Le Fact Checking de LLC : Quelques précisions sur le droit d'asile

La prise du pouvoir par les Talibans en Afghanistan, et la rapidité avec laquelle elle s'est produite, suscite un grand mouvement d'exfiltration des Afghans qui ont travaillé avec les puissances occidentales ou qui ont exercé des emplois au sein de l'ancienne administration, ou encore qui ont simplement essayé de vivre dans une société plus moderne. On pense évidemment aux femmes qui ont pu accéder à l'enseignement universitaire et devenir magistrates ou chefs d'entreprise et qui, rendues invisibles par les nouveaux dirigeants, en seront probablement les principales victimes.

Il n'y a guère de voix pour contester la nécessité d'accueillir sur le territoire des personnes dont la vie serait menacée si elles demeuraient en Afghanistan. Mais est-il besoin pour autant de faire dire au droit ce qu'il ne dit pas ? On voit ainsi fleurir des chroniques et autres tribunes dans la presse qui affirment haut et fort que la célèbre Convention de Genève du 28 juillet 1951, à laquelle la France est partie, serait le seul fondement juridique permettant d'accorder le statut de réfugié à une personne. Il n'en est rien, et l'on dénombre trois fondements juridiques distincts régissant le droit d'asile.

Écartons d'emblée une difficulté terminologique. Tous les militants ont tendance à qualifier de "réfugié" tout étranger qui pénètre sur le territoire français. Sur le plan juridique, ne peut cependant être qualifié de "réfugié" que celui auquel a été reconnu le droit d'asile et qui dispose donc, à l'issue d'une procédure compliquée, d'un véritable droit au séjour. 

 

Trois fondement juridiques

Le droit d’asile constitutionnel apparaît pour la première fois dans notre système juridique avec la Constitution de 1793, qui « accorde l’asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans ». Le Préambule de la Constitution de 1946, repris dans l’article L511-1 ceseda affirme aujourd’hui que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». Le droit d’asile concerne donc une personne qui a effectivement subi des persécutions, principe confirmé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 août 1993 et repris dans la loi du 11 mai 1998 qui énonce que « la qualité de réfugié est reconnue à toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté ». Ce droit d'asile constitutionnel s'applique donc à toute personne effectivement persécutée. Il est actuellement bien difficile de savoir si les Talibans ont commencé à persécuter des personnes, même si ce n'est pas improbable.

 

Le droit d’asile conventionnel, trouve son origine dans Convention de Genève. Elle énonce que le terme « réfugié » « s’applique à toute personne (…) qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ». Le statut de réfugié est donc accordé, sur le fondement direct de la Convention de Genève, à une personne qui est cette fois menacée de persécutions et non pas directement persécutée. 

 

La « protection subsidiaire » a été mise en place par la loi du 10 décembre 2003. Elle est destinée aux étrangers qui n'entrent dans aucun des cadres juridiques précédemment définis. C’est le cas de ceux qui ont à redouter une violence généralisée liée à un conflit armé ou pour lesquels il existe des motifs sérieux laissant penser qu'ils courraient dans leur pays un risque d'être soumis à la peine de mort, ou à des traitements inhumains ou dégradants. Ils doivent alors établir qu'ils ne peuvent se voir la qualité de réfugié sur l'un des deux autres fondements, constitutionnel ou conventionnel. Ce principe est régulièrement rappelé par le Conseil d'État, notamment dans un arrêt Pogossyan du 10 décembre 2008.

S'il existe trois fondements juridiques au droit d'asile, pourquoi observe-t-on une telle tendance à "tirer" le droit d'asile vers la Convention de Genève ? Tout simplement parce que les asiles constitutionnels et conventionnels offrent à leur titulaire un titre de séjour de longue durée, dix ans, alors que la loi du 10 septembre 2018 n'offre aux aux titulaires d'une protection subsidiaire qu'un titre de séjour de quatre ans. Et puisqu'il est plus facile de prouver des menaces de persécutions plutôt que des persécutions, le fondement conventionnel a un caractère particulièrement attractif.

 

 

 Chappatte. L'Hebdo de Lausanne. 17 octobre 1996

 

 

Le "guichet unique"

 

  

La pluralité des fondements juridiques ne saurait masquer une tendance à l’unification des régimes juridiques. L’étranger ne fait qu’une seule demande auprès de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA). Cette institution détermine elle-même la nature de la protection dont il peut bénéficier et lui accorde, ou non, la qualité de réfugié au regard des persécutions qu’il invoque. La décision, si elle est négative, peut faire l’objet d’un recours auprès de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA), puis, le cas échéant, d’un contrôle de cassation par le Conseil d’État.

 

 

 

Migrants et réfugiés

 

Reste évidemment le sujet qui fâche. Le 16 août, lors de son allocution télévisée portant sur la situation en Afghanistan, le Président de la République a déclaré : « Nous devons anticiper et nous protéger contre des flux migratoires irréguliers importants". Cette phrase a suscité beaucoup d'émoi, précisément chez ceux qui considèrent que tout migrant est un "réfugié". Il n'est pas question, dans le cadre de cette nouvelle rubrique de "Fact Checking", de juger de l'éventuel manque d'empathie du Président, mais plutôt d'éclairer l'articulation entre immigration et droit d'asile.

 

La situation des étrangers entrant sur le territoire peut être étudiée à travers leur parcours juridique. Un étranger qui pénètre sur le territoire sans les autorisations nécessaires est un migrant, qui plus est en situation irrégulière. Une fois qu'il a déposé une demande d'asile, il devient un "demandeur d'asile". Sa demande a pour effet de l'autoriser à demeurer sur le territoire, le temps qu'elle soit instruite. Durant cette période, il ne bénéficie évidemment pas des droits et garanties qui sont ceux d'un titulaire de la qualité de réfugié.

 

A l'issue de cette période, il n'y a que deux solutions. Soit, le demandeur d'asile obtient la qualité de réfugié et, dans ce cas, il est autorisé à demeurer sur le territoire avec un titre de séjour de longue durée. On peut penser que la plupart des Afghans qui font actuellement cette demande obtiendront satisfaction. Soit, le demandeur d'asile est débouté, et, dans ce cas, il perd tout titre de séjour et doit quitter le territoire. En d'autres termes, il se trouve ramené au statut de migrant en situation irrégulière.  Rien n'interdit de penser que certains Afghans puissent se voir refuser le droit d'asile, notamment dans le cas de talibans plus ou moins infiltrés dans le flux des personnes rapatriées par les autorités françaises.

 

Ces dispositions sont largement celles qui ont cours dans toute l'Union européenne, l'espace Schengen ayant conduit à l'adoption de trois directives "Dublin". Elles reposent sur l'idée qu'un État, et un seul, est chargé d'instruire la demande d'asile, soit qu’il ait déjà attribué un titre de séjour provisoire au demandeur, soit que sa famille y soit déjà installée, soit plus simplement que l’intéressé ait pénétré sur son territoire même irrégulièrement. Une demande formulée dans un autre État est donc automatiquement irrecevable. Il est vrai que ce système fonctionne plutôt mal en période de tensions migratoires. L'encombrement des institutions compétentes offre en effet aux demandeurs d'asile déboutés de larges possibilités de maintien sur le territoire. La question ne devrait pas se poser pour les Afghans, d'une part parce qu'ils ont été transférés sur le territoire par les autorités françaises elles-mêmes, d'autre part parce que la situation dans leur pays montre qu'ils ont, pour le plus grand nombre, largement vocation à obtenir la qualité de réfugié.

Sur le droit d'asile : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 5, section 2, § 1, A.