Dissolution de l'Institut Civitas, sur quel fondement juridique ?

Six députés du PS, Patrick Menucci, Yann Galut, Jérôme Guedj, Sébastien Denaja, Nicolas Bays et Anne-Yvonne Le Dain, ont écrit une lettre à Manuel Valls, ministre de l'intérieur, pour lui demander la dissolution immédiate de l'Institut Civitas, mouvement organisateur de la manifestation du 18 novembre 2012. Pas de liberté pour les ennemis de la liberté, comme disait Saint Just. Une telle demande s'analyse cependant comme une simple posture politique, car les auteurs de cette lettre savent certainement qu'aucun fondement juridique sérieux ne peut être invoqué pour justifier une telle atteinte à la liberté d'association. 

Geste d'humeur et analyse juridique

L'Institut Civitas, dont l'objet est la "restauration de la royauté sociale de Notre Seigneur Jésus Christ",  est surtout connu pour son intégrisme religieux. Et on a tendance à considérer que ceux qui manifestent en faveur des libertés sont plus sympathiques que  ceux qui protestent contre l'octroi d'une nouvelle liberté. Tout cela est vrai, mais il n'en demeure pas moins que la dissolution d'une association n'est pas le résultat d'un geste d'humeur. L'article 3 de la célèbre loi du 1er juillet 1901 énonce que "toute association fondée sur une cause ou un vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes moeurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement, est nulle et de nul effet". 

Ces dispositions sont à l'origine d'une double procédure de dissolution, judiciaire ou administrative. Le problème est que, dans l'un ou l'autre cas, les conditions posées par le droit positif ne semblent guère applicables au cas de l'Institut Civitas.

Dissolution judiciaire

Comme son nom l'indique, la dissolution judiciaire d'une association est prononcée par le tribunal de grande instance. Celui-ci peut être saisi par toute personne qui y a intérêt, et notamment le préfet. Ce type de dissolution ne peut cependant intervenir que dans quelques hypothèses limitativement énumérées par la loi. La plus fréquente réside dans l'existence d'un conflit sérieux et permanent entre les membres, rendant impossible la poursuite des activités. Le juge ne fait alors que sanctionner la disparition de l'"affectio societatis", ce lien associatif qui unit les membres. Inutile de dire que cette condition n'est pas remplie dans le cas de l'Institut Civitas, car ses membres sont au contraire très solidement unis autour de leur refus du mariage pour tous. 

La seconde hypothèse, plus rare, est l'illicéité de l'objet de l'association, qui conduit ses membres à commettre des infractions pénales. Tel est le cas, par exemple, d'une association de malfaiteurs, illicite selon l'article 450-1 du Code pénal. Depuis la loi du 24 novembre 2009, il est également possible de prononcer la dissolution judiciaire d'un mouvement sectaire, dès lors que ses dirigeants ont été condamnés par le juge pénal.

L'Institut Civitas pourrait il être considéré comme une secte ? Certainement pas si l'on considère que le droit français ne sanctionne pas les organisations en tant que telles, mais les "dérives sectaires". Ces dernières sont définies à travers les infractions pénales commises par ces mouvement, qu'il s'agisse de la simple escroquerie ou des "activités ayant pour but de créer, de maintenir ou d'exploiter la sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités". Pour la loi About Picard du 12 juin 2001, le mouvement sectaire est celui qui est dangereux pour ses propres adeptes. Tel n'est pas le cas de l'Institut Civitas, dont les membres adhèrent librement au mouvement intégriste catholique. Le rapport Gest, publié en 1996 par la Commission d'enquête parlementaire chargée d'étudier les phénomènes sectaires ne fait d'ailleurs pas figurer cette organisation au nombre des sectes considérées comme dangereuses, alors même que l'Institut Civitas a été créé en 1988, lorsque Monseigneur Lefèbvre fonda la Fraternité Saint Pie X, en opposition au Concile Vatican II. 

Le Petit Monde de Don Camillo. Julien Duvivier. 1952

Dissolution administrative

L'Institut Civitas pourrait-il alors faire l'objet d'une dissolution administrative, par décision du ministre de l'intérieur ?  Là encore cependant, la dissolution est enfermée dans des conditions très rigoureuse. 

La loi du 10 janvier 1936 relative aux groupes de combat et aux milices privées constitue le fondement juridique de ce type de décision. Elle trouve son origine dans les émeutes du 6 février 1934, initiées par des groupes armés désireux de s'en prendre à la République. La loi de 1936 prévoit donc qu'une association peut être dissoute si elle participe ou provoque à des manifestations armées dans la rue, si elle a pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire ou à la forme républicaine du régime, ou encore si elle incite à la discrimination ou au terrorisme.  

Il serait très excessif de considérer que l'Institut Civitas menace la République ou constitue une milice armée. Les seules armes que l'on ait vu lors de la manifestation du 18 novembre étaient les gros bras d'un service d'ordre dont on ne sait d'ailleurs pas si ses membres appartenaient à l'Institut Civitas ou à d'autres groupes d'extrême droite. Le fait que Caroline Fourest et quelques militantes de Femen aient été légèrement molestées, avant d'être prudemment exfiltrées par les forces de l'ordre, est certainement fâcheux et peu à l'honneur de manifestants censés résister aux provocations, même de mauvais goût. Leur foi ne leur enseigne-t-elle que l'on doit tendre l'autre joue, au lieu d'envoyer son poing dans la figure ? Quoi qu'il en soit, ces incidents ne dépassent guère ceux que l'on rencontre régulièrement dans les manifestations. Aussi fâcheux soient-ils, ils n'ont pas pour objet, ni pour effet, de porter atteinte à la République, les armes à la main.

Certains préfèrent se fonder sur une idéologie raciste et discriminatoire qui serait diffusée par l'Institut Civitas. Bien entendu, on a pu entendre, certainement, quelques slogans homophobes lors de la manifestation. Mais, pour décider une dissolution, il convient de démontrer que le mouvement développe des idées racistes et discriminatoires dans son programme, dans ses interventions de toutes sortes. Or, cette preuve est bien difficile à apporter. Il est vrai que l'Institut Civitas s'élève contre l'idéologie des droits de l'homme, considérée comme diabolique car substituée aux droits de Dieu, les seuls légitimes. Mais cette thèse est sensiblement celle que développait l'Eglise jusqu'à la moitié du XXè siècle. Elle n'est ni raciste, ni discriminatoire. Elle est seulement marquée par un obscurantisme d'un autre âge. 

Il faudrait encore ajouter, pour être précis, qu'une loi plus récente du 5 juillet 2006 autorise la dissolution par décret des associations de supporters sportifs, lorsque leurs membres ont commis des actes répétés de dégradations de biens, de violences sur les personnes ou encore d'incitation à la haine ou à la discrimination. On conviendra cependant que les membres de l'Institut Civitas peuvent difficilement être assimilés à des supporters de football. 

L'analyse conduit donc à une seule conclusion : la dissolution de l'Institut Civitas ne saurait reposer sur un fondement légal, en l'état actuel du droit. Doit-on le déplorer ? Certes non, car il est toujours préférable d'entendre des manifestants crier des slogans qui n'ont pas notre sympathie plutôt que de porter une atteinte définitive à la liberté d'association et d'expression. La dissolution ne serait d'ailleurs sans doute pas le meilleur moyen de les convaincre des vertus de l'idéologie des droits de l'homme.

Licenciement pour appartenance à un parti politique

Il paraît que le Royaume-Uni est un modèle en matière de liberté d'expression. La Cour européenne, dans un arrêt Redfearn du 6 novembre 2012 condamne pourtant le droit du travail britannique, qui n'interdit pas le licenciement d'un employé en raison de son appartenance à un parti politique. Le requérant est membre du British National Party (BNP) dont les statuts affirment une opposition à "toute forme d'intégration entre les Britanniques et les peuples non-européens", et sa volonté de limiter l'immigration. M. Redfearn est recruté en 2003 comme chauffeur par une entreprise de transport de personnes handicapées et travaillant pour le compte de la ville de Bradford. Son travail donne satisfaction, au point qu'il est récompensé comme "employé de première classe". Alors même que son employeur, comme d'ailleurs la plupart de ses clients, sont d'origine asiatique, aucun propos ni aucune pratique discriminatoire n'est relevée contre lui, aucune plainte n'émane de ses clients. En juin 2004, le requérant se présente aux élections locales et est élu "conseiller local"(Local Councellor) pour le BNP. A la suite d'une campagne de presse, et de protestations émises par le syndicat des employés du secteur public, il est brutalement licencié par son entreprise en juin 2004. 

Le droit anglais, ou le recours impossible

Devant les juges britanniques, M. Redfearn n'a pas obtenu satisfaction. Le Employment Tribunal, sorte de Conseil de Prud'hommes à l'anglaise a admis la licéité de son licenciement, au triple motif que sa présence dans l'entreprise pouvait provoquer un stress particulier pour les passagers, un risque d'attaque des véhicules qu'il conduit par des opposants politiques, et enfin un danger pour la réputation de l'entreprise qui redoute de perdre des marchés. Après plusieurs années de procédure, le requérant a finalement subi un échec définitif devant les juges d'appel britanniques.

- Je constate qu'une fois de plus nous ne nous sommes pas du tout, mais alors pas du tout compris, Lemercier. Ce n'est pas mon anniversaire : c'est votre pot de départ
Voutch. Personne n'est tout blanc. 2002

La garantie de l'article 11

Devant la Cour européenne, le requérant invoque une violation de l'article 11 de la Convention, qui consacre la liberté d'association. On sait que, depuis l'arrêt Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie du 30 janvier 1998, la garantie de l'article 11 est étendue aux associations politiques, c'est à dire aux partis. Et la liberté des partis politiques implique, au tout premier chef, le droit d'y adhérer et celui de ne pas être licencié pour des motifs liés à cette appartenance à une organisation politique. Le droit des Etats membres doit donc garantir ces deux principes.

Pour le requérant, le licenciement est une mesure particulièrement dure. La Cour fait remarquer qu'il a cinquante-six ans et que ses chances de retrouver un emploi sont réduites. Son licenciement, très rapide, a été décidé sur la base de plaintes extérieures à l'entreprise, émanant notamment d'une organisation syndicale, relayée par une campagne de presse. La qualité de son travail  n'a donc jamais été contestée, ni par l'entreprise, ni par ses clients. Son appartenance à un parti politique est donc l'unique fondement de son licenciement, alors même que le British National Party est une organisation autorisée et que chacun peut y adhérer, et y militer, librement. Aux yeux de la Cour, il ne fait donc aucun doute que cette mesure constitue une atteinte à l'article 11 de la Convention. 

Les insuffisances du droit britannique

Reste évidemment à s'interroger sur l'efficacité du droit britannique pour garantir le respect de l'article 11 de la Convention. Reprenant le parcours judiciaire du requérant, la Cour fait observer que M. Redfearn a été contraint de se fonder sur la loi relative à la discrimination raciale, et d'affirmer qu'il avait, en quelque sorte, été victime d'une mesure de "racisme anti-blanc". Il ne pouvait, en effet, s'appuyer sur aucun autre texte, puisque la loi anglaise sur les licenciements abusifs ne s'applique  qu'après une année d'emploi effectif, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Quant aux textes sur la discrimination, ils concernent essentiellement les discriminations raciales ou religieuses, mais ne mentionnent pas celles fondées sur les opinions politiques de la personne. M. Redfearn s'est donc trouvé dans un espace de non-droit, contraint d'invoquer une discrimination raciale qui ne pouvait pas sérieusement s'appliquer à son cas. C'est précisément cette lacune du droit britannique que sanctionne la Cour européenne. 

Pour la Cour, dès lors que le droit ne peut pas sanctionner le licenciement pour cause d'appartenance à un parti politique, cela signifie qu'il le permet. Son insuffisance est alors la cause directe du préjudice subi par le requérant. La décision s'explique évidemment par l'idée que la liberté d'expression politique n'est pas à géométrie variable selon le caractère sympathique ou non des opinions échangées. Le pluralisme des courants d'opinion est la condition même du débat démocratique, et toute atteinte à ce principe doit être sanctionnée. 

Avocats : les dérives du décret-passerelle

Le décret du 3 avril 2012 "relatif aux conditions particulières d'accès à la profession d'avocat"est plus connu sous le nom de "décret passerelle". Il assouplit les conditions d'accès à la profession d'avocat pour "les personnes ayant exercé des responsabilité publiques les faisant directement participer à l'élaboration de la loi", ainsi que les assistants parlementaires justifiant de huit années d'activité juridique. On le sait, ce texte révèle tout à la fois la pensée sociale et la clairvoyance de l'ancienne majorité, puisqu'il s'agissait alors de recaser un personnel politique et parlementaire balayé par une défaite électorale que l'on pressentait.

Même si le texte est contesté par la profession, il est actuellement en vigueur et appliqué, avec quelques difficultés. Se fondant sur ce décret passerelle, Alima Boumediene-Thiery, ancienne sénatrice du groupe Europe Ecologie Les Verts (EELV), battue aux élections sénatoriales de septembre 2011, a ainsi demandé son inscription au tableau de l'ordre des avocats du barreau du Val d'Oise. A l'appui de sa demande, elle fait état d'un DEA de droit public, d'un DESS de droit administratif, et d'un doctorat de socio-économie. Ce CV fort honorable n'a pourtant pas emporté la conviction du barreau qui a rejeté sa candidature, en raison d'"un militantisme (...) contraire à l'honneur, à la probité, aux bonnes moeurs". Et d'ajouter : "Si le militantisme politique est parfaitement compatible avec la profession d'avocat, il n'en est pas de même des opérations de commando dans les centres commerciaux, invitant les clients à boycotter tous les produits venant d'Israël au nom de l'antisionisme".

Boycott et liberté d'expression

La décision surprend. On ne pourrait pas à la fois militer pour une cause que l'on estime juste et exercer la profession d'avocat ? Le barreau de Paris vient pourtant, le 28 septembre 2012, d'inscrire Claude Guéant, qui est davantage connu pour ses liens avec l'UMP que pour ses connaissances juridiques. Et Noël Mamère n'a t il pas prêté serment en 2009, sans rien renier de ses convictions écologistes ? Madame Boumediene-Thiery, militante de la cause palestinienne, se voit reprocher d'avoir été poursuivie devant le tribunal correctionnel pour avoir participé à des actions de boycott des produits israéliens  ? En quoi cette cause est-elle illicite ?

Rappelons que le boycott fut un élément fondateur des Etats Unis. La Boston Tea Party s'analyse en effet comme le refus de consommer un produit imposé par la puissance coloniale. Plus récemment, le boycott des bus de Montgomery, en Alabama, constitua le point de départ de lutte contre la discrimination raciale. Au plan international, le boycott fut aussi un instrument employé dans la lutte contre le régime d'Apartheid d'Afrique du Sud. Historiquement, le boycott est donc un instrument non pas de discrimination, mais de lutte contre la discrimination.

Le boycott des bus de Montgomery. Alabama. 1955-1956

Le droit français se montre, en revanche, très rigoureux en matière de boycott.  L'article 225-2 du code pénal qualifie de discrimination "toute distinction opérée entre les personnes morales", notamment lorsqu'elle consiste "à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque". La Cour de cassation, le 22 mai 2012, a ainsi considéré que l'appel au boycott des produits israéliens peut être sanctionné sur ce fondement. De son côté, la Cour européenne, dans un arrêt Willem c. France du 16 juillet 2009, a admis la condamnation par les juges français du maire de Séclin qui avait appelé au boycott des produits israéliens sur le territoire de sa commune. Cet arrêt doit cependant être considéré avec prudence, car la Cour s'appuie essentiellement sur "le devoir de réserve" qui s'impose à un élu local, "lorsque ses actes engagent la collectivité territoriale qu'il représente". Pour la Cour européenne, l'appel au boycott n'est donc pas illicite dans tous les cas, et peut relever d'une démarche individuelle rattachée à la liberté d'expression.

Quoi qu'il en soit, certains juges du fond ont bien du mal à accepter une jurisprudence qui fait bien peu de cas de cette liberté d'expression consacrée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Certains ont déjà accueilli favorablement une demande de QPC portant sur la constitutionnalité de l'article 225-2 du code pénal. D'autres préfèrent rendre des décisions de relaxe.  C'est précisément ce qui est arrivé à Madame Boumediene-Thiéry, relaxée en octobre 2010 par le tribunal correctionnel de Pontoise.

De quel côté est le militantisme ?

Si Madame Boumediene-Thiéry a été relaxée, elle est donc parfaitement innocente au regard de notre système juridique, et n'a donc commis aucun "manquement à l'honneur et à la probité". En refusant son inscription, le barreau du Val d'Oise ne commet-il pas lui même un acte diffamatoire, de nature à porter atteinte à l'honneur de l'intéressée ? Dès lors que celle-ci doit être entendue dans d'autres affaires liées au boycott des produits israéliens, n'y a-t-il pas aussi atteinte à la présomption d'innocence ? Force est de constater que le barreau du Val d'Oise semble lui-même davantage inspiré par des préoccupations idéologiques que juridiques. De toute évidence, Madame Boumediene-Thiéry n'a pas le monopole du militantisme dans l'affaire.

Aux termes de l'article 16 du décret du 27 novembre 1991, le recours contre la décision du barreau est ouvert devant la Cour d'appel. Le 14 novembre 2012, la Cour d'appel de Versailles a demandé au barreau de reprendre la procédure. En cas d'absence d'accord entre les deux parties, l'affaire sera à nouveau évoquée le 19 décembre. De son côté,  le Garde des sceaux annonce son intention d'abroger le décret-passerelle pour le remplacer par un autre texte plus rigoureux prévoyant un examen de déontologie pour les anciens parlementaires demandant leur inscription au barreau. Peut être pourrait prévoir aussi une formation accélérée de déontologie pour les avocats du barreau de Pontoise ?

Le contrôle de l'effectivité du droit à l'IVG

La décision de la Cour européenne P. et S. c. Pologne du 30 octobre 2012 illustre, une nouvelle fois, les difficultés rencontrées en Pologne pour accéder à l'interruption volontaire de grossesse. La loi du 7 janvier 1993 a mis fin à la pratique d'une IVG libre et gratuite, garantie durant la période communiste depuis 1956. Alors que leur pays retrouvait la liberté, les Polonaises ont ainsi perdu le droit de recourir à l'IVG. Le texte de 1993 n'autorise en effet l'avortement que dans trois cas, lorsque la santé ou la vie de la mère est menacée, lorsque le foetus présente une malformation grave ou des signes de maladie incurable, ou enfin lorsque la grossesse résulte d'un acte criminel, viol ou inceste.

La Cour européenne laisse les Etats libres de consacrer, ou non, un droit à l'avortement dans leur système juridique. La position particulièrement rigoureuse de la Pologne sur ce plan n'est donc pas constitutive d'une violation de la Convention européenne. Elle estime, en revanche, qu'un droit interne, même très restrictif, doit être effectif. Autrement dit, l'avortement doit pouvoir intervenir si la femme se trouve dans l'une des trois conditions prévues par la loi. 

L'IVG en Pologne, ou la mauvaise volonté institutionnalisée

Dans l'affaire P. et S. c. Pologne, les requérantes sont une adolescente, qui avait quatorze ans en 2008 lorsqu'elle se trouva enceinte à la suite d'un viol, et sa mère. Invoquant la loi de 1993, cette jeune fille a demandé à bénéficier d'une IVG, et ses ennuis ont commencé. Elle a obtenu, conformément au texte de 1993, un certificat du procureur attestant que la grossesse résultait d'un viol. Le  chef du service de gynécologie de l'hôpital de Lublin, auquel elle s'est adressée, n'a rien trouvé de mieux que de l'emmener voir un prêtre, sans lui demander son avis. Lors de l'entretien, elle s'est aperçue que le prêtre était parfaitement informé de son état et du viol dont elle avait été victime. Quant à sa mère, elle a dû signer un formulaire de consentement à l'intervention, précisant qu'elle était susceptible d'entraîner la mort de sa fille.  Tout cela pour rien, car, in fine, le chef du service de gynécologie refusa de pratiquer l'IVG, invoquant  ses convictions religieuses.

Les requérantes ont alors fait la même démarche à l'hôpital de Varsovie. Mais elles ont dû le quitter à la suite de pressions diverses effectuées sur l'hôpital. A leur sortie, elles ont été conduites au poste de police, où elle furent interrogées durant plusieurs heures. La jeune fille fut retirée à sa mère et conduite dans un foyer, au motif qu'une procédure de déchéance de l'autorité parentale était engagée contre sa mère pour l'avoir incitée à avorter contre son gré. Ayant réussi à quitter le foyer, la jeune fille et sa mère se sont finalement rendues à Gdansk dans le plus grand secret, où l'avortement a finalement eu lieu. Comme par hasard, les poursuites engagées contre la mère furent ensuite abandonnées, comme d'ailleurs celles visant l'auteur du viol. 

On pourrait affirmer que cette jeune requérante et sa mère n'ont pas eu de chance, et que leur chemin de croix n'est que l'accumulation d'une série de dysfonctionnements. Certes, mais le problème est que ce n'est pas la première fois que la Cour européenne est saisie de ce type de situation. Dans un arrêt du 26 mai 2011 R.R. c. Pologne, commenté par Nicolas Hervieu dans CPDH, la requérante était une femme enceinte, dont le foetus était atteint d'une grave maladie. Les médecins ont "joué la montre" en retardant les tests génétiques indispensables à l'obtention de l'autorisation d'avorter, avant d'invoquer leurs convictions religieuses, eux aussi, pour refuser l'intervention. Le résultat est que la requérante n'a pas pu obtenir l'intervention dans les délais impartis par la loi, et elle a accouché d'un enfant atteint d'une maladie génétique.

Ce rappel des faits peut sembler fastidieux, mais il est indispensable pour montrer la réalité de l'IVG en Pologne. Certes la loi l'autorise, dans des conditions terriblement restrictives, mais ce texte même n'est pas appliqué. Au nom des convictions religieuses, la loi est tout simplement écartée, et l'inertie des pouvoirs publics laisse perdurer cette situation. On sait d'ailleurs que certains parlementaires polonais veulent supprimer toute possibilité d'avortement thérapeutique et n'hésitaient pas, en 2010, à financer une campagne d'affichage du meilleur goût, comparant l'IVG aux massacres commis par les nazis en Pologne.

Campagne d'affichage contre l'IVG . Pologne. 2010.

Les exigences de la Cour européenne

C'est précisément cette incapacité des pouvoirs publics que sanctionne la Cour européenne dans l'affaire P. et S. c. Pologne du 30 octobre 2012. Elle constate "un écart saisissant entre le droit théorique et la réalité de sa mise en oeuvre". Le droit au respect de sa vie privée, garanti par l'article 8 de la Convention, a fait l'objet d'une double atteinte. D'une part, la requérante a été placée dans une véritable incertitude juridique, n'ayant jamais les papiers nécessaires à l'intervention, ne parvenant jamais à trouver le service de gynécologie susceptible de la pratiquer. D'autre part, les informations personnelles la concernant ont été données à la presse, mais aussi à un prêtre dont elle n'avait pas sollicité l'aide. Il y a donc manquement par les médecins à leur obligation de secret professionnel. 

Le principe de sûreté, garanti par l'article 5 § 1 de la Convention, est également en cause. La Cour fait ainsi observer que la requérante a été placée, contre son gré et celui de sa mère, dans un foyer d'adolescents, dans le seul but d'empêcher l'IVG. En droit français, une telle pratique constitue purement et simplement un détournement de pouvoir.

Enfin, la Cour se penche sur le fait que l'adolescente, déjà victime d'un viol, ait été soumise à des pressions dans le but de la faire renoncer à l'intervention, qu'elle ait été contrainte de rencontrer un prêtre et que sa mère ait dû signer un formulaire de consentement l'avertissant que l'avortement pouvait entrainer le décès de sa fille. Aux yeux de la Cour, ces pratiques révèlent un climat de harcèlement particulièrement choquant alors que les autorités publiques avaient d'abord pour mission de protéger une jeune fille victime d'abus sexuels. La Cour n'hésite donc pas à qualifier ces comportements de traitements inhumains et dégradants, au sens de l'article 3 de la Convention. 

La situation polonaise est évidemment atypique, et sa législation relative à l'avortement révèle qu'il existe encore, dans ce domaine, de très grandes disparités entre les pays de l'Union européenne. Mais la Cour demeure constante dans son contrôle. Certes, chaque Etat  peut définir librement sa législation dans ce domaine, mais il appartient aux pouvoirs publics de garantir son effectivité. La Pologne ne peut donc se contenter de construire une sorte de Village Potemkine juridique destiné à montrer à l'extérieur que son système juridique reconnaît l'avortement, tout en empêchant les femmes d'y avoir accès. 

Libertés : Les espoirs de la Commission Jospin

La commission présidée par Lionel Jospin vient de rendre, le 9 novembre 2012, son rapport sur "la rénovation et la déontologie de la vie politique". Installé en juillet, la Commission Jospin avait pour mission de "donner un nouvel élan à la démocratie par un fonctionnement exemplaire des institutions publiques". L'objet était donc, non pas de bouleverser nos institutions mais au contraire d'améliorer leur fonctionnement. 

Certains, comme Dominique Rousseau, lui-même membre de la Commission, déplorent l'absence de "réformes profondes" de nature à combler le fossé qui s'est creusé entre les citoyens et leurs représentants. D'autres, plus pragmatiques, font observer que les propositions du rapport Jospin ont déjà le mérite d'exister. Au demeurant, la lettre de mission rédigée par le Président de la République ne conférait pas à la Commission le soin de rédiger une nouvelle Constitution. Elle lui posait un nombre limité de questions, portant notamment sur le déroulement des consultations électorales, législatives et présidentielles, le statut pénal du Chef de l'Etat, la prévention des conflits d'intérêts

Certains ont déjà mis en lumière les propositions de la Commission visant à limiter le cumul des mandats. Si l'on se place sous l'angle exclusif des libertés et de la démocratie, les propositions du rapport Jospin sont cependant loin d'être anodines, même s'il est vrai qu'elles reprennent largement un certain nombre de promesses électorales formulées par François Hollande. Trois points méritent  d'être relevés :  le renforcement de la séparation des pouvoirs d'une part,  la lutte contre les conflits d'intérêts d'autre part,  l'amélioration de l'exercice du droit de suffrage enfin.

La séparation des pouvoirs

Contrairement à une idée reçue, la Constitution de 1958 ne consacre par formellement l'indépendance du pouvoir judiciaire. Son titre VIII est intitulé "De l'autorité judiciaire", formulation non dépourvue d'ambiguité . Elle s'accommode d'un système qui autorise l'Exécutif à donner des directives aux juges, et plus précisément au parquet. Surtout, elle met le Chef de l'Etat dans une situation d'inviolabilité pénale durant ses fonctions. 

La Commission propose purement et simplement de mettre fin à cette inviolabilité pénale, et suggère que le Président de la République puisse être "poursuivi et jugé au cours de son mandat pour tous les actes qu'il n'a pas accomplis en qualité de Chef de l'Etat". Ce dernier est donc, en quelque sorte, réintégré dans le droit commun. Pour éviter que des opposants politiques déposent des plaintes contre le Président dans le seul but de porter atteinte à sa fonction, la Commission propose cependant l'adoption de règles de compétence et de procédure particulières, avec l'intervention préalable d'une commission spécialement chargée d'écarter les actions manifestement infondées. De la même manière, la Cour de justice de la République, actuellement chargée de juger les ministres pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions, pourrait être supprimée. L'ensemble du pouvoir exécutif serait ainsi doté d'un statut pénal le rapprochant autant que possible du droit commun. 

Cette évolution est évidemment favorable, même si elle doit nécessairement s'accompagner d'une réforme de la justice. Souvenons nous que, le 15 juin 2012, dernier jour de l'immunité de Nicolas Sarkozy, la Cour de cassation a affirmé que le Président pouvait exercer les droits de la partie civile alors même qu'il était en fonction. Autrement dit, le Président pouvait apparaître comme victime devant le juge pénal, et, en même temps, charger le Garde des sceaux de donner des directives au procureur. La réforme du statut pénal du Chef de l'Etat doit donc nécessairement s'accompagner de la rupture du lien pour le moins incestueux entre le parquet et l'Exécutif. La consécration d'un "Pouvoir judiciaire" dans la Constitution pourrait d'ailleurs constituer le point d'aboutissement de cette réforme. 

Les conflits d'intérêts

Cet effort de renforcement de la séparation des pouvoirs ne serait pas complet s'il ne comportait aucune réforme de la composition du Conseil constitutionnel. La Commission propose justement de supprimer les membres de droit, ce qui signifie que les anciens Présidents de la République ne pourront plus siéger. Cette réforme est indispensable, non seulement pour assurer la garantie effective de la séparation des pouvoirs, mais aussi pour lutter contre les conflits d'intérêts.  

Depuis la révision de 2008, et l'introduction de la Question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel intervient directement, par voie d'exception, dans les procédures contentieuses, et doit apprécier la constitutionnalité de lois promulguées. Imagine-t-on que les anciens Présidents puissent ainsi siéger dans une juridiction qui doit apprécier un texte législatif qu'ils ont soutenu, voire initié, durant leur mandat ? 

Mais les anciens Présidents ne sont pas les seuls concernés, et le dernier quinquennat a montré que l'ensemble de notre vie politique baignait dans une sorte de conflit d'intérêts permanent. La Commission propose des règles claires dans ce domaine, qui interdiraient aux ministres toute fonction de direction dans une entreprise, une association ou un parti politique. Chacun d'entre eux, ainsi que les hauts fonctionnaires et les parlementaires devraient remplir une "déclaration  d'intérêts et d'activités" qui pourrait être rendue publique. Une autorité de déontologie de la vie publique serait chargée du contrôle de ces déclarations et pourrait conseiller les institutions dans ce domaine. On ne pourrait que se réjouir de voir disparaître la fonction de "déontologue" de l'Assemblée nationale, récemment confiée à une avocate spécialisée dans le droit des affaires. Sans doute un gage de compétence en matière de conflits d'intérêts.. 

Henri Verneuil. Le Président. 1961. Jean Gabin

Le droit de suffrage

L'essentiel du rapport de la Commission Jospin réside sans doute dans une certaine rénovation du principe démocratique. 

Les dernières élections présidentielles ont montré un certain échec du système de "présentation" des candidats, plus communément appelé "parrainage". Au régime actuel qui exige cinq cents signatures d'élus pour qu'une personne puisse être candidate, la Commission propose de substituer un "parrainage citoyen". Il faudrait alors réunir 150 000 signatures pour pouvoir se présenter aux suffrages des électeurs, soit 0, 33 % des inscrits. Afin de garantir l'audience nationale du candidat, celui ci devrait présenter des signatures provenant d'au moins cinquante départements. La substitution des citoyens aux élus locaux pour la présentation des candidats constitue, à l'évidence, un renforcement du principe démocratique.

Bien entendu, l'UMP proteste énergiquement, estimant que cette réforme a pour finalité cachée de favoriser le Front national, dès lors que Marine Le Pen pourrait facilement obtenir ses signatures auprès de son propre électorat. A ses yeux, cette impression est renforcée par la proposition de la Commission, tendant à introduire une dose de proportionnelle dans notre système électoral. 

Cette idée n'a pourtant rien de nouveau. Nicolas Sarkozy, alors Président de la République, proposait , dans un discours prononcé à Marseille le 19 février 2012, de modifier "à la marge" le scrutin majoritaire pour y instiller une dose de proportionnelle. C'est précisément l'objet de la Commission Jospin, qui suggère d'élire à la proportionnelle 10 % des sièges, soit cinquante-huit députés. Certains estiment d'ailleurs cette proposition trop modeste, comme Dominique Rousseau, qui souhaitait le retour à une proportionnelle intégrale, et sans doute à l'instabilité ministérielle qui l'accompagne. 

Quoi qu'il en soit, il faut effectivement considérer que cette réforme aura pour effet d'assurer l'élection de quelques députés du Front National. Et alors ? Est-il réellement choquant qu'un parti qui représente à peu près 20 % des voix soit représenté au Parlement ? Le problème est que la démocratie ne se négocie pas. Elle implique que chacun puisse solliciter les suffrages des électeurs, y compris les partis les moins sympathiques. 

De toute évidence, le rapport de la Commission va dans le bon sens, et il reste à attendre les suites qui lui seront données. Le communiqué officiel de l'Elysée, diffusé après la remise du rapport, évoque le dépôt d'un projet de loi constitutionnelle au printemps 2013. On attend la suite avec impatience.

Le secret de la correspondance avec l'avocat

La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 octobre 2012, donne quelques précisions sur la notion de secret de la correspondance, notamment lorsqu'elle est appliquée dans la relation particulière entre l'avocat et son client. Un avocat brestois, commis d'office, a assisté deux personnes mises en examen. Saisi par le juge d'instruction, le juge des libertés et de la détention, après débat contradictoire auquel a évidemment participé l'avocat, a annoncé qu'il rendrait sa décision de mise en détention provisoire, ou en liberté, à l'issue d'un délibéré. C'est durant ce délibéré que l'avocat a donné aux deux intéressés un morceau de papier plié en deux, indiquant ses coordonnées professionnelles. Les policiers de l'escorte, officiers de police judiciaire, ont intercepté ces deux billets, les ont lus, avant de les restituer à leurs destinataires. 

L'avocat a vu dans cette attitude une intolérable atteinte au secret de la correspondance. Il a porté plainte pour violation du secret de la correspondance, mais les juges du fond ont rendu une ordonnance de non-lieu, confirmée en appel.  La Cour de cassation écarte à son tour sa requête, en considérant que le billet en question ne saurait être analysé comme une correspondance susceptible d'être protégée.

Un élément de la vie privée

L'inviolabilité de la correspondance est une composante essentielle du droit au respect de la vie privée. Le code pénal punit ainsi d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende "le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance" (art. 226-15 c. pén.). Cette confidentialité s'impose aux personnes privées, et un chef d'entreprise doit la respecter à l'égard de ces salariés (Voir l'arrêt Société Nikon France S.A. du 2 octobre 2001). Elle s'impose aussi aux personnes publiques, et le Conseil d'Etat annule, sur ce fondement, la circulaire signée par un maire ordonnant l'ouverture et le classement de toutes les lettres adressées aux membres du Conseil municipal, y compris ceux de l'opposition.

Honoré Daumier. L'avocat et sa cliente.

Un élément des droits de la défense

Au delà du simple respect de la vie privée, la confidentialité de la correspondance est aussi une garantie des droits de la défense, lorsque cette correspondance est échangée entre le conseil et son client. En principe, le secret est donc protégé de manière encore plus rigoureuse. Dans sa rédaction issue de la loi du 11 février 2004, l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 est ainsi rédigé : "En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense,  (...) les correspondances échangées entre le client et son avocat (...) sont couvertes par le secret professionnel". 

Observons néanmoins que le secret de la correspondance de l'avocat n'est pas absolu. La loi elle-même prévoit une exception, lorsque l'avocat échange une correspondance "officielle" avec ses confrères. L'échange avec l'avocat adverse peut donc être produit en justice, évolution voulue par les avocats eux-mêmes, dans le but de pouvoir répondre directement à une mise en demeure adressée à leur client. Dans ce cas cependant, le secret est écarté par l'avocat lui-même.

Une correspondance confidentielle doit avoir l'air... confidentiel

Dans la décision de la Cour de cassation, le secret est revendiqué par l'avocat et écarté par le juge. Celui-ci énonce que "circulant à découvert, les billets litigieux ne répondaient pas à la notion de correspondance protégée au sens de l'article 432-9 du code pénal". De cette formulation, on pourrait déduire que c'est la forme du billet qui emporte la décision du juge. Dès lors que l'avocat n'a pas cru bon de le mettre sous enveloppe, et qu'il s'est borné à le plier en deux avant de le communiquer aux deux personnes mises en examen, il a lui même montré que le papier n'était pas couvert par le secret. Autrement dit, le secret de la correspondance est protégé lorsque l'avocat montre qu'il entend en garantir la confidentialité. Le juge de cassation n'éprouve pas le besoin d'aller au-delà de ce motif, amplement suffisant pour rejeter le recours.

Mais l'analyse ne saurait s'arrêter là. Il reste à se demander si la solution aurait été différente si notre avocat avait mis le billet sous une enveloppe, dûment revêtue du tampon "Confidentiel" en lettres rouges. Peut-être pas, car le droit positif se montre nuancé dans le cas particulier des personnes privées de liberté. Certes, l'arrêt Golder, rendu par la Cour européenne en 1975, rappelle qu'une personne détenue doit pouvoir bénéficier de la confidentialité dans ses relations, y compris épistolaires, avec son avocat. En revanche, l'arrêt Campbell c. Royaume Uni de 1992 autorise une atteinte à cette liberté lorsque les autorités "ont lieu de croire à un abus du privilège de cette correspondance", ou lorsque "le contenu de la lettre menace la sécurité de l'établissement ou d'autrui, ou revêt un caractère délictueux". On songe à l'avocat pour le moins indélicat transmettant un paquet contenant un téléphone portable, ou une lettre détaillant les plans de la prison et les horaires des rondes.

La sécurité et le secret

En l'espèce, l'avocat requérant n'a évidemment fait que communiquer ses coordonnées aux deux personnes privées de liberté, ce qui n'a rien d'illicite. De leur côté, les officiers de police judiciaire n'ont fait que lire les billets, avant de les rendre à leurs destinataires. Or, le juge mentionne que, en raison de la nature même du régime coercitif auquel sont soumises les personnes retenues, les dépositaires de l'autorité publique doivent s'assurer qu'elles ne sont porteuses d'aucun objet présentant un risque pour sa sécurité ou celle des tiers. Ils doivent donc contrôler tout objet remis à une personnes dans cette situation, quelle qu'en soit la nature. 

Confronté au problème récurrent du conflit de normes, le juge de cassation choisit une position réaliste. En s'assurant du contenu des billets, les officiers de police judiciaire ont certes porté une atteinte au secret de la correspondance, mais ce n'est finalement pas une atteinte excessive au regard de l'intérêt public dont ils ont la charge. Derrière ce raisonnement se cache peut être un peu d'agacement. Car les avocats sont censés connaître les règles. Celui-ci, qui manifestement cherchait des causes à défendre, aurait peut être pu investir dans des cartes de visite, sachant que les officiers de police judiciaire ont précisément pour directive de laisser circuler ce type de document.