Les nominations de deux ambassadeurs annulées par le Conseil d'Etat

Le 7 avril 2012, LLC avait, pour une fois, fait oeuvre utile, et offert aux membres des cabinets ministériels et aux conseillers à la Présidence de la République, un "petit manuel" destiné à leur permettre de se recaser en cas d'échec électoral. Ceci étant, nous n'avions pas caché les difficultés de l'exercice, et notamment le "risque juridique", c'est à dire concrètement l'interdiction, qui s'applique même au Prince, de faire n'importe quoi avec les procédures de nomination des fonctionnaires. Ce risque s'est précisément manifesté, avec un double recours de la CFDT contre la nomination de deux ambassadeurs, qui est à l'origine des  deux décisions du 23 juillet 2012.

Les intéressés, Messieurs Bertrand Lortholary et Damien Loras, conseillers à la Présidence de la République, ont été nommés ambassadeur, l'un en Indonésie, l'autre en Thaïlande. La nomination du premier est intervenue le 10 février 2012, celle du second par un décret du 4 mai 2012, deux jours avant le second tour des élections. Ce sont ces deux textes dont la CFDT demande l'annulation. 

Comment devient on ambassadeur ? 

Les fonctions d'ambassadeur peuvent être dues à la seule faveur du Prince. Celui-ci peut nommer un ami ou une personnalité à de telles fonctions, à la condition toutefois que l'heureux bénéficiaire de cette mesure ne soit pas un fonctionnaire des Affaires étrangères. Une fois sa mission accomplie, il reprendra tout simplement ses anciennes occupations. Tel est le cas, par exemple, de M. Jean-Christophe Rufin, qui fut ambassadeur au Sénégal jusqu'en 2010, avant de redevenir écrivain, ou de M. Roger Karoutchi, qui représenta la France auprès de l'OCDE, avant de redevenir sénateur UMP.

Ambassadeurs, et rien d'autre

Dans le cas de Messieurs Lortholary et Loras, la situation est tout autre, puisqu'ils font tous deux une carrière diplomatique. Le problème juridique réside cependant dans le fait que les intéressés ont voulu faire de leur passage au cabinet du Président de la République un accélérateur de carrière. Ils voulaient être ambassadeurs, et rien d'autre. Aucune autre fonction ne pouvait satisfaire leur ambition.

Hans Holbein Le Jeune. Les Ambassadeurs (et leur anamorphose). 1533

Le décret du 25 mai 2009

Depuis le décret du 6 mars 1969 relatif au statut particulier des agents diplomatiques et consulaires qui réservait ces emplois aux seuls ambassadeurs de France et ministres plénipotentiaires, autrement dit aux agents déjà titulaires d'une très solide expérience dans des postes de responsabilité, les choses ont considérablement évolué. Ce texte a été modifié par un décret du 29 décembre 1999 pour élargir l'accès à ces emplois, "à titre exceptionnel", aux conseillers des affaires étrangères hors classe. Aujourd'hui, la nomination de nos deux ambassadeurs s'appuie sur le décret du 25 mai 2009, qui permet désormais de faire appel "à des conseillers des affaires étrangères qui justifient d'au moins dix années dans un corps de catégorie A, dont au moins trois à l'étranger, et ayant démontré, notamment par l'exercice de responsabilités d'encadrement, leur aptitude à occuper ces emplois". 

Erreur de droit et non pas erreur  manifeste

C'est précisément sur ces "responsabilités d'encadrement", ou plutôt sur leur absence que s'appuie le Conseil d'Etat pour considérer que ces deux nominations sont entachées d'erreur de droit. Le choix de ce cas d'annulation est fort intéressant, car le Conseil d'Etat ne se fonde pas sur l'erreur manifeste d'appréciation, C'est sur ce motif qu'il s'appuie généralement pour annuler des nominations au tour extérieur, lorsque les compétences de l'intéressé n'ont rien à voir avec celles demandées pour l'emploi qu'il doit exercer. Monsieur Dominique Tibéri en a récemment fait l'amère expérience, lorsque le Conseil d'Etat, le 23 décembre 2011, a annulé sa désignation comme Contrôleur général économique et financier.

Mais l'erreur manifeste implique une appréciation individuelle par le juge de l'aptitude du candidat à exercer les fonctions. Elle n'emporte annulation de l'acte que lorsqu'elle saute aux yeux, ce qui évidemment ne peut être le cas lorsqu'il s'agit de nommer des fonctionnaires des affaires étrangères à des postes diplomatiques, et que ces fonctionnaires sont issus de l'ENA.

Le Conseil d'Etat a donc tout simplement choisi l'erreur de droit, estimant que l'autorité de nomination n'avait pas correctement appliqué le décret du 25 mai 2009. Il considère en effet que le fait d'avoir "démontré, notamment par l'exercice de responsabilités d'encadrement", l'aptitude à exercer un emploi d'ambassadeur n'est pas un élément d'appréciation parmi d'autres. C'est une condition effective de la légalité de la nomination. L'autorité de nomination doit vérifier que l'intéressé a effectivement exercé des fonctions d'encadrement impliquant une autorité hiérarchique sur un service ou un ensemble de services. Nos deux diplomates étaient conseillers des affaires étrangères et non pas ministres plénipotentiaires, statut qui ne leur conférait aucune autorité de ce type. Damien Loras avait ainsi été premier secrétaire à la Représentation française auprès des Nations Unies à New York et Bertrand Lortholary était deuxième conseiller à l'ambassade de France à Pékin avant de rejoindre l'Elysée. Ces fonctions ne leurs conféraient donc aucune autorité hiérarchique sur l'ensemble d'un service, susceptible de justifier la mise en oeuvre du décret du 25 mai 2009.

La décision du Conseil d'Etat sonne comme un rappel à l'ordre. Dans un Etat de droit, l'avancement repose sur le mérite et l'expérience professionnelle, pas sur la faveur du Prince. Il ne reste plus qu'à espérer que le Conseil d'Etat se penchera bientôt sur l'autre innovation introduite récemment au Quai d'Orsay, cette procédure d'évaluation à 360°, qui repose essentiellement sur la délation. Les abus de droit du précédent quinquennat n'ont pas fini d'occuper la juridiction administrative.