier groupe est constitué du mouvement associatif, généralement écologiste, qui conteste le champ d'application de l'action de groupe. L'article 1er du projet énonce que "l'action de groupe a pour objet d'"obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation identique ou similaire, et ayant pour origine commune un manquement d'un même professionnel à ses obligations légales ou contractuelles". Le projet précise ensuite que cette procédure s'appliquerait à la vente de biens ou à la fourniture de services, ou encore lorsque le préjudice résulte d'une pratique anti-concurentielle. Entreraient ainsi dans le champ de l'action de groupe les clauses abusives des contrats, les tromperies sur les biens ou les services, les surcoûts de facturation liés aux ententes entre entreprises. Tout cela est loin d'être négligeable, car l'action de groupe donnerait une possibilité de recours contre les préjudices que l'on pourrait qualifier "de faible intensité". Tel est le cas par exemple de la facturation non justifiée de certains services bancaires, qui ne cause qu'un préjudice modeste à chaque client lésé, mais qui représente globalement un gain considérable pour la banque. En suscitant l'indemnisation d'une multitude de préjudices, l'action de groupe offrirait un instrument efficace de lutte contre ces petites arnaques.

Le projet limite cependant l'action de groupe aux personnes qui ont subi le même préjudice, et qui recevraient la même indemnité. Pour le moment, le texte, qui devrait figurer dans le code de la consommation, s'applique aux litiges de consommation et de concurrence, à l'exclusion de ceux relatifs à la santé ou à l'environnement. Dans ces derniers cas en effet, qu'il s'agisse de l'amiante, du Médiator ou des prothèses mammaires PIP, le préjudice ne peut être évalué de manière unique. Il dépend en effet de facteurs multiples, comme l'âge ou la santé des personnes concernées. Cette restriction du champ d'application de l'action de groupe suscite quelques critiques du mouvement associatif écologiste. On peut cependant compter sur lui pour réclamer ensuite l'élargissement de cette action.

Les avocats

Le second groupe de mécontents est constitué des avocats. Le Président du Conseil national des barreaux, Maître Charrière-Bournazel, qualifie le projet de loi de "leurre". Les raisons de cette irritation figurent dans le futur article L 423-1 du code de la consommation qui énonce qu"une association de défense de consommateurs, représentative au niveau national et agréée (...) peut agir devant une juridiction civile". L'intermédiaire entre le consommateur et le juge serait donc l'une des associations de consommateurs agréées... et pas les avocats. Les uns évoquent une rédaction "outrageante", d'autres brandissent "l'honneur de la profession". Tant d'agitation pourrait laisser penser qu'ils ont un intérêt personnel à promouvoir.

En tout état de cause, les avocats seraient certainement moins lésés qu'ils ne l'affirment, puisque l'association de consommateurs, pour engager l'action de groupe, fera évidemment appel à un avocat. Leur compétence est donc loin d'être ignorée. Ce n'est pas l'affaire qui leur est retirée, mais seulement le démarchage des clients, qui peut effectivement constituer l'un des attraits de l'action de groupe. Chaque avocat s'imaginait-il déjà comme une sorte d'Erin Brokovich à la française, allant tirer les sonnettes des éventuels participant à l'action de groupe, une excellente synthèse entre les intérêts des victimes et ceux du cabinet ? C'est précisément cette "américanisation" de l'action de groupe que le gouvernement a voulu éviter, à juste titre.

Mais qu'en sera-t-il du projet ? Surmontera-t-il la résistance de ces lobbies, qui ne manquent pas de relais parlementaires, dans une conjoncture économique difficile pour les entreprises ? Wait and See.

Rapport de la Miviludes : les dérives sectaires après la fin du monde

Le rapport de la Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires (Miviludes) a été remis le 25 avril 2013 au Premier ministre, dans une relative indifférence médiatique. A un moment où certains réclament un retour du religieux dans l'espace public, les instruments juridiques de la lutte contre les dérives sectaires apparaissent pourtant comme autant d'illustrations de la conception française de la laïcité.

Liberté religieuse et lutte contre les dérives sectaires

La Miviludes a été créée par un décret du 29 novembre 2002, dans le cadre de la mise en oeuvre de la loi Picard-About du 13 juin 2001 "tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales". Comme le principe de laïcité, la lutte contre les dérives sectaires ne vise donc pas la croyance en tant que telle. Chacun demeure libre du choix de sa religion. 

En revanche, la loi réprime ce qu'il est désormais convenu d'appeler les "dérives sectaires", c'est à dire les pratiques qui constituent des infractions. Les plus nombreuses sont évidemment celles du droit commun, comme l'escroquerie, la tromperie ou l'abus de confiance pour les atteintes aux biens, l'exercice illégal de la médecine, la privation de soins, l'abus d'état de faiblesse, voire les agressions sexuelles pour les atteintes aux personnes. A ces infractions déjà connues, la loi About-Picard ajoute la « sujétion psychologique" sur une personne (…) résultant de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement (…) ». C'est évidemment la manipulation mentale que le législateur vise directement dans cette formulation.

La Miviludes n'est pas directement chargée de lutter contre ces dérives sectaires. Elle exerce plutôt une fonction d'observation de ces dernières, afin d'informer les pouvoirs publics et de venir en aide aux victimes et à leurs familles. Son rapport offre donc un véritable état des lieux en matière de dérives sectaires. 

Les personnes âgées, proies des mouvements sectaires

Le rapport de 2011-2012 insiste sur le fait que l'attention des mouvements sectaires se porte actuellement vers  les 2 500 000 habitants de notre pays âgés de plus de quatre-vingt ans. Ils sont des proies convoitées, car ils ont généralement des revenus, et souvent un patrimoine plus ou moins important. Ils sont aussi des proies faciles, fragilisées par l'âge, la maladie, le deuil, l'altération des capacités physiques et intellectuelles. Les mouvements sectaires vont d'abord pénétrer dans l'intimité de la personne, puis s'efforcer de couper les liens familiaux autour de la victime, avant de susciter dons et legs à leur profit. Il s'agit donc le plus souvent d'abus de faiblesse, infraction de droit commun.

Si l'infraction existe, sa poursuite demeure difficile, car il est difficile de pénétrer dans la sphère privée des personnes âgées pour vérifier qu'elles ne font pas l'objet de sollicitations sectaires. En l'absence d'une famille proche et vigilante, les pouvoirs publics ne sont guère fondés à intervenir, et les pratiques d'abus de faiblesse demeure largement ignorées.

Indiana Jones et le temple maudit. Steven Spielberg. 1984

Observations empiriques

Les observations de la Miviludes demeurent empiriques, et elle reconnaît ne pas disposer de statistiques fiables sur la réalité de ces dérives sectaires. Son propos s'appuie essentiellement sur les plaintes des victimes et sur les observations des responsables de maisons de retraite, qui ont quelquefois bien des difficultés à déceler le mouvement sectaire derrière la sympathique association de bénévoles désireux d'aider les personnes âgées.

Cet empirisme ne doit pas être compris comme une limite à l'efficacité de la Miviludes. Au contraire, le rapport montre que son audience est de plus en plus large et que son activité est de mieux en mieux connue de la population. Durant l'année 2011, elle a reçu 2 283 saisines, soit une augmentation de plus de 25 % par rapport à 2010. Et sur les huit premiers mois de 2012, la tendance s'est confirmée avec 1 860 saisines, soit un accroissement de 22 % par rapport à 2011. Un sondage Ipsos publié en juin 2011 montre d'ailleurs que 44 % des Français connaissent la Miviludes, contre seulement 26 % l'année précédente. 

Quels sont les motifs de cette embellie ? La Miviludes fait état d'une politique de communication plus développée, notamment dans la presse. Mais il faut bien reconnaître que la publicité donnée aux rumeurs relatives à la fin du monde, soi-disant prévue pour le 21 décembre 2012 par le calendrier Maya, a certainement contribué à faire mieux connaître les dérives sectaires. Sur ce plan là au moins, la fin du monde, même si elle n'a pas eu lieu, aura servi à quelque chose.

Le rapport de l'USCIRF

Ce succès tranquille de la Miviludes doit certainement être mis en relation avec le rapport publié moins d'une semaine après, par l'US Commission on International Religious Freedom (USCIRF) créée par l'International Religious Freedom Act de 1998 (IRFA). A dire vrai, ce second rapport a trouvé davantage d'écho dans les médias français, qui ont insisté sur le fait que nos amis américains critiquaient une politique française trop peu respectueuse de la liberté religieuse. N'avons nous pas l'outrecuidance de refuser le port du voile intégral dans l'espace public et de lutter contre les dérives sectaires ? Sur ce dernier point, le rapport américain est formel. A ses yeux, le droit français stigmatise des groupements religieux qui se trouvent qualifiés de sectes dans un sens très péjoratif. Le système français crée ainsi "un climat d'intolérance qui conduit à une discrimination aussi bien officielle que privée contre ces groupements".

On se serait tenté de demander à cette question de quoi elle se mêle.. Ou peut-être de créer une autre commission chargée d'étudier les traitements inhumains et dégradants aux Etats Unis, notamment la peine de mort. Mais il suffit d'aller voir la composition de cette US Commission on International Religious Freedom pour comprendre les motifs de ses positions. Cette "commission fédérale indépendante" est  certes composée de personnalités désignées par le Président des Etats Unis et le Congrès. L'étude de leur CV, qui figurent sur le site, montre cependant qu'elles sont, pour la plupart, des représentants des principaux mouvements religieux actifs aux Etats Unis. Rien de surprenant, dans un pays qui ignore la notion de laïcité, dont 92 % de la population se dit croyante, et qui a quelques difficultés à imposer l'enseignement du darwinisme à l'école. Mais au nom de quoi cette commission américaine donne t elle à notre pays des leçons de liberté religieuse ? Une question qui pourrait être posée à nos amis américains.

Le "mur des cons", ou comment réprimer la bêtise ?

On a beaucoup parlé du "mur des cons" affiché dans les locaux du Syndicat de la magistrature, une succession de photos clouant au pilori un certain nombre de personnalités. A l'origine de sa révélation au grand public, une vidéo enregistrée avec un téléphone mobile par un journaliste de FR3, Clément Weill-Raynal, enregistrement réalisé à l'insu des membres du Syndicat occupant les locaux. Sans que l'on ait une connaissance bien précise de son cheminement, le film a finalement été diffusé par le site "Atlantico", et repris par tous les médias.

Le mauvais goût de la démarche ne mérite guère commentaire. Les représentants du syndicat invoquent un "défouloir" ou une "blague de potache". Mais l'examen un peu approfondi du fameux mur révèle un humour extrêmement douteux de la part de magistrats censés respecter une obligation de réserve. Les magistrats bénéficient d'un statut et d'une protection particuliers. Ils ont également des devoirs spécifiques à l'égard des justiciables, dont l'activité syndicale ne saurait les exonérer. Comment justifier des propos aussi grossiers à l'égard de personnes dénommées ? Comment peut-on admettre de voir figurer au milieu de ce mur les photos de parents de jeunes femmes victimes de tueurs en série ? Comment peut-on à la fois se déclarer impartial et afficher d'une manière aussi caricaturale ses opinions politiques ? On serait tenté d'affirmer que les "cons" sont ceux qui ont construit le mur, et non pas ceux dont la photo a été affichée. 

Les trois intervenants

Dénoncer la "connerie" ne saurait tenir lieu d'analyse juridique. Certaines personnes stigmatisées comme "cons" disent être tentées de porter l'affaire devant la justice. L'affaire présente quelques difficultés sur ce point, car elle fait intervenir trois acteur essentiels : 

• Les victimes, premières concernées, sont désireuses d'obtenir condamnation du Syndicat et, le cas échéant, réparation du préjudice subi. 
• Les auteurs de l'affichage sont susceptibles d'être poursuivis pour injure ou diffamation de même que les responsables du syndicat, qui ont laissé se développer une telle pratique.
• Le journaliste, l'homme par lequel le scandale est arrivé, est l'auteur de la divulgation de l'information, celui qui l'a rendue publique.

Un seul mur, deux injures

Le fondement juridique du recours est évidemment l'injure. En effet, la diffamation ne peut être invoquée, dès lors qu'elle suppose l'allégation ou l'imputation d'un "fait" qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne. En l'espèce, nul "fait" n'est invoqué, et la seule photo des intéressés suffit à les stigmatiser comme "cons". Reste donc l'injure, définie comme "toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne concerne l'imputation d'aucun fait" (art. 29 de la loi du 29 juillet 1881). Encore faut-il distinguer en l'espèce s'il s'agit d'injure privée ou d'injure publique. Or le "mur des cons" parvient à réunir, dans un même fait, les deux types d'injures.  

Affichage sur le mur : injure privée

Ceux qui ont affiché les photos sur le "Mur des cons" sont coupables d'injure privée. Ils rappellent d'ailleurs qu'un local syndical est un lieu privé, à l'abri des intrusions, y compris celles de l'entreprise ou du service public qui le met à disposition du syndicat. La chambre sociale de la Cour de cassation, dans une décision du 3 janvier 2010, a ainsi sanctionné pour atteinte à la liberté syndicale l'entreprise qui avait décidé unilatéralement le déménagement d'un local syndical, contraignant ceux qui le fréquentent à passer sous des portiques de sécurité et à présenter un badge pour pénétrer dans le bâtiment.  Peu importe que l'entreprise en question exerce son activité dans une zone aéroportuaire sécurisée, la liberté syndicale l'emporte en l'espèce, dès lors que l'employeur a refusé toute concertation.

Le dîner de cons. Francis Veber. 1998. Jacques Villeret et Thierry Lhermitte

Le Mur de Facebook, précédent vituel du "Mur des cons"

Le critère essentiel permettant la qualification d'injure privée ne réside pourtant pas dans la nature du local, mais dans la notion de communauté d'intérêt. Dans une décision très récente du 10 avril 2012, la Cour de cassation, cette fois la première chambre civile, a considéré que l'injure figurant sur le "mur" de Facebook ne pouvait être qualifiée d'injure publique si les internautes consultant ce mur formaient une communauté d'intérêt. Celle-ci se définit à travers une appartenance commune, des inspirations ou des objectifs partagés, le sentiment de former une entité suffisamment fermée pour ne pas intégrer des personnes considérées comme des tiers par rapport à l'auteur des propos. Dans le cas d'un local syndical, l'appartenance à une communauté d'intérêt ne fait évidemment aucun doute. Envisagé sous l'angle pénal, le "Mur des cons" s'apparente en effet à une succession d'injures privées visant chacune des victimes. La peine reste modérée puisqu'il s'agit d'une contravention, passible d'une amende de trente-huit euros. En revanche, rien n'interdit aux victimes d'engager une action civile pour obtenir réparation du préjudice qui leur a été causé.

Diffusion des images du "Mur" : injure publique

De manière un peu surprenante, la situation du journaliste qui a filmé le Mur à l'insu des membres du syndicat est plus délicate. Il a en effet diffusé des photos injurieuses, qui, de son fait, sont devenues publiques. Or l'injure publique, réprimée par l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, est un délit passible d'une amende pouvant monter jusqu'à 12 000 €. Heureusement pour lui, deux éléments sont susceptibles d'atténuer sa responsabilité, voire de l'écarter.

Le premier trouve son origine dans le droit de la presse. L'article 42 de la loi de 1881 pose le principe selon lequel l'auteur principal de l'infraction est le directeur de publication, alors que l'auteur n'a que le statut de complice. Celui qui a filmé le mur pourrait ainsi être poursuivi, non pas pour injure publique, mais pour complicité d'injure publique. Rappelons que Laurent Ruquier a été mis en examen, en septembre 2012, pour complicité d'injure publique, alors qu'il avait diffusé, dans une émission télévision, une caricature de Marine Le Pen que l'intéressée n'avait pas appréciée. La différence avec la situation de M. Weill-Raynal est cependant de taille : Laurent Ruquier présentait le dessin injurieux de manière favorable, alors que le film du "Mur des cons" visait à dénoncer la pratique du syndicat.

C'est précisément cette observation qui devrait permettre d'écarter la responsabilité pénale de l'intéressé. La Cour européenne des droits de l'homme considère, en effet, que les journalistes doivent bénéficier d'une indulgence particulière, lorsque leurs propos ont pour objet de développer un débat public. Cette jurisprudence, initiée dans le domaine du droit à l'image, pourrait tout à fait être adaptée à la diffusion d'injures, lorsqu'il s'agit non pas d'y souscrire mais de les dénoncer. N'est-ce pas précisément le cas de l'intéressé qui voulait mettre sur la place publique une pratique scandaleuse et non pas en être le complice ?

D'éventuelles sanctions disciplinaires

In fine, les possibilités d'action pénale à l'encontre des responsables du "Mur des cons" apparaissent relativement limitées. Nul n'ignore d'ailleurs qu'il est bien difficile de punir la simple bêtise. En revanche, il reste l'action disciplinaire. Une telle action est déjà envisagée par la chaine de télévision qui emploie M. Weill-Raynal, qui s'étonne que les images litigieuses aient été transmises à un autre média. Il s'agit là d'une procédure liée à l'exercice du contrat de travail, et à l'obligation de loyauté qui pèse sur le salarié à l'égard de son employeur. Le contenu injurieux ou non des images diffusées n'a donc rien à voir avec cette éventuelle action disciplinaire.

Pour ce qui est des magistrats, ceux qui ont réalisé le "Mur des cons", rien n'interdit d'envisager une action pour manquement à l'obligation de réserve. Celle-ci pèse en effet sur les agents publics à la fois pendant et hors leur temps de travail. Le caractère privé du local syndical ne suffit donc pas à écarter leur responsabilité. Sur le fond, l'affichage des photos injurieuses peut constituer un manquement à la réserve, dans la seule mesure où il risque de semer le doute sur l'impartialité des juges, et par là même, de la justice. Quoi qu'il en soit, l'important est que les afficheurs finissent par accepter la morale de François Pignon, selon laquelle "il faut toujours s'y reprendre à deux fois avant de traiter quelqu'un de con".