« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


dimanche 6 octobre 2019

Epilogue de l'affaire Mennesson, en attendant d'autres contentieux

Dans une décision du 4 octobre 2019, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation met un terme à la célèbre affaire Mennesson. Contrairement à ce que certains affirment, elle n'introduit pas la GPA dans notre système juridique. Elle se borne, et c'est déjà beaucoup, à établir la filiation de la mère d'intention des deux jumelles nées en Californie d'une mère porteuse en l'an 2000. La lien de filiation paternel avait déjà, quant à lui, été établi par un jugement de la Cour supérieure de l'Etat de Californie, M. Mennesson étant le père biologique des enfants.

Cela n'empêche pas le ministère public de demander à la Cour de cassation d'annuler la transcription de cette filiation paternelle, établie depuis dix neuf ans. Sa demande est écartée, mais elle montre à quel point certains souhaitent que les enfants nés par GPA soient marqués d'une tache indélébile et se voient refuser le droit le plus élémentaire d'avoir un lien de filiation avec ceux qui les élèvent depuis leur naissance.

Le combat sur la filiation paternelle est évidemment d'arrière-garde, mais il n'en est pas de même de la question de la filiation maternelle. Tout l'effort de l'Assemblée plénière tend en effet à limiter, autant que possible, la portée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) pour faire de son arrêt du 4 octobre 2019 une simple solution d'espèce et n'accorder aux mères d'intention qu'une adoption simple.


La procédure



Rappelons que les époux Mennesson ont d'abord été déboutés par la Cour de cassation le 17 décembre 2008, les juges refusant à l'époque la transcription de l'état civil des jumelles dans les registres français, au motif que le juge américain violait la "conception française de l'ordre public international". Mais la CEDH avait sanctionné cette jurisprudence le 26 juin 2014, estimant que le fait de ne pas pouvoir obtenir en France une filiation légalement établie aux Etats Unis violait le droit au respect de la vie privée des enfants. 
Forts de l'évolution de la jurisprudence européenne, les époux Mennesson ont fait usage de la nouvelle procédure de réexamen issue de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. L'article L 452-1 du code de l'organisation judiciaire permet en effet à un requérant débouté par la Cour de cassation de revenir devant elle si un arrêt de la CEDH a déclaré la décision non conforme à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. C'est à l'occasion de cette demande de réexamen que la Cour de cassation a, pour la première fois, utilisé la procédure d'avis consultatif, demandant à la CEDH si le droit français violait ou non l'article 8 de la Convention, et donc le droit à la vie privée des enfants, en refusant de transcrire sur l'état civil la filiation de la mère d'intention. 
 Papa, Maman. Georges Brassens et Patachou. 1952

Une décision conforme à la jurisprudence européenne 

 


Dans sa décision du 4 octobre 2019, l'Assemblée plénière se soumet à la position affirmée par la CEDH dans son avis consultatif du 10 avril 2019. Celle-ci s'appuie sur l'intérêt supérieur de l'enfant, intérêt qui doit guider toutes les décisions le concernant. Cette référence est classique, et l'intérêt supérieur de l'enfant est rappelé régulièrement par la CEDH, notamment dans sa décision du 27 janvier 2015 Paradiso et Campanelli, et, bien entendu, dans la décision Mennesson de 2014. Aux yeux de la CEDH, le refus systématique du droit français de reconnaître la filiation de la mère d'intention n'est pas compatible avec l'intérêt supérieur de l'enfant. Celui-ci risque en effet de voir ses droits amoindris notamment en matière successorale, ses relations avec sa mère fragilisées en particulier en cas de séparation des époux.

La CEDH reconnaît cependant aux Etats une large marge d'autonomie en matière de GPA. Elle admet ainsi qu'il est "concevable que la France puisse souhaiter décourager ses ressortissants de recourir à l'étranger à une méthode de procréation qu'elle prohibe sur son territoire". L'Assemblée plénière applique cette réserve au pied de la lettre. Elle reconnaît la filiation, puisqu'elle y est contrainte, mais les modalités de cette reconnaissance demeurent suffisamment souples pour permettre une filiation que l'on pourrait qualifier de "basse intensité".

Les modalités de reconnaissance de la filiation maternelle

 

Dans son avis d'avril 2019, la CEDH n'impose pas que la filiation maternelle soit établie par transcription. Elle affirme que "l'identité de l’individu est moins directement en jeu lorsqu’il s’agit non du principe même de l’établissement ou de la reconnaissance de sa filiation mais des moyens à mettre en œuvre à cette fin". Rien n'interdit donc d'établir la filiation par adoption. C'est précisément la formule choisie par la Cour de cassation, dans quatre décisions du 5 juillet 2017. Ce choix lui permet de n'autoriser que l'adoption simple, y compris lorsque la mère porteuse a renoncé, devant le juge californien, à tout lien de filiation avec l'enfant.née dans l'état civil américain suffit à interdire l'adoption plénière.

La décision du 4 octobre 2019 ne remet pas en cause cette jurisprudence, car elle présente, très habilement, le cas Mennesson comme un cas d'espèce. La Cour accepte en effet la transcription de la filiation maternelle des jumelles en se fondant sur la possession d'état. Elle s'appuie sur l'avis de la CEDH qui affirme que les parents sont ceux qui apportent aux enfants "l’environnement dans lequel ils vivent et se développent et (...) qui ont la responsabilité de satisfaire à leurs besoins et d’assurer leur bien-être". En l'espèce, l'Assemblée plénière estime que c'est la durée même du contentieux Mennesson qui entraine la possession d'état. Au moment de l'arrêt, les jumelles ont dix-neuf ans, et Mme Mennesson a toujours été leur mère, celle qui leur apporté "l’environnement dans lequel (elles) vivent et se développent". Ainsi,  "s’agissant d’un contentieux qui perdure depuis plus de quinze ans", la Cour décide que la transcription de la filiation maternelle ne peut plus être contestée et qu'elle peut donc être affirmée par transcription.

L'intervention du législateur

Certes, mais la jurisprudence est désormais fixée, et les contentieux, du moins on l'espère, dureront désormais moins de quinze ans, ce qui signifie que la possession sera plus délicate à établir. Qu'à cela ne tienne, puisque le droit français autorise l'adoption simple ! Considérée sous cet angle, la décision de l'assemblée plénière ne témoigne pas d'une volonté d'accorder à la mère d'intention une adoption plénière, mais d'ancrer dans le droit l'adoption simple. Tant pis si l'enfant né d'une GPA est victime de cette situation, le volonté demeure de sanctionner le recours à la GPA, d'une manière ou d'une autre. La Cour de cassation ne se soumet donc à la jurisprudence européenne qu'à contre-coeur, en reculant pourrait-on dire. Mais peut-être finira-t-elle par être victime de sa propre jurisprudence ? Il suffit en effet d'encourager les couples à faire durer le contentieux, en contestant l'adoption simple devant tous les juges possibles, y compris la CEDH. En misant sur la lenteur de la justice, ils pourront peut-être tenir plus de quinze ans, et invoquer la possession d'état. D'ici là, la Cour de cassation aura sans doute évolué quelque peu. 

A moins, et c'est sans doute ce qu'il faut espérer, que le législateur prenne ses responsabilités en ce domaine. Un amendement à la loi bioéthique actuellement discuté à l'Assemblée a ainsi été adopté, en quelque sorte par surprise, le 4 octobre, jour même de la décision de la Cour de cassation. Il ajoutait à la loi une disposition autorisant la transcription en France de l'état civil des enfants nés à l'étranger d'une GPA. Le gouvernement, quelque peu embarrassé, s'est prononcé contre cet amendement et a annoncé une seconde délibération destinée à le rejeter. Entre temps, on rappellera à la discipline les députés LaRem qui avaient osé le voter. L'amendement sera évidemment écarté, mais son existence comme son vote ont montré que les esprits évoluent. 


Sur la GPA : Chapitre 7, Section 2 § 3 B du manuel de Libertés publiques sur internet.


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