Le "parent biologique" ou la filiation non sexuée

Le 14 novembre 2018, la Cour d'appel de Montpellier a rendu une décision qui restera sans doute unique en son genre. Les faits à l'origine de l'affaire sont tout-à-fait inédits. Imaginons un couple que l'on appellera Paul et Virginie pour simplifier l'analyse. Ce couple a deux enfants, schéma typique de la famille la plus traditionnelle. Et puis les choses changent. Après dix ans de vie conjugale, Paul s'aperçoit que l'identité masculine mentionnée dans son état civil ne correspond pas à son identité véritable. Il entreprend donc un cheminement complexe qui lui permet d'obtenir un état civil féminin. Paul devient Pauline, sans pour autant achever le processus de transformation physique. La vie conjugale continue, et un troisième enfant, une petite fille, naît en 2014. La situation devient alors délicate car Pauline a désormais une identité féminine mais il n'en demeure pas moins qu'elle est le père biologique de son enfant.

Une situation inédite

Les juges se trouvent donc placés dans une situation inédite que le législateur n'a jamais envisagée. Elle est pourtant la conséquence prévisible d'une jurisprudence libérale de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Un arrêt Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017 est en effet venu sanctionner la jurisprudence de la Cour de cassation qui exigeait, depuis deux arrêts du 13 février 2013, la "preuve médico-chirurgicale" du transsexualisme. Autrement dit, l'état civil ne pouvait être modifié qu'à l'issue des opérations physiques de conversion, au bout d'un délai extrêmement long. La Cour européenne a vu dans cette contrainte une atteinte à la vie privée, la personne étant contrainte durant de longues années de vivre dans un état civil ne correspondant pas à son identité profonde. La loi du 18 novembre 2017 de modernisation de la justice du XXIe siècle a donc démédicalisé la procédure. Il est donc désormais possible de prouver le transsexualisme par tout autre moyen, comme le fait de se présenter publiquement comme appartenant au sexe revendiqué ou d'avoir déjà changé son prénom. Il n'est plus impossible de demeurer biologiquement un homme en se revendiquant psychologiquement comme une femme, et c'est ce qui explique sans doute la situation de Pauline et de Virginie.

Une filiation maternelle impossible

 

Pauline voudrait évidemment voir reconnaître une filiation maternelle. Durant la grossesse, elle a pris la précaution de faire auprès d'un notaire une reconnaissance prénatale de "maternité non gestatrice". Après la naissance de l'enfant, l'officier d'état civil refuse cependant cette mention. Le droit positif ne reconnaît pas, en effet l'existence de deux liens de filiation de même sexe, dualité qui irait à l'encontre du principe "mater semper certa est". Le TGI de Montpellier, statuant en première instance le 22 juillet 2016, a donc rejeté la mention de la "mère non gestatrice". Il invoque sans doute les deux avis du 22 septembre 2014 dans lesquels la Cour de cassation a admis l'adoption plénière d'un enfant par la mère d'intention, compagne de la mère biologique Ce principe a d'ailleurs été mis en oeuvre par les juges du fond, et notamment la Cour d'appel de Versailles, dans deux arrêts du 15 février 2018. Certes, mais on voit mal pourquoi Pauline devrait adopter son enfant biologique, d'autant que Virginie refuse cette adoption et que l'enfant se verrait privé d'une filiation conforme à la vérité biologique, induisant une rupture d'égalité avec ses frères.

Le papa de mon papa. Boby Lapointe. 1966

Une filiation paternelle impossible

L'Union départementale des associations familiales (UDAF), bien connue pour son attachement à la famille la plus traditionnelle, intervenant dans l'affaire, souhaite voir reconnaître une filiation paternelle. Elle correspond évidemment à la vérité biologique, mais la Cour d'appel de Montpellier estime qu'un tel choix pourrait porter atteinte à la vie privée de Pauline. C'est en effet au nom de sa vie privée et de son droit d'obtenir un état civil conforme à son identité sexuelle qu'elle a obtenu un état civil féminin. Ce serait en effet lui imposer un retour à son ancien sexe et la contraindre à renoncer à une conversion à laquelle elle n'entend pas renoncer. Cette solution n'est donc évidemment pas satisfaisante.  

Une décision isolée ?

A situation exceptionnelle, solution inédite. La Cour d'appel décide l'inscription de Pauline sur l'acte de naissance de l'enfant comme "parent biologique", sans mention de sexe. Certains diront que les juges n'ont pas voulu trancher, d'autres salueront la première mention d'un état civil non sexué. Elle présente l'avantage de privilégier l'intérêt de l'enfant, en faisant en sorte que le troisième enfant d'une famille se trouve dans la même situation juridique que ses frères. 

Reste à s'interroger sur l'avenir de cette décision. Il est probable qu'elle demeurera isolée, ne serait-ce que parce que la situation qu'elle s'efforce de gérer n'est pas fréquente. Il est possible qu'elle soit mise en cause par un pourvoi en cassation, peut-être un pourvoi dans l'intérêt de la loi. On ne peut rien augurer sur ce point, et cette décision ne peut donc qu'être saluée comme imaginative et désireuse de trouver une solution satisfaisante à un problème délicat, mais on peut s'aventurer à la présenter comme une jurisprudence nouvelle. En revanche, elle pourrait peut-être susciter la réflexion du législateur appelé à se prononcer sur l'ouverture de l'assistance médicale à la procréation aux couples de femmes. Serait-il possible d'envisager bientôt une co-maternité, voire une co-paternité, prévue dans le code civil ? En tout état de cause, les évolutions législatives récentes, du mariage des couples de même sexe à l'élargissement de l'assistance médicale à la procréation, invitent à une réflexion nouvelle sur la filiation, sans perdre de vue l'essentiel, c'est-à-dire l'intérêt de l'enfant.

Sur le droit à une identité transsexuelle : Chapitre 8 section 1 § 2 C du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.