Consultation habituelle de sites terroristes : saison 2

La décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel le 15 décembre 2017 est tout à fait remarquable. C'est en effet la seconde abrogation du délit de consultation habituelle de sites terroristes figurant à l'article 421-2-5-2 du code pénal. Une première rédaction avait déjà été censurée par QPC le 10 février 2017, il y a dix mois. Quelques jours après cette première décision, la loi du 28 février 2017 réintroduisait l'infraction dans l'ordre juridique. La seconde rédaction, sans doute réalisée dans la précipitation, donne aujourd'hui lieu à une seconde censure.

Une telle situation n'est pas fréquente. Doit-on y voir l'entêtement du Conseil constitutionnel qui, décidément, ne veut pas entendre parler du délit de consultation habituelle des sites terroristes ?  S'agit-il au contraire d'un acharnement du parlement qui persiste à voter des dispositions déjà jugées inconstitutionnelles ?

Une histoire chaotique

Jamais mise en oeuvre, cette infraction a pourtant une histoire déjà longue et chaotique. A l'issue de l'assaut donné à l'appartement de Mohamed Merah, en mars 2012, le Président de la République de l'époque, Nicolas Sarkozy, annonçait la création d'un nouveau délit "de consultation habituelle de sites faisant l'apologie du terrorisme ou qui appellent à la haine ou à la violence". Dans un avis du 5 avril 2012 rendu à propos du projet de loi de prévention et lutte contre le terrorisme, le Conseil d'Etat avait considéré que de "telles dispositions portaient à la liberté de communication (...) une atteinte qui ne pouvait être regardée comme nécessaire, proportionnée et adaptée à l'objectif de lutte contre le terrorisme".  Elles avaient alors été retirées du texte qui allait devenir la loi du 21 décembre 2012. 

Une seconde tentative d'introduction de ce délit dans l'ordre juridique a échoué en décembre 2015, avec une proposition de loi "tendant à renforcer l'efficacité de la lutte antiterroriste", proposition qui n'a jamais été inscrite à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale.

Une troisième tentative rencontre davantage de succès avec un amendement sénatorial à la loi du 3 juin 2016, finalement adopté et maintenu en commission mixte paritaire, alors même que Jean-Jacques Urvoas, le Garde des Sceaux de l'époque, s'y était opposé. Quant au rapporteur du texte à l'Assemblée, il affirmait "émettre des réserves sur sa constitutionnalité" (...) "La jurisprudence tranchera sans doute rapidement sur ce point". La loi n'a cependant pas été immédiatement déférée au Conseil constitutionnel, et le nouveau délit n'a été abrogé que par la QPC de février 2017.

Dans cette première décision, le Conseil s'appuyait sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. qui consacre la liberté d'expression, et par extension, celle de communication, généralement définie comme garantissant le droit de diffuser et de recevoir des idées. Appliquant la jurisprudence issue de sa décision du 10 juin 2009 rendue à propos de la loi Hadopi, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité. En février 2017, il estime ainsi que le délit de consultation habituelle des sites terroristes, dans sa rédaction issue de la loi du 3 juin 2016, ne répond pas aux conditions de nécessité, d'adaptation et de proportionnalité à l'objectif poursuivi de lutte contre le terrorisme. Concrètement, c'est surtout l'absence de nécessité du nouveau délit qui est sanctionnée, le Conseil estimant que de nombreuses dispositions du code pénal permettent déjà de sanctionner la préparation d'un acte terroriste et que les services de police comme de renseignement disposent de tous les moyens utiles à la recherche des faits, y compris en matière de consultation de sites sur internet.

L'oreille cassée. Hergé.

La seconde rédaction 

La seconde rédaction est aussi malencontreuse que la première. Certes, le législateur de février 2017 s'efforce d'être un peu plus précis. C'est ainsi qu'il écarte toute référence à la bonne foi des personnes qui ont un motif légitime pour consulter un tel site, qu'il s'agisse des journalistes, des chercheurs ou des services de police et de justice. La notion était en effet totalement incertaine, car il était pratiquement impossible de démontrer la mauvaise foi de personnes agissant dans l'exercice normal de leur profession.

Voulant sans doute rassurer le Conseil constitutionnel, le législateur a aussi ajouté que le délit de consultation habituelle de sites terroristes ne serait constitué que si cette consultation "s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service". Hélas, cette rédaction fait plus de mal que de bien... La définition même de cette "manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée" reste obscure. Si l'individu est seul devant son ordinateur, comment caractériser cette "manifestation" ? S'il n'est plus seul, et communique avec d'autres personnes, son comportement relève alors de l'apologie du terrorisme, infraction qui figure déjà dans le code pénal. 


La mise en oeuvre de l'infraction n'est pas plus simple que sa définition. L'adhésion à l'idéologie est un élément constitutif de l'infraction, mais pas la volonté de commettre un acte terroriste. La consultation de sites internet ne suffit donc pas à établir l'existence d'une volonté de commettre des actes terroristes, quand bien même l'internaute manifesterait son adhésion à l'idéologie. En l'absence d'intention terroriste, caractérisée par des éléments factuels, le Conseil en déduit qu'une peine de deux ans d'emprisonnement est bien lourde, lorsqu'il s'agit de réprimer "le seul fait de consulter à plusieurs reprises un service de communication au public en ligne ".  Dès lors, l'infraction est disproportionnée à l'objectif de lutte contre le terrorisme, tout simplement parce qu'il n'y a pas de projet terroriste constitué. Et le Conseil d'ajouter, comme dans sa première décision, que le droit offre à la justice ainsi qu'aux services de police et de renseignement toute une série de moyens pour leur permettre de prouver cette intention terroriste.

Entêtement du Conseil constitutionnel ou acharnement du Parlement ? Le Conseil se borne à reprendre sa jurisprudence antérieure, par laquelle il avait montré clairement sa volonté d'enterrer purement et simplement ce nouveau délit. Comme d'habitude, on constate d'ailleurs une remarquable coïncidence entre la position exprimée par le Conseil d'Etat dans son avis préalable à la loi du 3 juin 2016 et la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Le Parlement, quant à lui, à rétabli le délit de consultation habituelles de sites terroristes dans la loi de février 2017 par un amendement du sénateur Philippe Bas (LR, Manche), finalement accepté en commission mixte paritaire. Lors des débats, le vice-président de la commission des lois, Dominique Raimbourg (PS, Loire Atlantique) avait pourtant mis en garde ses collègues, en affirmant que "le Conseil constitutionnel avait, dans sa (première) décision, fermé toutes les portes". Son avertissement n'a pas été entendu, tant il est vrai qu'une majorité des parlementaires de l'époque étaient prêts à voter une disposition mal écrite mais qu'ils espéraient payantes sur le plan électoral. Nul n'a saisi le Conseil constitutionnel avant promulgation de la loi, et le contrôle de constitutionnalité ne pouvait donc intervenir que par une QPC, après les élections. La bonne nouvelle, car il y en a une, est qu'en l'absence d'élection imminente, il est peu probable que le Parlement tente une troisième rédaction du délit de consultation habituelle de sites terroristes.

Sur la nécessité de la peine et le terrorisme : Chapitre 4, section 1 § 1 A du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

La fin du délit de consultation habituelle des sites terroristes

Par une décision David P. du 10 février 2017 rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel déclare non conforme à la Constitution le délit figurant dans l'article 421-2-5-2 du code pénal. Il sanctionnait de deux ans de prison et 30 000 € d'amende "le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou des représentations montant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie". Une telle décision n'a rien de surprenant si l'on considère, comme l'affirmait maître Claire Waquet dans sa plaidoirie, que ce délit "n'était pas né sous les meilleurs auspices". 

Un texte qui n'est pas "né sous les meilleurs auspices"

En 2012, alors que l'assaut donné à l'appartement de Mohamed Merah venait à peine de s'achever, le Président de la République de l'époque, Nicolas Sarkozy, annonçait déjà la création d'un nouveau délit pénal "de consultation habituelle de sites faisant l'apologie du terrorisme ou qui appellent à la haine ou à la violence". L'idée reposait sur une transposition au domaine du terrorisme des dispositions de l'article 227-13 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 5 mars 2007. Il punit d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende toute personne qui "consulte habituellement" un service de communication au public en ligne mettant à disposition des images de mineurs présentant un caractère pornographique. Et déjà en 2012, ce délit avait suscité des réserves liées à l'incertitude dans le contenu de la norme. Finalement, dans un avis du 5 avril 2012 rendu à propos du projet de loi de prévention et lutte contre le terrorisme, le Conseil d'Etat avait considéré que de "telles dispositions portaient à la liberté de communication (...) une atteinte qui ne pouvait être regardée comme nécessaire, proportionnée et adaptée à l'objectif de lutte contre le terrorisme".  Elles avaient alors été retirées du texte qui allait devenir la loi du 21 décembre 2012. 

Une seconde tentative a échoué en décembre 2015, avec une proposition de loi "tendant à renforcer l'efficacité de la lutte antiterroriste", proposition qui n'a jamais été inscrite à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale. Cet abandon est lié à l'intervention d'un troisième texte, cette fois un projet de loi émanant du gouvernement de Manuel Valls, projet qui allait devenir la loi du 3 juin 2016, dans laquelle figure le délit sanctionné dans la présente QPC. Observons toutefois que ce délit a été introduit par un amendement sénatorial, alors même que le gouvernement, et en particulier le Garde des Sceaux Jean-Jacques Urvoas, s'y étaient opposés. Finalement, le délit a passé le cap de la commission mixte paritaire, mais le rapporteur à l'Assemblée nationale affirmait alors qu'il continuait "d'émettre des réserves sur sa constitutionnalité" (...) "La jurisprudence tranchera sans doute rapidement sur ce point". Hélas, la loi n'a pas été déférée au Conseil constitutionnel avant promulgation, et on a dû attendre une QPC pour que le délit de consultation habituelle des sites terroristes soit finalement déclaré inconstitutionnel. Le temps tout de même de condamner une vingtaine de personnes sur son fondement. 

Cette situation explique sans doute les particularités de l'audience tenue devant le Conseil constitutionnel. Alors que les avocats étaient parfaitement à l'aise, le représentant du gouvernement semblait plutôt gêné, contraint de défendre un texte auquel le gouvernement s'était opposé.

Sur le fond, le Conseil constitutionnel s'appuie sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il reprend une jurisprudence classique qui définit la liberté de communication comme celle de diffuser et de recevoir des idées. Dans sa décision du 10 juin 2009 rendue à propos de la loi Hadopi, il subordonne la conformité à la Constitution des atteintes portées à la liberté à une triple condition de nécessité, d'adaptation et de proportionnalité à l'objectif poursuivi, objectif qui doit lui-même avoir valeur constitutionnelle.

 

Le Chat. Geluck. 2014

Le principe de nécessité

Le motif essentiel de l'annulation prononcée par le Conseil constitutionnel repose sur l'absence de nécessité de créer un délit spécifique. Il dresse ainsi la liste des dispositions du code pénal permettant de prévenir la commission d'actes de terrorisme. Elles sont fort nombreuses et, parmi elles, figure l'article 421-2-6 du code pénal qui réprime la préparation d'un acte de terrorisme, cette infraction étant caractérisée lorsque l'intéressé s'est rendu sur des sites internet évoquant directement la commission de tels actes ou en faisant l'apologie. Autant dire que la sanction de consultation des sites terroristes existe déjà et qu'il n'est pas absolument nécessaire de créer une nouvelle incrimination. 

De même, les enquêteurs et les magistrats compétents disposent de tous les moyens indispensables pour rechercher les faits à l'origine de ces infractions. Ils peuvent intercepter des courriels, recueillir les données de connexion, capter toutes les images ou vidéos dont ils ont besoin. Ces compétences sont également détenues par les services de renseignement, étroitement associés à la prévention du terrorisme. 

De tous ces éléments, le Conseil constitutionnel déduit, comme l'avait fait le Conseil d'Etat en 2012, que ce délit ne donne aux policiers et aux juges aucun moyen nouveau de nature à prévenir efficacement les actes de terrorisme. Il est redondant et donc pas nécessaire. 

Adaptation  et proportionnalité

Le délit de consultation habituelle de sites terroristes n'est pas seulement inutile. Il est aussi inadapté et disproportionné par rapport aux objectifs poursuivis. 

Peut-être par courtoisie à l'égard du parlement, le Conseil constitutionnel n'insiste pas sur le fait que le texte est très mal écrit et, sur certains points, peu cohérent. C'est ainsi qu'il ne vise que les "services de communication au public en ligne", excluant de fait les réseaux privés comme Facebook, WhatsApp ou Telegram, ce dernier étant connu pour être très utilisé dans la mouvance du terrorisme islamiste. La loi interdit ainsi de consulter des sites montrant une décapitation mais ne pouvait pas sanctionner l'échange de vidéos sur des réseaux sociaux. Précisément, et c'est le second élément à relever, le délit n'est constitué que si la provocation ou l'apologie du terrorisme s'accompagne "d'images consistant en des atteintes volontaires à la vie". Là encore, on peut sanctionner celui qui regarde un assassinat, mais pas celui qui regarde un acte de barbarie ou, d'une manière plus générale, un traitement inhumain et dégradant. Ces différences de traitements sont-elles justifiées ? 

Le Conseil constitutionnel s'intéresse surtout au caractère apparemment objectif du délit, en quelque sorte dépourvu d'élément moral. Peu importe que l'auteur de l'infraction ait ou non l'intention de commettre un acte de terrorisme, il suffit qu'il ait consulté de manière habituelle un site terroriste. On ignore d'ailleurs à partir de combien de consultations la pratique devient habituelle, le gouvernement se bornant à mentionner sans conviction que deux consultations ne suffisent pas à constituer une habitude. 

Certes, le texte prévoit une dérogation et, dans un second alinéa de l'article 421-2-5-2, le code pénal écarte les poursuites lorsque la consultation habituelle de sites terroristes est faite "de bonne foi, résulte de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice". Là encore, la disposition est mal rédigée, et l'on ignore si les trois hypothèses citées sont des éléments de cette bonne foi, si la liste est exhaustive ou non, tous éléments manifestement abandonnés à la clairvoyance des juges. Surtout, et sans que le terme soit réellement prononcé, on sent que le Conseil constitutionnel est réticent à l'égard d'une infraction qui repose sur une présomption de mauvaise foi.

Dans ces conditions, il n'est pas surprenant que le Conseil constitutionnel affirme que l'atteinte à la liberté de communication est disproportionnée, conclusion d'autant plus attendue qu'il a déjà démontré l'inutilité de ce délit.  Cela ne signifie pas qu'une personne consultant un site djihadiste ne puisse plus être poursuivie, mais cette consultation ne sera qu'un élément destiné à prouver sa participation à un réseau, à une association de malfaiteurs en vue de la commission d'un acte terroriste. Le Conseil constitutionnel donne ainsi un avertissement au législateur. La lutte contre le terrorisme ne consiste pas à chercher ses clés sous le réverbère, c'est-à-dire à sanctionner les lecteurs de sites terroristes, parce que l'on ne parvient à atteindre leurs responsables, les sites étant inaccessibles, cachés dans des pays lointains ou changeant d'adresse en permanence.

Derrière cette analyse, on voit se dessiner le refus d'un texte qui va directement à l'encontre des principes gouvernant la liberté de circulation des idées sur internet. Depuis sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel confère une certaine autonomie à la liberté d'expression sur internet. Il en est de même de la Cour européenne des droits de l'homme qui estime que l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme protège la liberté d'expression sur internet, par exemple dans son arrêt Cengiz et autres c. Turquie du 1er décembre 2015. Le principe selon lequel internet est, avant tout, un espace de libre circulation des idées, ne peut donc que très difficilement être remis en cause. Et selon les règles du régime répressif qui organisent la liberté d'expression, les infractions ne peuvent viser que les responsables des sites et les auteurs des propos qui y sont tenus, des images qui y sont diffusées, pas les lecteurs qui sont des consommateurs passifs d'informations. 

Sur la liberté d'expression sur internet : Chapitre 9 du manuel de libertés publiques sur internet.

Après l'assaut : les nouveaux délits du Président, ou du candidat ?

La mort de Mohamed Merah dans l'assaut final de son appartement suscite une certaine forme de soulagement, puisqu'il est désormais hors d'état de nuire. La compassion est tout entière tournée vers les familles des victimes de ses actes. Dans l'adversité, l'unité nationale est une réalité, même en période électorale, et cette constatation a quelque chose de réconfortant.

A peine une heure après la fin de Mohamed Merah, le Président de la République a pris la parole. Rappelons le, il s'agissait bien d'une intervention du Président, et non pas du candidat. Elle était d'ailleurs enregistrée à l'Elysée, le costume était gris, la mine grave. Il a présenté aux familles les condoléances "de la nation rassemblée" et remercié ceux qui ont participé aux opérations de recherches et à l'assaut final, y compris le ministère de l'intérieur Claude Guéant. 

Son intervention prend ensuite une tout autre tournure, moins présidentielle, et plus électorale. Comme après chaque fait divers tragique, ou presque, il annonce une refonte des textes organisant la lutte contre le terrorisme. Trois réformes sont proposées. 

Le délit de "consultation habituelle de sites faisant l'apologie du terrorisme".

Le Président annonce la création d'un nouveau délit pénal "de consultation habituelle de sites faisant l'apologie du terrorisme ou qui appellent à la haine ou à la violence". L'idée repose sur une transposition au domaine du terrorisme des dispositions de l'article 227-13 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 5 mars 2007. Il punit d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende toute personne qui "consulte habituellement" un service de communication au public en ligne mettant à disposition des images de mineurs présentant un caractère pornographique. 

Ces dispositions n'ont suscité qu'une seule condamnation, du moins si on en croit Legifrance. Encore cette condamnation a-t-elle encouru la Cassation le 5 janvier 2011, car les juges avaient condamné la personne de manière rétroactive, pour des consultations de sites pédopornographiques intervenues avant l'entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007. 

Ce silence jurisprudentiel s'explique peut être par l'incertitude dans le contenu de la norme. A partir de quelle fréquence une consultation devient-elle "habituelle" ? La question n'est pas encore résolue, et elle risque de l'être moins encore moins pour les sites faisant l'apologie du terrorisme. Ces derniers n'intéressent d'ailleurs pas que des sympathisants. Faudra-t-il donc poursuivre les journalistes ou les sociologues qui s'intéressent à l'image que le terrorisme veut donner de lui-même sur internet ? 

Le délit de voyage à l'étranger pour y suivre des travaux d'endoctrinement.

Le second délit, plus surprenant, prévoit de punir "tout personne se rendant à l'étranger pour y suivre des travaux d'endoctrinement à des idéologies conduisant au terrorisme". Là encore, le flou domine car la définition juridique des "travaux d'endoctrinement" risque d'être bien délicate. Lorsque le site de l'UMP nous apprend que des jeunes de ce parti ont été invités à Washington par les jeunes du Parti Républicain.. peut on interpréter ce voyage d'études comme des "travaux d'endoctrinement" ? Certes non, car les jeunes de l'UMP, comme leurs homologues du GOP, sont très mignons, très propre-sur-soi, et ne développent aucune "idéologie conduisant au terrorisme". C'est vrai, sauf que tout est question d'interprétation. 

La notion d'"idéologie conduisant au terrorisme" n'est pas plus claire. Ne risque t on pas un jour de considérer que l'Islam, en tant que tel, est une "idéologie conduisant au terrorisme" ? Mettre un doigt dans un tel engrenage juridique risque de conduire tout droit au racisme et à l'intolérance et de nuire à cette politique d'intégration qu'il serait utile de développer, justement pour éviter que d'autres Mohamed Merah se manifestent. 

Reste évidemment la question de la preuve. On imagine assez bien le voyageur rentrant d'Afghanistan et remplissant une des ces petites fiches que les hôtesses distribuent dans l'avion afin de fluidifier les formalités de police. Mettez une croix dans la case correspondante : "Avez vous suivi un endoctrinement à des idéologies conduisant au terrorisme". Nul doute que ceux qui sortent tout droit des camps d'entrainement des zones tribales répondront "oui"...

L'Assaut. Julien Leclercq. 2011.
Le GIGN en action

Le délit de propagation d'apologie d'idéologie extrémiste

Le dernier délit proposé par le Président Sarkozy, celui de "propagation ou d'apologie d'idéologie extrémiste", se heurte aux mêmes problèmes. Il s'inspire évidemment de la loi Gayssot qui interdit de diffuser toute idéologie négationniste, mais le négationnisme se définit aisément dès lors qu'il ne vise que la Shoah, elle même reconnue comme génocide par les Accords de Londres et les décisions de Nüremberg. 

Comment en revanche doit-on définir l'"idéologie extrémiste" ? Va-t-on poursuivre monsieur Poutou qui rêve du "Grand Soir", ou ces catholiques intégristes qui s'enchainent aux blocs opératoires pour protester contre l'IVG ? La qualification d"idéologie extrémiste" est, en soi, idéologique, et elle ne peut donc justifier une atteinte aussi importante à la liberté d'expression. L'impossibilité de définir cette notion d'idéologie extrémiste est donc certainement constitutive d'une atteinte au principe de clarté et de lisibilité de la loi défini par le Conseil constitutionnel. 

Le Président de la République devrait peut être se souvenir que, très récemment, le Conseil constitutionnel lui a infligé un véritable camouflet, en déclarant inconstitutionnelle la loi pénalisant la négation du génocide arménien. Dans cette décision du 28 février 2011, le Conseil rappelle que la liberté de communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme "(art. 11 de la Déclaration de 1789) et qu'en conséquence, les atteintes qui lui sont portées doivent "être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi". Dès lors, la constitutionnalité du délit de propagation d'apologie d'idéologie extrémiste est très problématique, car l'interdiction de la liberté d'expression de certains groupements risque d'être jugée disproportionnée, dès lors qu'il s'agit de lutter contre d'hypothétiques menées terroristes.   

Improvisation juridique

Ces trois nouvelles infractions reposent donc sur une improvisation juridique qui d'ailleurs ne saurait prospérer. Chacun sait en effet, et ce sont les termes mêmes de l'article 34 de la Constitution, que seul le législateur est compétent pour prendre des mesures portant atteinte à l'exercice des libertés. Or, le législateur est en vacances, ou plus exactement en campagne électorale. Le parlement ne reprendra ses travaux que le 26 juin, après les élections présidentielles et législatives. Le Président Sarkozy ne peut donc ignorer que ces déclarations pourtant lourdement médiatisées n'auront aucune suite concrète. 

Ceci nous conduit à envisager l'impensable. L'intervention du Président de la République ne doit elle pas être requalifiée en discours électoral ? 

De l'état d'urgence à une police spéciale du terrorisme

L'avant-projet de loi renforçant la lutte contre le terrorisme et la sécurité a été diffusé par Le Monde le 8 juin 2017, dans le but, nous dit-on, d'ouvrir le débat public. A dire vrai, il était déjà ouvert  par les opposants "historiques" à l'état d'urgence qui redoutent qu'il ne devienne permanent et qui dénoncent sa banalisation. On peut évidemment comprendre cette crainte, mais les partisans du texte font, quant à eux, observer que ce n'est pas l'état d'urgence qui se banalise mais le terrorisme. 

A travers ce débat, on peut discerner les difficultés rencontrées pour définir le régime juridique du terrorisme. Il est assez facile d'organiser le droit pénal destiné à réprimer les infractions liées au terrorisme et la loi Urvoas du 3 juin 2016 a pu renforcer les pouvoirs du juge, par exemple en matière de perquisitions de nuit, sans susciter de sérieuse opposition dans l'opinion. En revanche, il est plus délicat de légiférer sur sa prévention. En adoptant une loi pérenne, on accepte, et c'est évidemment très dérangeant, de considérer que le terrorisme n'est plus un évènement exceptionnel connu à travers les différentes "vagues" qui ont frappé notre pays. C'est désormais un élément contextuel qui menace l'ensemble de la vie en société, menace qui franchit les frontières, face noire d'une mondialisation dont on vantait généralement les bienfaits. Le parlement légifère donc aujourd'hui à partir d'une approche globale et permanente de la menace terroriste. 

Bien entendu, l'avant-projet sera probablement profondément modifié, après l'avis du Conseil d'Etat et durant le débat parlementaire. En son état actuel, il laisse apparaitre de nombreuses zones d'ombres et une rédaction parfois incertaine. Il est pourtant suffisamment élaboré pour que l'on puisse constater qu'il vise à créer une police spéciale du terrorisme, système de police administrative qui repose sur la méfiance à l'égard du juge judiciaire.

Une police spéciale du terrorisme

L'avant-projet de loi organise une nouvelle police spéciale du terrorisme, police administrative qui permet de limiter l'exercice de certaines libertés publiques en fonction de la menace pour l'ordre public que représente le terrorisme. Si l'on voulait résumer son contenu, on pourrait le présenter comme un texte reprenant les dispositions principales des lois sur l'état d'urgence enrichies des décisions de jurisprudence intervenues dans ce domaine. Bon nombre de libertés peuvent ainsi être limitées au nom du terrorisme. 

Calvin and Hobbes

La liberté de circulation

La première d'entre elles est la liberté de circulation. Il est ainsi ajouté un chapitre 6 au code de la sécurité intérieure, qui autorise la création, par arrêté préfectoral, de périmètres de protection pour assurer la sécurité d'un lieu ou d'un évènement. Rien de bien nouveau dans ce domaine et les forces armées comme les forces de police mettent déjà en place des "bulles" destinées à protéger un évènement, tel que le G8 de Dauville en 2011, le 70è anniversaire du Débarquement en Normandie ou encore la coupe d'Europe de football en 2016. L'avant-projet se propose de donner un fondement législatif à cette pratique, ce qui permet de préciser les conditions d'entrée et de sortie dans ce périmètre.

L'avant-projet permet aussi des atteintes à la circulation visant cette fois des individus nommément désignés. Est ainsi visée la "personne à l'égard laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité pour la sécurité et l'ordre publics". La formule est exactement celle adoptée par les différentes lois sur l'état d'urgence, depuis celle du 20 novembre 2015. Elle est aujourd'hui complétée par quelques précisions sur le comportement visé. Est ainsi concerné celui qui "entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme", formule assez simple qui car elle peut être appréciée de manière objective. En revanche, beaucoup moins claire est la référence au comportement qui consiste à "soutenir ou adhérer à des des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme  (...) ou faisant l'apologie de tels actes". La notion d'apologie a une contenu juridique, notamment en matière d'apologie de crimes de guerre. Celle de soutien ou d'adhésion à des thèses incitant au terrorisme, beaucoup moins. On peut se demander si cette disposition suvivra au débat parlementaire, alors même que le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 10 février 2017, a abrogé le délit de consultation habituelle de sites terroristes. 

Quoi qu'il en soit, l'assignation à résidence entre dans l'arsenal législatif de droit commun. Décidée par le ministre de l'intérieur, elle peut s'accompagner d'un dispositif de surveillance électronique. Reprenant sur ce point la jurisprudence du Conseil d'Etat, le texte précise que cette assignation doit permettre à l'intéressé de "poursuivre sa vie familiale et professionnelle". De même, pour tenir compte de la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 16 mars 2017, il est prévu, depuis la loi du 19 décembre 2016, que cette mesure ne peut être prise que pour trois mois renouvelables, "sur la base d'éléments nouveaux ou complémentaires". Cette condition risque cependant d'avoir fort peu d'effets concrets car, dans une ordonnance de référé du 25 avril 2017, le Conseil d'Etat s'est contenté d'apprécier la menace que représente la personne pour l'ordre public, sans trop se préoccuper de recherches des éléments nouveaux.

La liberté de culte

L'avant projet envisage un nouveau chapitre VII dans le code de la sécurité intérieure, permettant à l'autorité administrative de décider la fermeture de lieux de culte. On sait que, dans sa rédaction ancienne, l'article 8 de la loi du 3 avril 1955 autorisait le préfet ou le ministre de l'intérieur à ordonner "la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature". Dans la loi du 21 juillet 2016, la commission des lois du Sénat a obtenu que soit ajouté à cette phrase : "en particulier des lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes". Cette rédaction impose de fonder la décision de fermeture des lieux de culte sur l'existence d'une infraction, ce qui n'est pas une garantie négligeable, si l'on considère que le juge administratif pourra ensuite apprécier la réalité du motif invoqué. 

La vie privée

Ces mesures autorisées en matière de lutte contre le terrorisme ont pour caractéristique de constituer autant d'ingérences dans la vie privée. Certes, ce type d'ingérence n'est pas nécessairement illicite si elle prévue par loi, répond à un but légitime et demeure proportionnée à la menace, conditions posées par la Convention européenne des droits de l'homme. 

Il est ainsi prévu de contraindre la personne assignée à résidence à "déclarer ses identifiants de tout moyen de communication électronique". Cette obligation avait déjà été envisagée dans les débats précédant le vote de la loi du 3 juin 2016 déjà destinée à renforcer la lutte contre le crime organisé et le terrorisme. Mais la commission des lois du Sénat l'avait supprimée. Contrairement à ce qu'affirment certains, cette disposition n'emporte aucune atteinte aux droits de se taire et de ne pas s'auto-incriminer. Une nouvelle fois, il convient en effet de rappeler que ces droits sont exclusivement mis en oeuvre en matière pénale et ne s'appliquent donc pas à une procédure purement administrative. A dire vrai, cette disposition semble surtout destinée à vérifier la conformité des propos de la personne assignée à ce que les services de renseignement savent déjà.

En matière de perquisitions, qui constituent aussi des atteintes à la vie privée en tant que telles, l'avant-projet reprend largement le droit existant issu de l'état d'urgence et plus précisément de la loi du 21 juillet 2016. Le Conseil constitutionnel, dans une décision QPC du 16 mars 2017, a cependant déclaré inconstitutionnelle la procédure qui faisait intervenir le juge des référés du Conseil pour autoriser la perquisition, en lui confiant en même temps le contrôle a posteriori de cette mesure. L'avant-projet tire les conséquences de cette décision en attribuant au procureur de la République de Paris la compétence d'autorisation, conservant celle du Conseil d'Etat pour le contrôle. 

Le juge judiciaire écarté

Précisément, et c'est sans doute le plus gênant dans ce texte, la seule apparition du juge judiciaire est celle du procureur. C'est lui qui autorise les perquisitions, c'est aussi lui qui est informé, et seulement informé, des assignations à résidence. Or nul n'ignore que le procureur demeure rattaché à l'Exécutif par un lien hiérarchique, la Cour européenne considérant, quant à elle, qu'il n'est pas un magistrat "indépendant" au sens de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Emmanuel Macron avait pourtant proposé, durant la campagne, la réforme du Conseil supérieur de la magistrature, afin de garantir l'indépendance des procureurs. Le projet Bayrou semble vouloir tenir cette promesse. En perpétuant cette tradition de méfiance à l'égard du juge judiciaire, l'avant-projet de loi parait en décalage avec cette volonté réformatrice. Ce rejet du juge judiciaire apparaît encore plus nettement si l'on considère que la Cour de cassation a récemment rappelé, dans trois arrêts du 13 décembre 2016, qu'elle était aussi compétente pour apprécier la légalité des actes administratifs intervenus sur le fondement de l'état d'urgence, en particulier en matière de perquisitions. Sur ce point, on cherche vainement l'innovation introduite par le texte. Comme sous les gouvernements précédents, le Conseil d'Etat est présenté comme le juge unique de cette nouvelle police administrative. L'article 66 de la Constitution qui énonce pourtant que le juge judiciaire est "gardien de la liberté individuelle" est purement et simplement écarté. C'est pourtant le juge judiciaire, juge du siège, qui, détaché de tout lien d'allégeance à l'Exécutif, serait le mieux en mesure de contrôler la mise en oeuvre d'un droit extrêmement dérogatoire au droit commun.

Sur l'état d'urgence   : Chapitre 2 du manuel de libertés publiques sur internet.

Lutte contre le terrorisme, ou comment incriminer le Djihad

Le Conseil des ministres a adopté le 3 octobre 2012 un nouveau projet de loi relatif à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme. Ce texte a un intérêt immédiat, qui est de proroger jusqu'à fin 2015 les dispositions de la loi du 22 juillet 2006, déja prorogées une fois par la loi du 1er décembre 2008, jusqu'au 31 décembre 2012. Ses dispositions concernent les contrôles d'identité à bord des trains internationaux, ainsi que l'accès des services chargés de la lutte contre le terrorisme aux fichiers de police administrative et aux données relatives aux communications électroniques. 

Renforcer les instruments judiciaires de lutte contre le terrorisme

Au-delà de cette préoccupation immédiate, le projet de loi vise à renforcer les instruments judiciaires de la lutte contre le terrorisme. Au regard de sa finalité, le projet présenté par le ministre de l'intérieur, Manuel Valls, est parfois présenté comme la simple reprise des annonces faites par l'ancien Président Nicolas Sarkozy, à la suite de l'affaire Mérah. Trois infractions nouvelles étaient alors envisagées : un délit de consultation habituelle de sites faisants l'apologie du terrorisme, un délit de propagation d'apologie d'idéologie extrémiste, et un délit de voyage à l'étranger pour y suivre des travaux d'endoctrinement. Les deux premiers ont été abandonnés, en raison de leur imprécision et de l'impossibilité concrète de les mettre en oeuvre. Seule subsiste la volonté de pénaliser le séjour dans des camps d'entrainement situés à l'étranger, mais à travers un simple renforcement du dispositif judiciaire existant pour tenir compte de l'évolution de la menace terroriste.

Une nouvelle génération de terroristes

Chacun s'accorde aujourd'hui pour constater l'émergence d'une nouvelle génération de terroristes. Souvent nés en France, voire convertis à l'Islam, ils vont basculer dans la violence terroriste, après des itinéraires qui font intervenir la délinquance, la prison, parfois le séjour dans des camps d'endoctrinement et d'entraînement situés le plus souvent en Afghanistan ou au Pakistan, au coeur des zones tribales. Le problème est que la liberté de circulation, dont est titulaire chaque citoyen français, implique le droit de se rendre à l'étranger, y compris en Afghanistan et au Pakistan. Aucune disposition législative n'interdit d'entreprendre ce type de voyage, y compris pour y séjourner dans de tels camps. Dans l'état actuel des choses, les services de renseignement peuvent détecter ce type de parcours, mais aucune poursuite ne peut être engagée, jusqu'à ce que l'irréparable soit commis, ou, au moins, jusqu'à ce qu'un projet terroriste soit suffisamment avancé, sur le territoire français, pour justifier une mise en examen pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (art 421-2-1 c. pén.).

Allah Akbar : Les Aigles de Khéops.
 OSS 117, Le Caire nid d'espions. 2006. Michel Hazanavicius

Un changement dans la compétence territoriale

Pour tenter de remédier à cette situation, le projet de loi prévoit d'ajouter un article 113-13 au Code pénal, rédigé en ces termes : "La loi pénale française s'applique aux crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme (...), commis par un Français hors du territoire de la République". Une telle disposition permet de poursuivre les Français ayant suivi un entraînement au terrorisme dans des camps situés à l'étranger, alors même qu'ils n'auraient commis aucune infraction liée au terrorisme sur le territoire français. Ce type de compétence n'est pas ignoré du droit français, notamment lorsqu'il s'agit de poursuivre des Français qui se sont rendus dans des pays étrangers à des fins de tourisme sexuel, et plus précisément de pédophilie (art. 227-27-1 c. pén.). 

En l'espèce, seule la compétence est étendue, et les incriminations demeurent identiques. Les jeunes Français partis s'entraîner au Jihad pourront ainsi être poursuivis pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste, et condamnés à une peine de dix années d'emprisonnement et 225 000 € d'amende. Reste évidemment que la preuve de l'infraction sera difficile à apporter, et que cette incrimination repose sur une coopération des services de renseignement, dès lors qu'il est bien peu probable que les pays qui tolèrent ces camps d'entraînement sur leur territoire communiquent des informations sur ceux qui viennent y séjourner. 

Ce projet de loi est certainement moins ambitieux que les annonces de l'ancien Président Sarkozy, après l'affaire Mérah. Mais ces dernières conduisaient à la création d'infractions nouvelles dont il était pratiquement impossible d'apporter la preuve. Le présent projet de loi demeure dans l'approche pénale traditionnelle du terrorisme, défini comme relevant du droit commun. Pour notre code pénal, l'acte de terrorisme est d'abord un crime ou un délit de droit commun, atteinte à la vie, vol, destruction, voire infraction en matière d'informatique ou détention d'explosifs. La peine est simplement lourde lorsque l'infraction est commise "dans le but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur". Il n'est donc pas utile de multiplier les infractions pour disposer d'un système judiciaire efficace dans la lutte contre le terrorisme. Il suffit de donner aux juges les moyens de mettre en oeuvre les outils judiciaires existants. Modestement, mais efficacement, le projet va dans ce sens. 

Le projet de loi Cazeneuve, ou comment s'adapter au nouveau terrorisme

L'Assemblée nationale a commencé, le 15 septembre 2014, à débattre du projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, projet présenté par le ministre de l'intérieur, Bernard Cazeneuve. Observons qu'il n'y aura qu'un seul débat et un seul vote, puisque ce projet fait l'objet d'une procédure accélérée.

Comme souvent en matière de terrorisme, le projet de texte est avant tout réactif. Il vise à adapter la législation aux nouvelles menaces, c'est à dire aux nouvelles formes que prend le terrorisme, notamment celui issu de l'Islam le plus radical. Parmi les dispositions de ce projet, trois mesures particulièrement importantes, et médiatisées, illustrent cette démarche.

L'entreprise individuelle de terrorisme

Pendant bien longtemps, les systèmes juridiques occidentaux se sont battus contre des nébuleuses terroristes, des petits groupes se revendiquant souvent de différentes mouvances, d'Action Directe à Al Qaida. A l'époque, le droit avait d'ailleurs créé le délit d'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste, délit codifié dans l'article 421-2-1 du code pénal. Ce délit a rendu de grands services en permettant l'arrestation des individus concernés avant qu'ils aient commis un acte irrémédiable, c'est à dire au moment de sa préparation. 

Aujourd'hui, la menace terroriste peut aussi prendre la forme de l'agression d'un individu isolé comme Mohamed Mérah ou Mehdi Nemmouche. Le projet de loi, dans son article 5, prévoit la création d'un nouvel article 421-2-6 du code pénal ainsi rédigé : "Constitue également un acte de terrorisme, lorsqu'il est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur, le fait de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui (...)". Cette notion d'"entreprise individuelle" permet donc, comme en matière d'association de malfaiteurs, d'interrompre le processus de préparation de l'acte de terrorisme.

Cette disposition est sans doute la moins contestée du projet de loi, d'autant que son champ d'application demeure limité aux cas les plus graves. Sont ainsi visés l'achat ou la fabrication d'armes et de substances toxiques ou explosives, c'est à dire des démarches très concrètes manifestant un commencement d'exécution d'un projet terroriste. En revanche, le fait de fréquenter des sites radicaux sur internet ou même de récolter des fonds n'entre pas dans cette "entreprise individuelle". 

OSS 117. Le Caire, nid d'espions. Michel Hazanavicius 2006

Jean Dujardin 

 

L'interdiction de sortie du territoire

Le terrorisme islamique a aujourd'hui un certain nombre de sanctuaires territoriaux, en particulier en Syrie. Le ministère de l'intérieur évalue ainsi à 950 le nombre de jeunes Français partis dans ce pays pour participer aux combats et se former aux méthodes terroristes. La menace est double car ces combattants non seulement vont grossir les rangs d'une armée djihadiste mais risquent aussi de revenir dans notre pays parfaitement formés pour y développer une action terroriste. 

Le projet de loi s'efforce de lutter contre ces départs en instaurant une interdiction de sortie du territoire. Elle sera appliquée par une simple décision administrative "dès lors qu'il existe des raisons sérieuses de croire" que la personne visée "projette des déplacements à l'étranger ayant pour objet la participation à des activités terroristes ou "sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes".

Cette mesure est davantage discutée que la précédente. Sa durée tout d'abord suscite des débats à l'Assemblée, les parlementaires UMP souhaitant que l'interdiction soit prononcée pour une durée d'un an alors que le projet ne prévoit qu'une durée de six mois, éventuellement renouvelable. Surtout, une partie de la droite souhaite l'adoption d'un dispositif existant déjà au Royaume-Uni, permettant de déchoir de leur nationalité française les binationaux. Les amendements en ce sens ont cependant bien peu de chances d'être votés.

La propagande terroriste sur internet

La dernière caractéristique des mouvements terroristes d'aujourd'hui réside dans le fait qu'ils maîtrisent parfaitement les instruments de communication, et notamment internet. Le réseau constitue à la fois un instrument de recrutement et de formation.

Sur ce point, le projet de loi confère à l'autorité administrative compétence pour exiger le blocage des sites internet faisant l'apologie du terrorisme, selon un dispositif largement inspiré de ce qui existe pour les sites pédopornographiques. Concrètement, l'administration demandera à l'hébergeur le retrait du contenu illicite, retrait qui devra intervenir dans les 24 heures. 

Cette disposition est sans doute la plus contestée du projet de loi. Les professionnels d'internet tout d'abord ont trouvé quelques relais au Parlement pour faire connaître leur opposition. Ils y voient le retour du délit de consultation habituelle de sites internet faisant l'apologie du terrorisme, délit que Nicolas Sarkozy avait annoncé vouloir introduire dans le code pénal, après l'affaire Mérah. Il n'en est rien pourtant car ce n'est pas celui qui consulte qui est visé mais seulement les responsables du site.  Les opposants à cette disposition insistent aussi sur son inefficacité et il est vrai qu'un site bloqué peut immédiatement créer des sites miroirs qui demeurent consultables. Au demeurant, la procédure risque d'être très difficile à mettre en oeuvre lorsque le site est hébergé à l'étranger.

La critique essentielle formulée à l'égard de cette disposition est cependant de nature juridique et porte sur la place importante attribuée à l'autorité administrative, au détriment du juge. Certes, le juge administratif peut être saisi a posteriori d'un recours contestant la légalité de la mesure prise, voire d'une demande de référé pour en obtenir la suspension. Mais la décision elle même demeure purement administrative alors qu'il s'agit toujours de porter atteinte à une liberté publique, liberté de circulation pour l'interdiction de sortie du territoire, liberté d'expression pour le contrôle d'internet. De telles mesures peuvent être prises, et sans doute doivent l'être, mais l'article 66 de la Constitution énonce que l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle. Ne conviendrait-il pas de restituer au juge judiciaire la compétence qui est la sienne ? Puisque la France a fait le choix de se doter de juges spécialisés dans la lutte contre le terrorisme, il serait sans doute possible de leur attribuer des compétences qui complètent logiquement celles dont ils disposent déjà.

L'article 24 : une accumulation d'erreurs

L'article 24 de la proposition de loi de sécurité globale, actuellement en débat, introduit un nouveau délit dans la célèbre loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de presse. Il punit d'un an d'emprisonnement et 45 000 € d'amende "le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support, dans le but qu'il soit porté atteinte à son intégrité physique ou psychique, l'image du visage ou de tout autre élément d'identification d'un fonctionnaire de la police nationale ou d'un militaire de la gendarmerie nationale, lorsqu'il agit dans le cadre d'une opération de police".  Après amendement, le texte est sorti modifié dans sa dernière partie, substituant au "fonctionnaire" (...)"un agent de la police nationale ou de la gendarmerie nationale autre que son numéro d'identification individuel ".  

La nouvelle rédaction a pour effet immédiat d'élargir cette protection à l'ensemble des policiers adjoints et gendarmes adjoints volontaires qui n'ont pas la qualité de fonctionnaire. En même temps, il laisse subsister la possibilité de diffusion du numéro d'identification, le RIO. Mais on sait que numéro, dont le port est obligatoire depuis le 1er janvier 2014, est en réalité très peu porté par les policiers, et que cette négligence est fort peu sanctionnée. 

 

"Au-dessus ou à côté de la société" 

Dans un article reproduit sur LLC, le professeur Arnaud Houte a déjà montré que la communication des promoteurs de l'article 24 se caractérisait par un manichéisme un peu primaire : soit on veut protéger les forces de l'ordre et on accepte le floutage, soit on refuse le floutage et on jette policiers et gendarmes en pâture aux terroristes. L'auteur insistait alors fort justement sur le danger principal d'une mesure "qui flatte aujourd'hui les tentations séparatistes d'une institution qui pourrait se croire au-dessus ou à côté de la société". Quelques jours avant le passage à tabac d'un producteur de musique dans le XVIIe arrondissement de Paris, son propos devient prémonitoire.

Envisageons aujourd'hui le problème juridique, et plus exactement constitutionnel que pose l'article 24.  Il convient d'abord de rappeler que, contrairement à ce qui est souvent affirmé, cette disposition n'interdit pas de filmer d'éventuelles violences policières, mais interdit de les diffuser sans flouter le visage des agents des forces de l'ordre. Rien n'interdit par ailleurs aux autorités compétentes de se faire communiquer les images non floutées dans le cadre d'une enquête préliminaire ou de flagrance, ou encore d'une information ouverte pour violences policières. Le seul objet de l'article 24 est donc seulement d'éviter l'identification des agents et, par cela même, d'empêcher d'éventuelles représailles. Il s'agit donc, concrètement, de créer un nouveau délit pour empêcher que soit commise une infraction beaucoup plus grave. 

 

Une rédaction incertaine

Derrière les bonnes intentions affichées se cache pourtant une véritable incertitude juridique. La diffusion n'est en effet incriminée que si elle intervient "dans le but qu'il soit porté à l' intégrité physique ou psychique" de l'agent. L'élément matériel de l'infraction est donc la diffusion non floutée, mais cette diffusion ne devient illicite que si, et seulement si, elle s'accompagne d'une intention malveillante : porter atteinte à l'intégrité du personne. Sans doute, mais comment apprécier cette intention à partir de la simple diffusion d'une photo ou d'une vidéo ?

On peut certes répondre que l'élément moral peut être déduit du contexte, et notamment des commentaires accompagnant ces images. Dans ce cas toutefois, le nouveau délit vient s'ajouter, de manière largement redondante, à des dispositions déjà existantes. 

 

Questions sur la constitutionnalité

 

L'article 24 de la loi de 1881 punit déjà d'une peine de cinq ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende la provocation à commettre certains crimes et d'une peine de un an d'emprisonnement et/ou 45 000 € d'amende la provocation à commettre certains délits. Figurent parmi ces infractions les violences aux personnes ou aux biens, celles-là même qui sont mentionnées dans l'actuelle proposition de loi. Quant à l'article 39 sexies de cette même loi de 1881, il punit d'une amende de 15 000 € "le fait de révéler, par quelque moyen d'expression que ce soit, l'identité des fonctionnaires de la police nationale, de militaires (... ) dont les missions exigent, pour des raisons de sécurité, le respect de l'anonymat". L'arrêté du 7 avril 2011, modifié à plusieurs reprises, dresse une liste précise des fonctionnaires dont l'image est déjà protégée, parmi lesquels figurent les membres des services de renseignement et ceux des groupes d'intervention comme le GIGN. 

Le Conseil constitutionnel pourrait sanctionner la nouvelle disposition, en estimant que, parfaitement superflue, elle porte atteinte au principe de nécessité des peines protégé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Il n'a pas hésité, dans deux décisions successives du 10 février 2017 et du 15 décembre 2017, à sanctionner pour ce motif le délit de consultation habituelle de sites terroristes que le gouvernement voulait absolument faire entrer dans le code pénal. L'analyse du Conseil n'est pas sans intérêt, car, comme dans l'article 24 de l'actuelle proposition de loi, l'infraction était définie par une notion obscure : la "manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée" reste obscure.  Comment caractériser cette "manifestation" dans le cas d'un individu qui est seul devant son ordinateur ? Et s'il n'est plus seul et communique avec d'autres personnes, son comportement relève alors de l'apologie du terrorisme, infraction qui figure déjà dans le code pénal. Mutatis mutandis, le Conseil constitutionnel pourrait tout-à-fait adopter la même analyse pour sanctionner l'infraction qui consiste à diffuser l'image d'un policier ou d'un gendarme. 

De manière plus directe, mais peu probable, le Conseil pourrait aussi se fonder sur l'articulation entre les articles 12 et 15 de la Déclaration des droits de l'homme. Le premier énonce que "la garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée", le second que "la Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration". De ces dispositions, le Conseil pourrait-il déduire l'existence d'un principe de contrôle des citoyens sur l'action des forces de police ? Ce n'est évidemment pas impossible.

 

  

Hasting's Police Department Dance, 2017

 

 

Le mépris à l'égard du principe de séparation des pouvoirs

 

Reste à se poser l'éternelle question : Comment en est-on arrivé à rédiger un tel texte, constitutionnellement discutable et dont on aurait pu prévoir qu'il provoquerait un véritable tollé ? A cet égard, la proposition de loi sur la sécurité globale concentre toutes les erreurs habituellement commises par l'Exécutif en matière d'initiative des lois. 

D'une part, le texte est une "fausse" proposition de loi, dont la rédaction émane de l'Exécutif et même, très probablement, du ministère de l'intérieur. Il n'est pas neutre que le rapporteur soit Jean-Michel Fauvergue, ancien patron du RAID qui a fait toute sa carrière dans la police avant de devenir député LaRem. Ce choix permet, à l'évidence, une excellente écoute des demandes formulées par les syndicats de police. Sur la plan de la procédure législative, cette "fausse" proposition permet de se passer de l'étude d'impact. On peut le regretter car elle aurait peut-être permis d'éviter cette rédaction malheureuse de l'article 24. 

D'autre part, le Premier ministre s'est efforcé de sortir le débat parlementaire du parlement, en confiant une nouvelle rédaction de ces dispositions à une commission placée sous l'autorité de M. Burguburu, président de la Commission nationale consultative des droits de l'homme. Autant dire que l'Exécutif entendait faire écrire la loi par une instance administrative, au mépris de la séparation des pouvoirs. Là encore, ce n'est pas nouveau, et on se souvient que l'exposé des motifs du projet de loi "Mobilités" porté par Elisabeth Borne a été rédigé par le cabinet Dentons, dont l'un des principaux associés en France est un membre honoraire du Conseil d'Etat. Quoi qu'il en soit, cette étrange procédure a fait long feu, discréditant un peu plus un gouvernement accusé de mépriser le parlement.

Enfin, rappelons que, comme la plupart des textes depuis 2017, la proposition de loi de sécurité globale a fait l'objet d'une déclaration de procédure accélérée par le gouvernement. Cela signifie un débat raccourci, avec une seule lecture dans chaque assemblée. Le débat n'a guère le temps de s'installer au parlement, encore moins dans l'opinion.

Un mauvais texte n'est jamais le résultat d'une seule erreur, mais d'une accumulation d'erreurs. On a d'abord évité de se demander s'il n'était pas possible de procéder autrement, en utilisant le droit existant, par exemple tout simplement en augmentant les peines prévues par l'article 39 sexies de la loi de 1881. Mais on a voulu un texte nouveau, quand bien même il serait inutile.

Rédaction à-la-va-vite, écoute des lobbies, mépris du parlement, tout était réuni pour que l'article 24 cristallise les mécontentements. C'est d'autant plus regrettable que la protection des membres des forces de police est une préoccupation justifiée. De manière paradoxale, ce texte, au lieu de les protéger, les présente comme des auteurs potentiels de violences policières. Or ces violences sont imputables à quelques individus qui doivent certainement être punis. Mais le très grand nombre des policiers et gendarmes chargés du maintien de l'ordre exercent leurs fonctions avec discernement et n'apprécient certainement pas la suspicion que ce texte fait peser sur eux.

 

 

 

La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme

La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme est publiée au Journal officier daté du 31 octobre. Elle n'a fait l'objet d'aucune saisine parlementaire du Conseil constitutionnel et sa constitutionnalité ne pourra donc qu'être évoquée qu'à l'occasion d'éventuelles questions prioritaires de constitutionnalité posées lors de contentieux liés à sa mise en oeuvre. Pour le moment, la seule contestation est donc militante et médiatique, l'essentiel du discours consistant à dénoncer un maintien ou une pérennisation de l'état d'urgence.

Les discours militants, quelle que soit leur origine, ont malheureusement comme point commun d'être simplificateurs. Avant de forger son opinion en toute connaissance de cause, il convient de connaître la loi, le régime juridique qu'elle met en place comme le contenu des prérogatives qu'elle accorde à l'Exécutif. 

La sortie de l'état d'urgence

La loi du 30 octobre 2017 a pour effet immédiat, non pas la pérennisation, mais la sortie de l'état d'urgence. Le droit applicable n'a désormais plus pour fondement la loi du 3 avril 1955. Celle-ci ne disparaît pas pour autant de l'arsenal juridique et rien n'interdirait de déclarer de nouveau l'état d'urgence, si certaines circonstances le justifiaient, par exemple une catastrophe naturelle ou un attentat cyber-terroriste désorganisant les services publics. 

Cette sortie de l'état d'urgence doit elle être saluée ou doit-on la regretter ? Là encore, chacun forgera son opinion et il est bien inutile de revenir sur le débat qui, depuis 2015, oppose ceux qui dénonçaient un droit d'exception et ceux qui demandaient toujours plus de sécurité. En réalité, la loi du 30 octobre 2017 constitue le point d'aboutissement d'un processus engagé depuis de longues années. 

Le terrorisme contextuel

A la fin du XXe siècle, le terrorisme était considéré à travers un double prisme. D'une part, il faisait l'objet d'une approche pénale, et on se préoccupait de le réprimer. On a vu alors la création de juges spécialisés, d'un parquet anti-terroristes et de toute une série d'infractions dont l'association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte terroriste. D'autre part, le terrorisme était perçu comme un évènement exceptionnel, différentes "vagues" ayant frappé notre pays, des attentats d'Action Directe à ceux perpétrés par les adeptes de l'islam radical. 

La loi du 30 octobre 2017, mais ce n'est pas la première, a quelque chose de dérangeant dans la mesure où elle nous montre que le terrorisme est désormais un élément contextuel qui menace l'ensemble de la vie en société, menace qui franchit les frontières, face noire d'une mondialisation dont on vantait généralement les bienfaits. Le parlement légifère donc aujourd'hui à partir d'une approche globale et permanente de la menace terroriste. Il vise davantage à prévenir le terrorisme qu'à le réprimer. Les prérogatives accordées à l'Exécutif par la loi reflètent cette nouvelle analyse de la menace et des moyens d'y faire face.

Dès lors que le terrorisme est perçu comme une menace permanente, le législateur en fait l'objet d'une police administrative, police spéciale qui permet à l'Exécutif de limiter l'exercice de certaines libertés publiques en fonction de la menace pour l'ordre public que représente le terrorisme. 

Les périmètres de sécurité

La liberté de circulation est la première à laquelle il est possible de porter atteinte sur le fondement de la loi du 30 octobre 2017. Un nouveau chapitre 6 du code de la sécurité intérieure autorise la création, par arrêté préfectoral, de périmètres de protection pour assurer la sécurité d'un lieu ou d'un évènement. Rien de bien nouveau dans ce domaine et les forces armées comme les forces de police mettent en place depuis longtemps des "bulles" destinées à protéger un évènement, tel que le G8 de Dauville en 2011, le 70è anniversaire du Débarquement en Normandie ou encore la coupe d'Europe de football en 2016. En tout état de cause, ces périmètres de protection sont perçus comme provisoires. L'arrêté qui les instaure a une durée de validité d'un mois, éventuellement renouvelable si les conditions prévues continuent d'être réunies.

A l'intérieur de ce périmètre de sécurité, les membres des forces de police, y compris les polices municipales dès lors qu'elles sont placées sous l'autorité d'un officier de police judiciaire, peuvent exercer des contrôles d'identité, palpations, fouilles des bagages et des véhicules. Les personnes qui refusent de s'y soumettre se voient refuser l'entrée du périmètre de sécurité ou sont reconduites à l'extérieur. Sur le fond, ces dispositions ne changent guère les pratiques existantes, si ce n'est qu'elles leurs confèrent un fondement législatif solide.

Les bons juges. James Ensor 1860-1949

Les mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance

 

La liberté de circulation individuelle peut également être l'objet de restrictions.  La loi du 30 octobre 2017 n'évoque plus l'assignation à résidence, mais "la mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance". Elle est susceptible d'être prise à l'égard d'une "personne à l'égard laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité pour la sécurité et l'ordre publics", formule reprise des différentes lois sur l'état d'urgence, depuis celle du 20 novembre 2015.

Elle est aujourd'hui complétée par quelques précisions sur le comportement visé. Est ainsi concerné celui qui "entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme". La formule est relativement claire. En revanche, la suite de la phrase est plus confuse, car est aussi concerné celui qui "soutient, diffuse, lorsque cette diffusion s'accompagne d'une manifestation d'adhésion à l'idéologie exprimée, ou adhère à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tes actes". On attend avec impatience la question prioritaire de constitutionnalité qui portera sur cet élément de phrase. Si la notion d'apologie a un contenu juridique, notamment en matière d'apologie de crimes de guerre, celle de soutien ou d'adhésion à des thèses incitant au terrorisme manque de clarté. Le risque d'abrogation pour manque de lisibilité de la loi est loin d'être négligeable, surtout si l'on se souvient que le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 10 février 2017, a abrogé le délit de consultation habituelle de sites terroristes.

Reste à s'interroger sur l'abandon de la notion d'assignation à résidence. S'agit-il simplement de rompre avec une terminologie ambiguë ? Bon nombre de ceux qui dénonçaient l'assignation à résidence pensaient en effet que la personne devait rester enfermée chez elle nuit et jour... Peut-être, mais la formule nouvelle s'accompagne aussi d'un d'assouplissement du dispositif. C'est ainsi que le périmètre de l'astreinte ne pourra désormais être inférieur au territoire de la commune et ne pourra plus être limité au seul domicile. De même, et reprenant sur ce point la jurisprudence du Conseil d'Etat, le texte précise que cette assignation doit permettre à l'intéressé de "poursuivre sa vie familiale et professionnelle". Par voie de conséquence, le pointage auprès des services de police ou de gendarmerie ne pourra pas être imposé plus d'une fois par jour. Là encore, la loi nouvelle s'écarte assez sensiblement de l'ancienne assignation à résidence prévue dans l'état d'urgence.

Enfin, pour tenir compte de la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 16 mars 2017, il est prévu, depuis la loi du 19 décembre 2016, que cette mesure ne peut être prise que pour trois mois renouvelables. Au delà d'une durée de six mois, le préfet devra faire état "d'éléments nouveaux ou complémentaires". Cette condition risque cependant d'avoir fort peu d'effets concrets car, dans une ordonnance de référé du 25 avril 2017, le Conseil d'Etat s'est contenté d'apprécier la menace que représente la personne pour l'ordre public, sans trop se préoccuper de recherches des éléments nouveaux.

La liberté de culte

Un nouveau chapitre VII du code de la sécurité intérieure permet à l'autorité administrative de décider la fermeture de lieux de culte. Dans sa rédaction ancienne, l'article 8 de la loi du 3 avril 1955 autorisait le préfet ou le ministre de l'intérieur à ordonner "la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature". Dans la loi de prorogation de l'état d'urgence du 21 juillet 2016, la commission des lois du Sénat avait obtenu que cette fermeture ne puisse être prononcée qu'à l'égard des lieux de culte : "en particulier des lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes". Cette rédaction impose de fonder la décision de fermeture des lieux de culte sur l'existence d'une infraction, ce qui n'est pas une garantie négligeable, si l'on considère que le juge administratif pourra ensuite apprécier la réalité du motif invoqué. 

La loi du 30 octobre 2017 reprend cette formulation. Elle ajoute que cette fermeture est prononcée "aux fins de prévenir la commission d'actes de terrorisme", formulation qui sera sans doute utilisée par le juge pour exercer son contrôle de proportionnalité de la mesure prise. Le législateur prévoit d'ailleurs que celle-ci peut donner lieu à une action en référé devant le juge administratif.

 

La vie privée

Enfin, la loi du 30 octobre 2017 autorise les "visites et saisies" au domicile des personnes lorsqu'il il existe des de « raisons sérieuses de penser qu’un lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics ».. Là encore, la loi évite de mentionner des  "perquisitions", terme réservé aux procédures pénales et susceptible donc de créer une confusion.

On se souvient  que le Conseil constitutionnel, dans une décision QPC du 16 mars 2017, a déclaré inconstitutionnelle la procédure qui faisait intervenir le juge des référés du Conseil d'Etat pour autoriser la perquisition, en lui confiant en même temps le contrôle a posteriori de cette mesure. Le législateur, peut-être un peu agacé par le frégolisme de la Haute juridiction administrative, tire les leçons de cette décision. Il rend en effet au juge judiciaire l'intégralité du contentieux des visites domiciliaires.  Le juge des libertés et de la détention est donc désormais compétent pour autoriser la visite, en contrôler le déroulement et, le cas échéant, autoriser l'exploitation de données saisies. Enfin, il est précisé que le contentieux indemnitaire des visites et saisies relève également de l'ordre judiciaire.

Nous voici donc bien loin de la "pérennisation de l'état d'urgence" annoncée par nombre de commentateurs. La loi du 30 octobre 2017 est sans doute loin d'être parfaite, mais elle s'efforce au moins de rendre au juge judiciaire une partie de ses compétences naturelles. On peut seulement regretter qu'elle ne soit pas allée au bout du raisonnement. En effet, les mesures individuelles de restriction à la liberté de circulation constituent aussi des "atteintes à la liberté individuelle" qui devraient relever du juge judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution. On peut espérer que ce moyen sera soulevé dans une future QPC, même s'il n'a guère de chance de prospérer. En effet, le Conseil constitutionnel a, depuis longtemps, adopté une interprétation très étroite de l'article 66, directement inspirée de l'interprétation donnée par le Conseil d'Etat. Pour l'un comme pour l'autre, l'atteinte à la "liberté individuelle" ne concerne que l'enfermement pur et simple, interprétation qui permet d'exclure le juge judiciaire de toutes les mesures qui constituent des restrictions à la liberté de circulation, voire à d'autres libertés, sans entrainer d'enfermement. Sur ce point, le législateur est passé à côté d'une occasion de rendre au juge judiciaire un contentieux qui lui appartient par nature et d'écarter une jurisprudence qui a pour conséquence de vider un article de la Constitution de son contenu. Or précisément l'article 66 pourrait être un formidable outil de protection et d'approfondissement des libertés. 

Sur la lutte contre le terrorisme et l'état d'urgence : Chapitre 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.