Guantanamo : une zone de non-droit européen

L'arrêt Sassi et Benchellali c. France, rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 25 novembre 2021, décide que les auditions de deux détenus français de Guantanamo effectuées par les autorités françaises ne portent pas atteinte au droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Pour la Cour, le procès pénal a eu lieu après le rapatriement en France des intéressés. Il n'y a donc pas de "procès" avant cette date, et les interrogatoires effectués à Guantanamo, même versés ensuite au dossier pénal, sont restés sans influence sur le procès.

Cette analyse pourrait être discutée. Mais c'était à peu près la seule solution offerte à la CEDH pour ne pas avoir à se poser la question de l'applicabilité de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme au cas des prisonniers de Guantanamo.

Les deux requérants, originaires de la région lyonnaise ont été arrêtés à la fin de l'année 2001 par les autorités pakistanaises, alors qu'ils tentaient de fuir l'Afghanistan. Ils ont alors été remis aux forces armées américaines qui les ont transférés à Guantanamo l'un en janvier, l'autre en février 2002. Informées par les services américains de la présence de ces ressortissants français sur la base militaires, les autorités françaises ont diligenté trois missions tripartites successives, réunissant un représentant du ministère des affaires étrangères, un membre de la DGSE et un membre du renseignement intérieur, à l'époque la DST. 

 

De Guantanamo à la condamnation en France

 

Ces missions étaient destinées à identifier ces personnes, à s'assurer de leur état de santé, et à leur assurer la protection diplomatique, conformément à la Convention de 1963 sur les relations consulaires. Pour les autorités françaises, il était important de sortir les ressortissants de la zone de non-droit qu'était Guantanamo, précisément pour qu'ils puissent bénéficier d'un procès équitable. Il s'agissait aussi, évidemment, d'obtenir quelques informations sur le terrorisme islamiste actif en Aghanistan. Par la suite, en juillet 2004, les autorités américaines ont permis le rapatriement en France des intéressés. Dès leur arrivée sur le territoire français, ils ont été interpellés et placés en garde à vue.

La procédure pénale a ensuite suivi son cours. Mis en examen pour association de malfaiteurs en vue d'une activité terroriste, les deux requérants ont finalement été condamnés à quatre ans d'emprisonnement, dont trois avec sursis. Cette mansuétude est liée à la durée de leur détention provisoire en France, ainsi qu'au syndrome post-traumatique dont ils souffraient depuis leur internement à Guantanamo. Cette condamnation a été confirmée en appel en 2011, et par la Cour de cassation en 2014.

 

 

 Guantanamera

Compay Segunda Buena Vista Social Club, circa 1990

 

La procédure administrative à Guantanamo

 

La première question posée au juge est celle de "l'accusation en matière pénale", condition essentielle au contrôle de la procédure au regard du droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1. Si les requérants ne faisaient pas l'objet d'une "accusation en matière pénale" au moment des auditions menées à Guantanamo, ils ne pouvaient en effet invoquer une violation de l'article 6 § 1. En même temps, la CEDH se voyait dispensée de s'interroger sur l'applicabilité de la Convention à un territoire qui ne relève d'aucun pays membre du Conseil de l'Europe.

Il est vrai que la jurisprudence de la Cour est un peu impressionniste dans ce domaine, ne serait-ce que parce que les procédures pénales des États parties à la Convention sont également très diverses. Elle a pu considérer, dans l'arrêt Brusco c. France du 14 octobre 2010, que l'audition d'un témoin pouvait être considérée comme étant l'objet d'une "accusation en matière pénale" s'il y avait des éléments de nature à l'incriminer. En revanche, une simple audition par la police des frontières, même lorsqu'il s'agit de s'assurer que l'intéressé n'est pas impliqué dans des actes liés au terrorisme, ne suffit pas à faire entrer en jeu l'article 6. La CEDH en a décidé ainsi dans sa décision Beghal c. Royaume-Uni du 28 février 2019.

Dans l'arrêt Sassi et Benchallali, la CEDH parvient à donner une cohérence à son refus de voir dans les missions diligentées à Guantanamo l'amorce d'une "accusation en matière pénale". Elle observe que ces missions ne comportaient aucun magistrat, mais seulement un représentant du Quai d'Orsay et deux membres des services de renseignements extérieurs et intérieurs. Aucun mandat judiciaire n'avait été délivré, et les informations obtenues ont été classifiées secret-défense. Elles ont donc été opposables aux juges, jusqu'à leur déclassification fin 2006, après un jugement demandant un supplément d'information.

Il est fort probable que la CEDH aurait pu statuer autrement, car une enquête préliminaire avait été ouverte dès février 2002, confiée précisément à l'unité judiciaire de la DST. Mais les fonctionnaires qui se sont rendus à Guantanamo étaient rattachés  à l'unité renseignement de ce même service. Lors de la troisième mission en 2004, leur rapport affirmait d'ailleurs que le dossier qu'ils avaient établi ne permettait pas d'être certain de la mise en examen des intéressés, après leur renvoi en France. Le CEDH déduit donc que les missions effectuées à Guantanamo étaient de nature purement administratives, liées au renseignement.

 

La procédure pénale en France

 

La Cour se prononce ensuite, et c'est beaucoup plus facile, sur la procédure qui s'est déroulée en France. Placés en garde à vue à la descente de l'avion et rapidement mis en examen, les requérants ont rapidement fait l'objet d'une "accusation en matière pénale". Mais la CEDH ne voit rien, dans la procédure, qui soit susceptible d'emporter une atteinte à l'article 6 § 1 . 

Les auditions ont été menées par des agents différents de ceux qui s'étaient rendus à Guantanamo, et qui, à l'époque, n'avaient pas accès à cette partie du dossier, encore classifiée. Après l'ouverture de l'instruction, les deux mis en examen ont pu être entendus par le juge d'instruction, l'un à dix reprises, l'autre à huit reprises. Leurs conseils ont eu accès à l'intégralité du dossier, y compris après la déclassification des pièces de Guantanamo, et le débat contradictoire s'est déroulé dans les conditions du droit commun. La CEDH observe enfin que ces pièces ne sont même pas mentionnées dans les décisions de justice, rendues sur le fondement  d'élément à charge étrangers aux auditions de Guantanamo.

La Cour se prononce donc sans avoir été réellement saisie de la situation des requérants à Guantanamo, en tant que prisonniers des forces armées américaines. Elle n'est saisie que de leurs relations avec la mission française qui s'est rendue sur place. Cela ne l'empêche pas de rappeler qu'elle a "déjà eu l'occasion de relever que les conditions de détention dans la base de Guantanamo ont fait l'objet de dénonciations" dans des sources ouvertes "de mauvais traitements et d'abus sur des personnes suspectées de terrorisme et détenues par les autorités américaines". Ces éléments ont ainsi été mentionnés dans les arrêts Al Nashiri c. Pologne du 24 juillet 2014 et Abu Zubaydah c. Lituanie du 31 mai 2018, deux décisions rendues sur les "sites noirs" offerts par certains États européens aux autorités américaines, leur permettant de s'affranchir des contraintes du droit américain, en particulier pour y pratiquer des traitements inhumains et dégradants.

Si la Cour ne peut évidemment pas se prononcer sur les "procédures" en cours à Guantanamo, elle n'hésite pas à exiger des juges finalement chargés d'apprécier la culpabilité des requérants qu'ils tiennent compte des mauvais traitements infligés dans la base américaine. En l'espèce, il ne fait guère de doute que la Cour a été sensible au fait que les juges français aient allégé la peine des deux requérants, détenus deux ans à Guantanamo et atteints d'un syndrome post-traumatique. Guantanamo demeure ainsi une zone de non-droit, situation que la Cour européenne condamne, indirectement.

Sur le droit à un juste procès  : Chapitre 4 section 1, § 2 du Manuel

Le retrait de la qualité de réfugié

Dans un arrêt du 18 novembre 2021, le Conseil d'État donne d'intéressantes précisions sur le contrôle de la décision de retrait de la qualité de réfugié.

 

Une procédure lente

 

En juin 2016, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a mis fin au statut de réfugié qui avait été accordé à M. B., ressortissant d'origine tchétchène. Le 28 février 2020, la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) a annulé ce retrait, et c'est précisément cette décision qui est, à son tour, annulée par le Conseil d'État en cassation. La décision est donc renvoyée à la CNDA qui devra se prononcer une nouvelle fois. Ce simple rappel de procédure illustre parfaitement l'engorgement des juridictions en matière de droit des étrangers. Entre le retrait de la qualité de réfugié et la décision du Conseil d'État, il s'est passé plus de cinq ans, et la procédure n'est pas terminée. 

La lenteur de cette procédure est, en partie, à l'origine de la décision de la CNDA. Elle a en effet considéré que la présence de M. B. ne constituait plus, à la date de sa décision c'est-à-dire en février 2020, "une menace grave pour la société française". Condamné par le tribunal correctionnel le 12 mars 2013 à une peine de cinq ans d'emprisonnement dont un an avec sursis pour des faits de vol avec violences et de violences en réunion à l'encontre de deux personnes qu'il a agressées à leur domicile, M. B. n'avait en effet pas commis de nouvelle infraction depuis sa sortie de prison, en novembre 2015. Une telle jurisprudence permettait ainsi d'utiliser la lenteur de la procédure de manière positive.

L'article L 711-6 ceseda

Le Conseil d'État annule cette décision, en s'appuyant directement sur les termes mêmes de l'article L. 711-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Celui-ci prévoit avec une grande précision les conditions du retrait de la qualité de réfugié, énonçant deux séries de critères, divisés en deux alinéas.

La CNDA s'appuyait sur le second alinéa qui autorise le retrait lorsque le personne a été condamnée (...) "soit pour un crime, soit pour un délit constituant un acte de terrorisme ou puni de dix ans d'emprisonnement, et sa présence constitue une menace grave pour la société française". M. B. a été effectivement condamné pour un délit puni de dix ans d'emprisonnement, même s'il n'a été condamné qu'à cinq ans avec un an de sursis. Ce second alinéa ajoute toutefois une condition cumulative, selon laquelle la présence de l'étranger sur le territoire doit constituer "une menace grave pour la société française". Dans le cas de M. B, la Cour considère qu'il ne constitue plus une "menace grave", puisqu'il n'a pas commis de nouvelle infraction depuis sa sortie de prison.

Sur ce point, la CNDA va à l'encontre de la jurisprudence du Conseil d'État, déjà clairement affirmée dans un arrêt du 10 juin 2021 : "la seule circonstance qu'un réfugié, condamné pour des faits qui, lorsqu'ils ont été commis, établissaient que sa présence constituait une menace grave pour la société, se soit abstenu, postérieurement à sa libération, de tout comportement répréhensible, n'implique pas, par elle-même, du moins avant l'expiration d'un certain délai, et en l'absence de tout autre élément positif significatif en ce sens, que cette menace ait disparu".

Le Conseil d'État estime ainsi cette motivation insuffisante et reproche à la CNDA de n'avoir pas pris en considération l'autre critère, celui figurant dans l'alinéa 1 de l'article L 711-6 ceseda. Il permet en effet le retrait de la qualité de réfugié si "il y a des raisons sérieuses de considérer que la présence en France de la personne concernée constitue une menace grave pour la sûreté de l'Etat". Et le Conseil d'État énumère ensuite les éléments qui auraient dû être pris en considération par la CNDA. Alors que l'un de ses frères avait été condamné pour des actes de terrorisme, M. B. s'est fait remarquer, durant sa détention par "une pratique rigoriste de l'islam" et par sa proximité avec des détenus condamnés pour terrorisme. Ensuite, après sa sortie de prison, il continué ce type de fréquentation et a même été soupçonné de participer au recrutement d'anciens co-détenus pour le "djihad". Tout cela pouvait conduire à considérer que la présence de M. B. sur le territoire constituait une "menace grave pour la sûreté de l'Etat". 

La décision de la CNDA est donc logiquement censurée, parce qu'elle a omis de contrôler la légalité de la décision au regard du premier alinéa de l'article L 711-6 ceseda.

 

Gayaneh. Katchatourian. Danse du sabre

Ballet Marinsky. 2014
 

 

Le contrôle de cassation

 

La décision s'inscrit dans le droit commun du contrôle de cassation du Conseil d'État, sa mission étant alors de s'assurer que les juges du fond ont  convenablement appliqué le droit en vigueur. La CNDA semble cependant quelque peu rétive, car, dans un arrêt du 10 juin 2021, le Conseil d'État avait déjà affirmé que "la seule circonstance qu'un réfugié, condamné pour des faits qui, lorsqu'ils ont été commis, établissaient que sa présence constituait une menace grave pour la société, se soit abstenu, postérieurement à sa libération, de tout comportement répréhensible, n'implique pas, par elle-même, du moins avant l'expiration d'un certain délai, et en l'absence de tout autre élément positif significatif en ce sens, que cette menace ait disparue".

Pour bien montrer l'étendue de son contrôle, le Conseil d'État a rendu, le même jour, un second arrêt M. C., dans lequel il censure de la même manière une décision de la CNDA. A propos d'un autre ressortissant tchétchène, la Cour avait accueilli le recours contre le retrait de sa qualitié de réfugié, au motif qu'il s'était bien comporté en détention et avait affirmé sa volonté de rompre avec ses erreurs du passé. Sans doute, mais le Conseil d'État rappelle que la Cour doit vérifier si la présence de l'intéressé emporte une "menace grave pour la sûreté de l'État". Or, il avait participé à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte de terrorisme, organisé le départ en Syrie d'une ressortissante française et tenté lui même de s'y rendre pour rejoindre l'État islamique. Dans une telle situation, le Conseil d'Etat estime que la CNDA n'a pas exercé son contrôle avec une intensité suffisante.

Cette jurisprudence s'inscrit dans le cadre européen, tel qu'il a été défini par la directive du 13 décembre 2011, dont l'article 14 est directement à l'origine des dispositions de l'article L 711-6 ceseda. Logiquement, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans un arrêt du 14 mai 2019. estime ces dispositions conformes au droit européen, Elle précise que les juges internes doivent apprécier avec rigueur les conditions posées par ces dispositions. Le Conseil d'État, dans une décision du 19 juin 2020 reprend exactement la formulation des juges européens, procède à cette appréciation, et s'efforce de contraindre la CNDA à faire de même.

Un problème se pose toutefois si l'on considère les suites de la décision de retrait de la qualité de réfugié. Cet acte a été pris en effet, parce qu'il constitue le préalable indispensable à l'expulsion de l'intéressé. D'origine tchétchène, M. B. devrait ainsi être expulsé vers la Russie, et la difficulté juridique est précisément là. Dans l'arrêt K.I. c. France du 15 avril 2021, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'est prononcée sur un cas très comparable. Elle a estimé qu'un ressortissant tchétchène condamné en France pour terrorisme risquait, une fois expulsé en Russie, d'y être exposé à des traitements inhumains ou dégradants au sens de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Autrement dit, le retrait de la qualité de réfugié est sans influence sur le contrôle de ce risque. Il ne fait guère de doute que M. B. court un risque identique car, même s'il n'a pas été directement condamné pour des faits liés au terrorisme, sa sympathie pour le "djihad" est la cause essentielle du retrait de la qualité de réfugié. Après les cinq années de contentieux lié au retrait de la qualité de refusé, quelques années de plus devront sans doute être consacrées au contentieux de l'expulsion, si elle intervient.

Sur lla qualité de réfugié  : Chapitre 5 section 2, § 1 A du Manuel

 

L'arrêt Association Elena : le retour des "Grands Arrêts"

L'arrêt Association Elena rendu par le Conseil d'État le 19 novembre 2021 suscite déjà l'attente fiévreuse des administrativistes. Sera-t-il retenu dans la prochaine édition des "Grands Arrêts", ouvrage annuel de nature biblique qui explique aux étudiants éblouis quelles décisions du Conseil d'État-protecteur-des-libertés-publiques doivent entrer dans l'histoire, et surtout ce qu'ils doivent en retenir ?

Nous n'avons pas la réponse à cette question brûlante mais on constate d'emblée que l'arrêt Association Elena, comme beaucoup de "Grands Arrêts", ne présente aucun intérêt immédiat. 

 

Un contentieux complexe

 

Il s'inscrit dans un contentieux relativement complexe. L'association des avocats Elena a en effet demandé au Conseil d'État l'annulation de la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a fixé la liste des pays considérés comme étant des pays d'origine sûrs. En principe, une personne originaire de l'un de ces pays ne peut obtenir l'asile, dès lors qu'il "veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie, de l'état de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Durant l'instruction de ce recours pour excès de pouvoir, la même association requérante demande l'abrogation partielle de cette délibération, portant sur l'Arménie, la Géorgie et le Sénégal.

Dans un premier arrêt du 2 juillet 2021, le Conseil d'État annule la délibération en tant qu'elle maintient sur la liste les Républiques du Bénin, du Sénégal et du Ghana. Pour la Géorgie et l'Arménie, il sursoit à statuer renvoie à la section du contentieux les conclusions à fin d'abrogation. Précisément, l'arrêt du 19 novembre 2021 est essentiel dans la mesure où il déclare recevables les conclusions à fin d'abrogation. Mais il ne présente aucun intérêt immédiat, car le Conseil refuse cette abrogation. L'Arménie et la Géorgie demeurent donc sur la liste des pays d'origine sûre, car le juge ne constate pas de dégradation significative de la situation politique dans ces pays.

Que l'on se rassure. Il n'est pas nécessaire de présenter un intérêt immédiat pour être qualifié de "Grand Arrêt". C'est le raisonnement du Conseil d'État qui est nouveau, car il nuance fortement le principe traditionnel selon lequel la légalité d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle il a été pris. Cette règle est parfaitement logique si l'on considère que le recours pour excès de pouvoir s'analyse comme un "procès fait à un acte", selon la formule bien connue d'Edouard Laferrière. La conséquence en est que l'annulation, si elle intervient, s'applique erga omnes et non au seul requérant.

 

Le point d'aboutissement d'une jurisprudence ancienne

 

Cette règle, dans sa rigueur même, présente toutefois l'inconvénient de ne pas toujours permettre au Conseil d'assurer le respect du principe de légalité. La rapporteure publique, Sophie Roussel, met ainsi en évidence l'exigence posée par l'arrêt Dame Lamotte de 1950, aux termes duquel le recours pour excès de pouvoir a pour objet d'"assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité". 

Pour assurer le respect de la légalité actuelle, et non pas de la légalité ab initio à la date de l'acte, le juge administratif a développé plusieurs jurisprudences de contournement, évolution commencée avec l'arrêt Despujol dès 1930. Le contentieux du "refus de faire", permet ainsi à un administré de demander l'abrogation ou la modification d'un acte. Le silence gardé sur cette demande permet alors de lier le contentieux et de susciter un arrêt sur la légalité actuelle de l'acte. Cette brèche a ensuite été élargie par une jurisprudence constante, jusqu'à l'arrêt d'Assemblée Association des Américains accidentels du 19 juillet 2019. Celui-ci affirme désormais clairement que le contentieux des décisions de refus s'apprécie au regard des règles applicables non plus à la date des faits mais à la date de l'arrêt.

La décision Association Elena du 19 novembre 2021 élargit encore cette jurisprudence au contentieux du recours pour excès de pouvoir traditionnel, et non plus seulement au contentieux du refus de faire. Il précise donc que "saisi de conclusions à fin d'annulation recevables" il peut également, à titre subsidiaire, être saisi de "conclusions à fin d'abrogation". Il peut alors prononcer lui-même l'abrogation de l'acte s'il constate un "changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à l'acte contesté". Cette évolution offre ainsi une nouvelle possibilité de contester un acte devenu illégal et de demander directement au juge son abrogation, quand bien même il serait définitif.

La rapporteure publique fonde cette évolution sur une analyse très générale du principe de légalité. Sur le fond, l'importance de l'arrêt pourrait d'ailleurs être nuancée. En abrogeant l'acte devenu illégal, le Conseil d'État ne fait que rappeler à l'administration son obligation d'abroger un acte devenu illégal, obligation affirmée dès l'arrêt Ponard du 14 novembre 1958. 

 

Le Palais Royal. François-Étienne Villeret. circa 1850

La politique jurisprudentielle

Les causes de cette évolution ne doivent pas être recherchées dans le seul contentieux administratif mais plutôt dans la politique jurisprudentielle. Il s'agit sans doute de redresser la barre, à un moment où le contentieux administratif est dominé par la procédure de référé, jugée plus rapide et plus efficace que le recours pour excès de pouvoir. Les conclusions de la rapporteure publique évoquent ainsi un risque de "démonétisation du recours pour excès de pouvoir", observant, à juste titre, que le juge des référés exerce un contrôle moins étendu. Elle oublie d'ajouter qu'il statue le plus souvent seul, et qu'il lui arrive d'écarter des demandes par une "ordonnance de tri" qui intervient sans aucune audience.

Sophie Roussel observe plus largement que "le rapport au temps des justiciables et de leur juge a changé". Elle dénonce un recours pour excès de pouvoir "figé dans une orthodoxie conceptuelle". L'arrêt Association Elena a donc pour finalité de déconstruire l'image d'une juridiction coupée du contexte dans lequel elle rend ses décisions, et éloignée des attentes des requérants. Une telle motivation semble tout à fait d'actualité, à une époque où le Conseil d'État fait l'objet d'une certaine contestation, accusé d'être au coeur d'un "État profond" bien éloigné des préoccupations des citoyens. Donnant une image positive du juge administratif-protecteur-des-libertés, on peut penser que la décision a de bonnes chances de rejoindre le cortège admirable des "Grands Arrêts".

Sur le contrôle du juge administratif : Chapitre 3, section 3, § 1, B du Manuel de Libertés publiques sur internet.

Le drapeau de la Martinique en berne

Dans un jugement du 15 novembre 2021, le tribunal administratif de la Martinique annule la décision par laquelle le président du Conseil exécutif de la collectivité territoriale a choisi un drapeau et un hymne destinés à représenter la Martinique au plan international, lors des manifestations culturelles et sportives. Ce choix a été précédé de deux consultations effectuées auprès de la population martiniquaise, une première faisant des propositions de drapeau et d'hymne, une seconde offrant un choix entre trois projets. 

Une procédure complexe

Les décisions de lancer ces deux procédures consultatives sont considérées par le juge administratif comme des actes préparatoires au choix définitif. Elles ne sont donc pas susceptibles de recours, contrairement à la décision finale du président du Conseil exécutif, qui fait l'objet du présent recours pour excès de pouvoir. Sur ce point, le tribunal administratif applique la jurisprudence issue de l'arrêt du Conseil d'État du 1er octobre 2009, Association Radio Horizon. Il avait alors considéré que la publication par le CSA d'une liste de candidats présélectionnés ne constituait qu'un acte préparatoire à la décision ultérieure d'attribution des fréquences. Observons toutefois que, dans le cadre d'une opération complexe comme celle qui a conduit au choix du drapeau martiniquais, les requérants sont recevables à invoquer toute irrégularité de la procédure, y compris au stade des consultations préalables. Ce principe est acquis depuis l'arrêt Mme Peyrard du 1er avril 1996.

En l'espèce, le tribunal administratif annule l'acte pour incompétence, mais pas n'importe quelle incompétence. 

 

Absence d'incompétence de la collectivité

 

Les requérants estimaient tout simplement que la collectivité d'outre mer n'était pas compétente pour doter la Martinique d'un drapeau et d'un hymne. Il est vrai qu'Alfred Marie-Jeanne, alors président du Conseil exécutif, était le leader du mouvement autonomiste martiniquais. Son choix consistant à imposer un drapeau spécifique, mystérieusement dénommé "Ipséité", lors de manifestations sportives ou culturelles, avait notamment irrité la partie de la population qui pensait que des athlètes français doivent concourir sous les couleurs de leur pays. Mais il avait aussi irrité une partie du mouvement indépendantiste, attaché à un autre étendard, rouge-vert-noir. 

Était-il possible d'invoquer l'article 2 de la Constitution de 1958 qui affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge" et que "l'hymne national est la "Marseillaise". Sans doute pas, car la Constitution n'interdit pas l'usage de symboles qui ne sont pas nationaux mais régionaux, voire locaux.

L'article L 7251-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) énonce que "l'assemblée de Martinique règle par ses délibérations les affaires de la collectivité territoriale de Martinique". Au nombre de ces affaires figurent, selon les dispositions de ce même article, les mesures prises "pour assurer la préservation de son identité ". Là encore, rien n'interdit de prévoir un drapeau manifestant une identité régionale. Pour les régions qui ne sont pas des collectivités d'outre-mer, l'article L 4221-1 CGCT autorise de la même manière un conseil régional à prendre toute mesure "pour assurer la préservation de son identité ". C'est ce qu'a fait le conseil régional de Bretagne, dans une délibération du 13 octobre 2006 qui fait du drapeau "Gwen Ha Du" un symbole identitaire régional. Aucun fondement juridique ne permettait donc de refuser à la Martinique une prérogative que la Bretagne avait exercée dix années auparavant.

 

 

Le drapeau noir flotte sur la marmite. Michel Audiard. 1971

Musique de Georges Brassens

 

Incompétence du Conseil exécutif

 

Mais il existait un second cas d'incompétence. En l'espèce, la décision du président du Conseil exécutif n'est précédée d'aucune décision de l'organe délibérant de la collectivité, contrairement à la procédure suivie en Bretagne où le choix du drapeau est le fruit d'une délibération du conseil régional. En Martinique, le président du Conseil exécutif a, au contraire, choisi de court-circuiter l'assemblée délibérante. Le président de cette assemblée, pressenti pour faire partir de la commission de sélection des projets, a d'ailleurs refusé de participer aux travaux. Après une pseudo-consultation de la population organisée sur internet, c'est donc le président du Conseil exécutif qui a lui-même déclaré les vainqueurs. Toute ces procédure est, à l'évidence, entachée d'incompétence. L'article L 7224-9 CGCT précise en effet que le président du Conseil exécutif n'a pas d'autres fonctions que de "préparer et exécuter les délibérations de l'Assemblée".

L'incompétence est un moyen d'ordre public. Le tribunal administratif a donc annulé sur ce fondement la décision du président du Conseil exécutif. Il ne manque pas d'affirmer clairement que cette annulation rétroactive a pour effet d'interdire à la Collectivité d'utiliser le drapeau et l'hymne ainsi créés comme emblèmes, à l'occasion de quelque manifestation que ce soit. Aucune injonction du juge n'est donc nécessaire, puisque l'annulation entraine l'effondrement de toute l'opération.  

Cette annulation pour incompétence révèle une pratique du pouvoir très solitaire de l'ancien Président du Conseil exécutif de la collectivité, battu aux élections territoriales de 2021 et renvoyé en correctionnelle en décembre 2019 pour différentes infractions. Mais la lecture des conclusions du rapporteur montre que le choix de ce cas d'annulation n'est sans doute pas le plus sévère. Des irrégularités massives ont en effet été relevées dans l'ensemble de la procédure, qu'il s'agisse de la composition de la commission de sélection, voire du nombre de couleurs des drapeaux proposés au concours. On ose à peine imaginer ce qu'aurait pu être le marché public passé ensuite avec les auteurs du drapeau et de l'hymne, voire avec les fabricants et interprètes. 

De cette invraisemblable procédure sort finalement un seul vainqueur, le drapeau français.

 

Sur la protection du drapeau et de l'hymne national : Chapitre 9, section 2, § 1, B du Manuel de Libertés publiques sur internet.

L'indépendance de la Justice, une question polonaise ?

Dans un arrêt du 8 novembre 2021, Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sanctionne une nouvelle fois le système judiciaire polonais. Quelques mois après l'arrêt Reczkowicz c. Pologne, intervenu le 22 juillet 2021, c'est de nouveau la Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques de la Cour suprême polonaise qui se voit refuser la qualification de "tribunal impartial et indépendant établi par la loi". Faute de pouvoir qualifier cette Chambre de "tribunal établi par la loi", la CEDH constate une violation du droit au procès équitable, garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Alors que l'affaire Reczkowicz c. Pologne concernait une avocate faisant l'objet de poursuites disciplinaires, l'arrêt  Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne intervient sur la requête de deux magistrats, l'une juge au tribunal de district de Mystovic, l'autre au tribunal régional de Lublin. Fin 2017 et début 2018, tous deux ont postulé à des postes situés dans d'autres régions, mais tous deux se sont vus refuser la recommandation du Conseil national de la magistrature. Ils ont alors déposé des recours devant la nouvelle Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques de la Cour suprême, instance créée lors de la réforme du système judiciaire polonais, en 2017. N'ayant pas obtenu satisfaction devant les juges polonais, ils se tournent vers la CEDH.

Les critères de l'arrêt Guomundur Andri Astraosson c. Islande

Dans un arrêt tout récent rendu en Grande Chambre le 1er décembre 2020, Guomundur Andri Astraosson c. Islande, la CEDH définit ce qu'est un "tribunal établi par la loi". Tel est le cas "lorsque l'organisation judiciaire d'une société démocratique n'est pas laissée au pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif mais est définie par la loi votée par le parlement". La Cour précise ensuite qu'un "tribunal" doit être composé de juges sélectionnés sur leur mérite, ce qui inclut à la fois des compétences juridiques et une intégrité morale. D'une manière générale, le pouvoir judiciaire doit être placé à l'abri des ingérences extérieures, y compris celles du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. Elle en déduit que les conditions d'indépendance et d'impartialité sont inhérentes à la notion de "tribunal établi par la loi".

L'arrêt Guomundur Andri Astraosson c. Islande énonce un ensemble de trois critères cumulatifs permettant d'apprécier un "tribunal établi par la loi". L'examen de ces critères est précisément l'opération à laquelle se livre la CEDH dans l'affaire Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne.

 

 

Mazurka. Coppelia. Léo Delibes

Ecole de danse de l'Opéra de Paris. 2001

 

La violation du droit interne

 

Elle commence par se demander s'il y a eu violation du droit interne. Elle constate qu'il y a eu  en effet atteinte aux règles fondamentales de nomination des juges à cette Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques. En effet, ses membres sont nommés par le Président de la République sur recommandation du nouveau Conseil national de la Magistrature, issu d'une loi du 8 décembre 2017. Et les membres de cette instance ne sont plus élus par leurs pairs, mais par la chambre basse du parlement.

La loi du 8 décembre 2017 avait précisément pour objet de contourner une décision rendue par la Cour constitutionnelle polonaise le 20 juin 2017. La Cour estimait en effet inconstitutionnelle la nouvelle procédure de nomination des juges. De son côté, la Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 19 novembre 2019, a estimé que la Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques n'était pas un tribunal indépendant au sens de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux, en raison même de l'intervention dans la procédure du Conseil national de la Magistrature. 

Sur ce point, la décision Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne se situe dans la ligne jurisprudentielles de l'arrêt Xero Flor w Polsce sp. z.o.o. c. Pologne rendu le 7 mai 2021. la CEDH se penchait alors sur les conditions de désignation des membres de la Cour constitutionnelle polonaise qui avaient jugé l'affaire portée devant elle. Elle parvenait à la conclusion que la formation de jugement n'était pas un "tribunal établi par la loi" au sens où l'entend la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

 

Les autres critères superflus

 

Le second critère défini par l'arrêt  Guomundur Andri Astraosson est induit par le premier. La Cour doit en effet se demander si la séparation des pouvoirs a été respectée. La nomination des membres du Conseil national de la magistrature par le Président de la République sur proposition de la Chambre basse du parlement emporte, à l'évidence, une atteinte à la séparation des pouvoirs. La justice se trouve placée sous le double contrôle de l'Exécutif et du Législatif.

Le troisième et dernier critère n'est même pas examiné par la CEDH, dès lors qu'il suffit d'un seul critère non rempli pour que la Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques ne soit pas considérée comme un "tribunal établi par la loi". Il consiste à rechercher si les tribunaux polonais avaient la possibilité de contrôler les nominations des juges. Or, en l'espèce, les juges requérants ne pouvaient contester le refus de leur nomination que devant l'instance dont la composition est précisément contestée.

 

Et l'indépendance de la justice, en France ?

 

Les arrêts sanctionnant le système judiciaire polonais se multiplient, et on ne peut que saluer l'effort de la CEDH pour assurer le respect de l'État de droit dans une démocratie qui devient de plus en plus "illibérale". La liste des arrêts dans ce sens risque d'ailleurs de s'allonger, et la CEDH affirme, dans cette même décision Dolinska-Ficek qu'elle dénombre cinquante-sept affaires en attente, portant sur la justice polonaise. Il n'en demeure pas moins que les autorités françaises devraient s'intéresser de près à ces décisions. 

Que penser en effet d'un Garde des Sceaux qui n'hésite par à saisir l'Inspection générale de la justice, commission administrative rattachée à l'Exécutif pour enquêter sur certains membres du Parquet national financier ? Que penser d'un même Garde des Sceaux compétent ensuite pour saisir le Conseil supérieur de la magistrature en vue d'engager des poursuites disciplinaires contre les magistrats du parquet ? Que penser d'un Conseil constitutionnel, totalement intégré dans les procédures contentieuses par la Question prioritaire de constitutionnalité, et dont les membres sont, pour la plupart, des personnalités du monde politique nommées par le Président de la République et par les présidents des assemblées parlementaires ? Il faut bien reconnaître que l'Exécutif comme le Législatif peuvent exercer de multiples ingérences dans l'activité des juges. 

"Indignez-vous !", clamait le regretté Stéphane Hessel, et il avait raison. Mais il serait souhaitable de ne pas avoir l'indignation trop sélective. L'indépendance de la justice en Pologne suscite de nombreuses critiques parfaitement justifiées, mais l'indépendance de la justice en France ne semble pas mobiliser beaucoup de monde. C'est dommage.

Sur le droit à un tribunal impartial : Chapitre 4, section 1, § 1, D du Manuel de Libertés publiques sur internet.

La loi de vigilance sanitaire se heurte à celle du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, dans une décision du 9 novembre 2021, sur la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire. La presse a surtout mis l'accent sur la prorogation du passe sanitaire, question qui a mobilisé l'opinion publique durant le débat parlementaire. Cette prorogation a été déclarée conforme à la Constitution. Mais la loi n'est tout de même pas sortie intacte du Conseil constitutionnel, et les parlementaires requérants ont obtenu une satisfaction non négligeable avec la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions permettant aux chefs d'établissements scolaires d'avoir accès au statut virologique des élèves.

 

La prorogation du passe sanitaire

 

Les parlementaires auteurs de la saisine contestaient ainsi les articles 1er, 2 et 6 du texte qui prorogent jusqu'au 31 juillet 2022 l'applicabilité du régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, la période durant laquelle le Premier ministre peut prendre des mesures en se fondant sur la loi de sortie de l'état d'urgence sanitaire, et enfin l'application Stop Covid. Au coeur de la discussion, se trouvait évidemment la prorogation du passe sanitaire, dispositif élaboré dans la loi de sortie de l'état d'urgence.

Le Conseil estime que les dispositions contestées "opèrent une conciliation équilibrée" entre l'objectif constitutionnel de protection de la santé et les libertés. Pouvait-il en décider autrement ? Sans doute pas, car l'appréciation de la situation sanitaire incombe au législateur, et le Conseil n'exerce sur ce point qu'un contrôle de l'erreur manifeste. La remontée actuelle de l'épidémie démontre qu'il n'est pas absurde d'envisager des mesures restrictives des libertés et le Conseil prendrait un gros risque en empêchant l'intervention du gouvernement, alors que les travaux parlementaires seront largement interrompus au printemps 2022, en raison des élections présidentielles en avril, puis des législatives en juin. On imagine mal une situation où personne ne pourrait prendre les mesures nécessitées par la situation sanitaire.

 

Les enfants s'ennuient le dimanche. Charles Trenet. 1939

 

L'accès au statut virologique des élèves

 

Le Conseil donne tout de même une satisfaction de taille aux requérants. Il déclare non conforme à la Constitution la disposition qui permettait aux directeurs des établissements scolaires, jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours, d'avoir accès aux informations sur le statut virologique des élèves, leurs contacts avec des personnes contaminées et leur statut vaccinal.

Sur ce point, le Conseil sanctionne surtout une disposition très mal écrite.  La finalité affirmée par le législateur était la protection de la santé par la mise en oeuvre de protocoles sanitaires dans les établissements scolaires. En soi, elle n'a rien d'illicite, mais le problème réside dans les mesures envisagées par rapport à cette finalité. Pour établir un protocole sanitaire, il est sans doute utile de connaître le statut vaccinal et virologique des élèves, mais la constitution d'un fichier contenant des données de santé demeure soumis au principe du consentement éclairé des élèves intéressés, ou de leurs représentants légaux s'ils sont mineurs.

Les données de santé relèvent en effet de la vie privée, que le Conseil constitutionnel a considéré comme une "liberté individuelle" susceptible d'être protégée au titre de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans sa décision du 22 mars 2012, il précise même que "par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif". Certes, le Conseil ne cite pas le Règlement général de protection des données, mais il n'en demeure pas que ce principe du consentement à la conservation et à la diffusion des données personnelles constitue le socle de la protection des données en droit européen. Pour le Conseil, une mise en oeuvre "adéquate" est précisément celle qui est conforme à ce principe.

Mais ce n'est pas le seul grief énoncé par le Conseil constitutionnel à l'encontre de cette disposition. Il reproche au législateur d'avoir porté atteinte au secret médical. Certes, ce dernier n'a rien d'absolu et l'article L 1110-4 al 3 du Code de la santé publique autorise le partage d'informations concernant un patient au sein d'une équipe médicale. Cette pratique était d'ailleurs considérée comme licite par le Conseil d'État dès un arrêt Crochette du 11 février 1972, intégré ensuite dans une circulaire du 20 avril 1973. Elle énonce que "l'obligation de secret professionnel lie nécessairement tous les auxiliaires du médecin qui sont ses confidents indispensables. Le secret est alors partagé entre ces diverses personnes et prend le caractère collectif".  

Précisément, le secret médical ne peut être partagé qu'entre l'équipe médicale et ses "confidents indispensables". Or le législateur de 2021 ne prend pas la peine de dire que les directeurs des établissements scolaires sont des "confidents indispensables". Pire, il autorise l'accès à ces données par des "personnes qu'ils habilitent spécialement à cet effet". Autrement dit, le directeur aurait pu donner accès à ces données à toutes les personnes employées au sein de l'établissement. 

Cette disposition est ainsi l'exemple même du texte mal rédigé. Imaginons un instant qu'une procédure de recueil des consentements ait été organisée et que les données n'aient été accessibles qu'au médecin scolaire. La constitutionnalité de la disposition devenait tout-à-fait probable. 

Les ordonnances de l'article 38 

 

Pour faire bonne mesure, le Conseil constitutionnel profite de l'occasion qui lui est donnée pour rappeler à l'ordre le gouvernement dans son recours aux ordonnances de l'article 38. Il résulte de ces dispositions que seul le gouvernement peut demander au parlement l'autorisation de prendre des ordonnances. Or, en l'espèce, la procédure se ramène à un gigantesque cafouillage. Le gouvernement avait demandé deux habilitations. La première, dans le projet initial portait sur les indemnités versées par l'employeur en cas d'arrêt de travail. La seconde, introduite par amendement gouvernemental, "pour limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, atténuer les effets de la baisse d'activité et favoriser la reprise d'activité (...)". 

Ces deux demandes d'habilitation ont ensuite été supprimées par le Sénat, et la Commission mixte paritaire a été un échec. Le texte est donc revenu à l'Assemblée nationale et ces deux demandes d'habilitation ont été réintroduites, non pas par le gouvernement, mais par un amendement déposé par un député LaRem. Hélas, il n'avait sans doute pas lu l'article 38 et le Conseil sanctionne donc ces dispositions, puisque la demande d'habilitation n'était pas le fait du gouvernement. Une telle décision était pourtant probable, si l'on considère que, dans une décision du 1er juillet 2021 portant sur le règlement du Sénat, le Conseil avait validé une modification énonçant que "les amendements présentés par les sénateurs ne sont pas recevables s’ils tendent à autoriser le gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, à rétablir ou à étendre une telle autorisation". Cette décision aurait dû être analysée comme un avertissement, mais les députés LaRem ont-ils connaissance de la jurisprudence du Conseil ? 

La décision du 9 novembre 2021 ne doit sans doute pas donner lieu à de grands débats sur le passe sanitaire et le secret médical. La seule chose certaine est qu'elle sanctionne une certaine forme d'amateurisme bien surprenante à la fin d'une législature.

Sur l'urgence sanitaire : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel