D'un côté, une partie de la gauche et certains mouvements féministes considèrent que la norme juridique ne doit pas intervenir. On feint alors de croire que le port de ce vêtement est parfaitement anodin, qu'il n'a aucun lien avec un signe religieux ostentatoire, et qu'il relève de la liberté de se vêtir comme on l'entend. On affiche donc un libéralisme absolu reposant sur l'abstention de l'Etat. Ce point de vue peut surprendre, de la part d'une gauche a toujours réclamé davantage de règles juridiques sur les droits sociaux, y compris ceux des femmes (temps de travail, congés maternité etc). Quant aux associations féministes, elles militent en faveur de l'adoption de règles destinées à assurer la parité, en particulier dans les instances de gouvernance tant du secteur privé que du secteur public. Lorsqu'il s'agit de revendiquer des postes, la norme juridique est donc très sollicitée.
De l'autre côté, une partie de la droite, mais aussi une partie de la gauche et mêmes quelques féministes, demandent l'intervention du droit dans le débat sur le burkini. Certains, dont Nicolas Sarkozy, toujours en pointe dans la surenchère, demandent même une révision constitutionnelle. Les autres, plus raisonnables, estiment que le pouvoir de police générale des maires peut être suffisant pour réglementer les règles du savoir-vivre à la plage. Ceux-là demandent du droit alors qu'ils sont habituellement attachés au libéralisme. A dire vrai, leur position est moins surprenante, car le libéralisme impliquant l'abstention de l'Etat auquel ils sont traditionnellement attachés concerne plutôt les relations économiques et les règles qu'ils demandent ont déjà un fondement juridique.
Pour éclairer ce débat, il convient de revenir brièvement sur les droits des femmes et leur fondement juridique en droit français.
L'égalité des sexes
Le principe d'égalité des sexes est apparu dans notre système juridique avec la Constitution de 1946. L'alinéa 3 de son Préambule fait figurer parmi les "principes particulièrement nécessaires à notre temps" celui selon lequel "la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme". Dans une décision du 30 décembre 1981, le Conseil constitutionnel confirme que cette disposition peut fonder un recours dirigé contre une loi de finances accusée de favoriser le mari au détriment de la femme.
A l'époque, il s'agit en réalité d'affirmer que le principe d'égalité devant la loi, lui-même consacré depuis l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit". Le Préambule affirme donc que les femmes sont des hommes comme les autres. Elles peuvent donc revendiquer l'égalité devant la loi, et le sexe ne saurait constituer un facteur de discrimination.
Le Conseil constitutionnel est intervenu, à plusieurs reprises, pour affirmer cette égalité devant la loi en déclarant inconstitutionnelles les dispositions législatives visant à favoriser un sexe plutôt que l'autre. Dans sa décision du 18 novembre 1982,
le Conseil constitutionnel censure ainsi une loi qui se proposait
d'imposer des "quotas" de femmes dans les listes de candidats aux
élections municipales. A ses yeux, une règle qui "comporte une distinction entre candidats
en
raison de leur sexe, est contraire aux principes
constitutionnels" et plus particulièrement à l'égalité devant la loi. Cette jurisprudence a été reprise dans une décision du 19 juin 2001, à propos d'élections au Conseil supérieur de la magistrature.
Un homme et une femme. Nicole Croisille et Pierre Barouh. 1966
Du rôle passif au rôle actif du législateur
L'article 1er de la Constitution a été modifié avec la révision constitutionnelle de 2008. Il affirme désormais que "la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats
électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités
professionnelles et sociales". Désormais le respect du principe d'égalité ne repose pas uniquement sur les éventuels recours de femmes victimes de discrimination. Le législateur se voit confier une double mission. D'une part, la loi doit faire en sorte que le droit positif ne soit pas porteur de discrimination. D'autre part, elle ne peut cantonner qui que ce soit dans un rôle social sexué. D'un rôle passif qui se limitait à faire en sorte que la loi ne soit pas discriminatoire, le législateur est passé à un rôle actif puisqu'il doit favoriser une égalité réelle entre l'homme et la femme.
Le Conseil constitutionnel a consacré cette nouvelle mission, avec la décision du 16 mai 2013 qui affirme qu'il est "loisible" au législateur d'adopter des dispositions "incitatives ou contraignantes" pour assurer la mis en oeuvre du principe d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. Cette action est néanmoins étroitement encadrée par le Conseil qui affirme qu'il appartient au législateur "d'assurer la
conciliation entre ces dispositions constitutionnelles et les autres
règles et principes de valeur constitutionnelle auxquels le pouvoir
constituant n'a pas entendu déroger". Autrement dit, l'action en faveur des femmes ne doit pas conduire à une discrimination au détriment des hommes qui constituerait une rupture de l'égalité devant la loi. La décision rendue sur Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par le Conseil constitutionnel le 24 avril 2015 portant cette fois sur les modes d'élection aux conseils ne fait que confirmer cette interprétation étroite de la nouvelle rédaction de l'article 1er de la Constitution.
Les droits sociaux
Cette analyse de l'évolution du principe d'égalité serait simple si le système juridique n'admettait également une certaine forme de discrimination positive à l'égard des femmes, notamment en matière de droits sociaux. La première convention relative au travail des femmes a été adoptée par l'OIT en 1934 et est entrée en vigueur en 1936. Après la seconde guerre mondiale, d'autres traités sont intervenus, en 1951 sur l'égalité de rémunération et en 1953 sur la protection de la maternité.
Au plan interne, le Préambule de 1946, celui-là même qui consacre l'égalité des sexes comme un élément du principe d'égalité devant la loi, accorde aussi une place particulière à "la mère" qui, comme l'enfant et les vieux travailleurs, a droit à la protection de la santé, à la sécurité matérielle, au repos et au loisir. De nombreux textes ont ainsi été adoptés organisant notamment le congé-maternité et la compensation des retards de carrière dus aux charges familiales.
Affirmative Action et non discrimination
Cette forme d'action positive a eu certainement des effets positifs sur le plan social. Elle a, en revanche, été critiquée, dans la mesure où elle enfermait les femmes dans un rôle sexué ou genré pour reprendre le vocabulaire des Gender Studies. La convention de l'OIT interdisant le travail de nuit des femmes a ainsi été contestée parce qu'en leur interdisait de mener une vie professionnelle identique à celle des hommes, par exemple de travailler dans la police ou dans les transports. Plus récemment, les arrêts Griesmar de 2001 et Leone de 2014 rendus par la Cour de justice de l'union européenne ont affirmé que le principe de l'égalité de rémunération s'oppose à ce qu'une bonification de la pension de retraite soit réservée aux femmes ayant assuré l'éducation de leurs enfants. Une telle mesure constitue une discrimination à l'égard des salariés de sexe masculin qui, eux aussi, ont charge de famille.
Le législateur se trouve désormais dans une situation complexe. Sans remettre en cause ce qu'il faut bien appeler les acquis sociaux obtenus par les femmes, il doit faire en sorte qu'ils n'aient aucun contenu discriminatoire. Une telle contrainte le conduit finalement à accorder aux hommes des droits identiques, voire à les leur imposer. C'est ainsi que la loi du 4 août 2014 allonge le congé parental à la condition qu'une période de congé soit prise par le second parent. Sur le plan théorique, les droits sociaux sont désormais ceux du couple, sans considération de sexe.
Reste évidemment que l'on peut s'interroger sur ces interventions législatives qui reposent sur l'idée que les deux membres d'un couple ont pour seul objectif d'obtenir un congé parental aussi long que possible. Ce n'est sans doute plus une analyse genrée, mais elle repose néanmoins sur l'idée que l'on ne peut s'épanouir ailleurs qu'au sein de la famille. Celui ou celle qui avouerait vouloir reprendre son travail aussi rapidement que possible après la naissance de bébé risque de passer pour un dangereux hérétique.
La recherche de l'équilibre
Au terme de l'analyse, on constate que les droits des femmes sont fermement encadrés par le droit positif mais que législateur a bien des difficultés à trouver un équilibre entre la double exigence de respect de l'égalité devant la loi et celle d'action positive en faveur des femmes. Le débat sur le burkini illustre parfaitement ces difficultés. Le tribunal administratif de Nice considérait que les droits des femmes constituaient un élément de l'ordre public et qu'ils méritaient d'être protégés en tant que tels par une action volontariste. Le Conseil d'Etat, quant à lui, a préféré s'abstenir de toute intervention, limitant la notion d'ordre public au seul maintien de la sécurité et feignant de croire que les droits des femmes n'étaient pas en cause. Il ne les évoque donc même pas, comme s'ils étaient parfaitement négligeables. Le plus consternant est sans doute de voir une partie des mouvements féministes, les plus virulents actuellement, adhérer résolument à cette position. Il est vrai que le port du burkini ne les concerne pas.. Il concerne d'autres femmes, des femmes qu'elles ont oublié de défendre au nom d'un bien commode droit d'être différent. Car il est bien connu que les femmes excisées, les femmes voilées, les femmes interdites de vie professionnelle, toutes ces femmes sont parfaitement consentantes, épanouies, radieuses..
Chère Madame,
RépondreSupprimervotre propos est très instructif, je m'en réjouis souvent. Mais tout de même, il y a des inférences à soigner : vous associez outre les femmes en burkini, "les femmes excisées, les femmes voilées, les femmes interdites de vie professionnelle".
Or, vous savez bien que l'excision, la mainmise quant à l'exercice d'une profession ressortisse de comportements coercitifs, parfois protégés par la loi (dans des coutumes lointaines ou à l'époque napoléonienne pour le second point). Il est donc possible d'interdire ces pratiques.
Mais le port du voile, du burkini, sont-ils le fruit d'une coercition, d'une conduite imposée ? Même si l'on avait les chiffres permettant de vérifier un tel lien - la "jurisprudence" islamique l'infirme pour le burkini, le M.I. pour le premier -, encore faudrait-il que le droit retirée aux tiers ne soit pas un droit retiré aux personnes : comment peut-on protéger (pure hypothèse où ces pratiques seraient discriminatoires et préjudiciables aux femmes) de quelque chose en ne limitant que les actes de ceux qu'on souhaite protéger ? Car ce sont les femmes qui s'habillent alors que dans vos exemples, ce sont des actes qu'on leur impose ou leur interdit : là où il est simple d'interdire des pratiques préjudiciables parce qu'elles sont l'oeuvre de tiers, ici il est douteux qu'on puisse interdire aux individus ce qu'on croit qu'ils s'imposent du fait d'un lien de coercition supposé (matériellement, c'est quoi ?).
Il y a par ailleurs, un autre (à mon sens meilleur) argument pour cette affaire. C'est une étude préparatoire du C.E. du 10/06/2010 pour la loi contre la dissimulation du visage (anti-burka) : "on pourrait soutenir que l’ordre public répond à un socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société, qui, comme par exemple le respect du pluralisme, sont à ce point fondamentales qu’elles conditionnent l’exercice des autres libertés, et qu’elles imposent d’écarter, si nécessaire, les effets de certains actes guidés par la volonté individuelle. Or, ces exigences fondamentales du contrat social implicites et permanentes, pourraient impliquer, dans notre République, que, dès lors que l’individu est dans un lieu public au sens large, c’est-à-dire dans lequel il est susceptible de croiser autrui de manière fortuite, il ne peut ni renier son appartenance à la société, ni se la voir déniée, en dissimulant son visage au regard d’autrui au point d’empêcher toute reconnaissance. En outre, ces mêmes exigences impliquent, plus généralement, l’interdiction des marques de différenciation inégalitaires et reconnues comme telles"
Loin de moi l' idée de vouloir vous reprendre Mme Letteron puisque contrairement à la célèbre formule, je pourrais être votre élève et vous pourriez être mon professeur. Néanmoins, je ne vous cache pas la surprise que j'ai eu en lisant certain passages de votre article en particulier celui que j'ai relevé ici. Je l'ai divisé pour que mes observations soient plus compréhensibles.
RépondreSupprimer1 ) - " On feint alors de croire que le port de ce vêtement est parfaitement anodin,
2) - qu'il n'a aucun lien avec un signe religieux ostentatoire,
3) - et qu'il relève de la liberté de se vêtir comme on l'entend.
4) - (...)Ce point de vue peut surprendre, de la part d'une gauche qui a toujours réclamé davantage de règles juridiques sur les droits sociaux "
1) L'immense malentendu prends racine selon moi dans la mauvaise compréhension de ce qu' est un burkini. Les naïfs, les ignorants ou les idéologues y voient un signe de l' avancée des idées des : ( au choix) fondamentalistes musulmans / salafistes / wahhabistes / salafo-wahhabistes / wahhabo-salafistes. Ils faudrait leur rappeler que ces derniers n'autorisent PAS et considèrent le burkini comme ANTI islamique. J'invite les curieux(ses) à se renseigner sur les relations qu'entretiennent ces derniers avec la pratique des plaisirs balnéaires. Grosso modo, la femme ( comme l' homme) n'est pas autorisée à se rendre sur la plage, ce divertissement étant contraire à l'unique mission de l'être humain : l'adoration divine. Lorsqu' est autorisé ( par une fatwa ) la possibilité de se rendre sur une plage, c'est uniquement sur une plage séparée de celle réservé aux hommes et vêtue d'un vêtement qui ne laissera rien apercevoir de la femme ( visage, mains, pieds compris ). Mathieu Guidère, islamologue quelque peu au fait des mouvements en rapport l'islamisme radical nous à d' ailleurs confirmer cela en nous apprenant que Daech, Al Qaïda, AQMI, Ansar dine INTERDISENT le burkini.
2) Quand bien même il s'agirait d'un vêtement religieux ostentatoire, où se trouve le problème ? Y'a t'il une Loi en France qui interdise le port de signes ou vêtements religieux ostentatoires en dehors des locaux de l' école publique et pour les fonctionnaires ? Il faudrait donc interdire aux différents représentants des cultes vêtus de leur tenues liturgiques l'accès à l'espace public. Même chose pour les religieux sans responsabilités cultuelles. Qui donc d' assez courageux pour écrire une tribune sur ce blog pour interdire aux juifs orthodoxes vêtus de leur costume noir et de leur chapeau au larges bords laissant entrevoir leur " papillotes" l' accès à l'espace public ? Même chose pour leur femmes, à qui leur ignoble religion impose, lorsqu'elles ne sont pas voilées, le port d'une perruque. Je viens de croiser deux religieuses catholiques voilées accompagnées d'un prêtre en soutane. Ne sont pas des signes religieux ostentatoires ? Hardi français(e) , ne vois tu pas que notre identité et nos valeurs ( fluctuantes selon à qui elles s'adressent ) sont en jeu ?
3) La liberté de se vêtir comme on l'entend.
RépondreSupprimerCe n'est pas à proprement parler cette liberté qui est invoquée ici mais plutôt la liberté de religion ou la liberté de conscience. La liberté de se vêtir comme l'on veut n'a aucune existence juridique dans les textes qui fondent notre système juridique contrairement à la liberté religieuse ou de conscience présente dans la CEDH, la Constitution de 1958 et son préambule de 1946, la DDHC de 1789, Le Pacte international des droits civils et politiques.
4) Quel lien entre le fait que la gauche ait toujours agit dans le sens d'un rôle accru de l' État dans le droit social ( qui régit les règles individuelles et collectives du droit du travail ) et le port du burkini ?
Ces pauvres femmes voilées ne sont en fait que les salariées mal payées d' une mauvaise émission de télé-réalité à qui leur employeur impose (lien de subordination oblige ) de se rendre aux lieux et horaires qu'il choisi, vêtues de se vêtement ?
Je me permet également de relever cet extrait :
" Le Conseil d'Etat, quant à lui, a préféré s'abstenir de toute intervention, limitant la notion d'ordre public au seul maintien de la sécurité et feignant de croire que les droits des femmes n'étaient pas en cause. Il ne les évoque donc même pas, comme s'ils étaient parfaitement négligeables."
Peut être ne les évoque t'il pas dans la mesure où il semble qu'il y ait un léger malentendu ou décalage entre les femmes auxquelles vous semblez penser et celles concernées par l'ordonnance du C.E. Peut même ne les évoque t'il pas explicitement dans la mesure où il est évident que sa décision ne fait que les faire apparaître en filigrane : droits de circuler où et quand elles le souhaitent dans l' espace public, de pratiquer leur religion, d' avoir des convictions personnelles, de se vêtir comme elles le souhaitent, de ne pas être infantilisées, droit de ne pas subir la mauvaise rédaction d'arrêtés pris par quelques maires, de ne pas être considérées comme une menace pour la Nation etc...
Je tiens tout de même à terminer mes observations par une remarque plus positive, vos choix ( artistiques où sonores ) dans les illustrations de vos articles sont toujours excellents et constituent un plus indéniable à vos articles
Nous devons vous féliciter, une fois encore, pour la qualité de votre travail mais aussi pour avoir tenu le cap contre vents et marées. Cela est d'autant plus méritoire que les attaques contre vos derniers post ont été violentes souvent, caricaturales parfois.
RépondreSupprimerGrâce à votre approche fondée sur la stricte analyse du droit positif, vous contribuez grandement à l'éducation du citoyen. Cette dernière passe, de mon point de vue, par la réalisation du triptyque suivant :
- L'information la plus objective possible pour prévenir les risques de désinformation.
- La réflexion la plus distanciée possible pour contenir les excès de la passion.
- La prise de position indépendante pour ne pas tomber dans les travers du panurgisme ambiant.
En nous guidant tout au long de la première étape, vous nous permettez de passer de manière rationnelle à la deuxième et à la troisième étape. Ce n'est pas une mince affaire en soi. C'est surtout indispensable pour la défense des libertés publiques, fondement de l'état de droit et de la démocratie en France ! N'est-ce pas la raison-d'être de votre blog et de son si joli nom ?
J'ai entendu une phrase qui irait à merveille dans votre article et qui permet de faire taire ceux et celles qui ne regardent que le doigt. Non, je ne parle pas du proverbe "quand le sage montre la lune, le fou regarde le doigt" mais de celle prononcée par prédicateur vedette des Frères musulmans, l’Égyptien Youssef Karadaoui qui avait averti les Européens :
RépondreSupprimer"Avec vos lois démocratiques, nous vous coloniserons.
Avec nos lois coraniques, nous vous dominerons !"
Je lis votre blog avec beaucoup d'intérêt, d'autant qu'il est très rare de lire des sujets se rapportant au droit administratif. Vos articles sont très pédagogiques et très instructifs.
RépondreSupprimerPar contre, je ne vous rejoins pas du tout sur votre analyse des positions féministes. Pour commencer, comme il ressort du début de votre article, il n'y a pas forcément une opinion commune de toutes les féministes sur un sujet donné (le but est souvent le même, mais chacun envisage des moyens différents pour y parvenir).
D'autre part, dire que "les féministes" se désintéresseraient des problèmes qui ne les concerne pas, c'est grandement méconnaitre les nombreux livres et articles sur les sujets féministes. Je peux vous assurer que tous les sujets que vous évoquez "concerne" les féministes. Que vous ne soyez pas d'accord avec les positions que vous avez lues (qui ne recouvrent sans doute pas toutes les opinions de ceux et celles qui se présentent comme féministes) est une autre histoire.
Malgré ce désaccord, je reste une fidèle lectrice de votre blog.