Sexe neutre et état civil

"La loi française ne permet pas de faire figurer dans les actes de l'état civil l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin". La formulation employée par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 mai 2017, ne laisse aucun doute sur son refus de reconnaître l'existence du sexe neutre. 

A sa naissance, en 1951, D. a été déclaré à l'état civil comme étant de sexe masculin. A l'âge de soixante-trois ans, il a demandé au juge la rectification de son acte de naissance, pour que soit substituée la mention "sexe neutre" à celle de "sexe masculin". Sur le plan biologique, sa demande peut sembler légitime. Il explique en effet qu'il était impossible de déterminer son sexe à sa naissance, et qu'en raison d'absence de production d'hormones sexuelles, aucun caractère sexuel secondaire n'est ensuite apparu. Il n'est donc ni homme ni femme. 

Dans un premier temps, le tribunal de grande instance de Tours lui a donné satisfaction et ordonné cette substitution. Sur appel du procureur de la République, cette décision a été annulée par la Cour d'appel d'Orléans le 22 mars 2016, décision que la Cour de cassation confirme aujourd'hui. 

Transsexualisme et intersexualité

Avant d'envisager l'approche juridique de la question, il convient de préciser que la situation de D. pose un problème d'intersexualité. Celle-ci se définit comme "la présence, chez un même individu (...), de caractères sexuels intermédiaires entre le mâle et la femelle". A l'ancienne qualification d'hermaphrodite ont succédé d'autres formulations : intersexe, intergenre, ou personne atteinte d'un d'une VSD (Variation du développement sexuel). D. est victime d'une mutation génétique qui a modifié le processus habituel de différenciation sexuelle. Elle touche environ 10 000 personnes en France (environ 1, 7 % des naissances soit 200 enfants par an, selon un rapport du Conseil de l'Europe publié en 2015)

Sa situation n'a rien à voir avec la transsexualité qui se définit comme un trouble de l'identité, le sentiment profond d'appartenir au sexe opposé, malgré un aspect physique en rapport avec le sexe chromosomique. La personne se sent victime d'une insupportable erreur de la nature, et ne peut vivre sans parvenir à une cohérence entre son psychisme et son physique. Elle doit donc changer de sexe et de prénom dans le registre d'état-civil. 

Les deux situations sont donc bien distinctes. D. est victime d'un caprice de la génétique et non pas d'un trouble psychologique affectant son identité. Le problème est que si le droit reconnaît la possibilité de rectifier l'état civil d'une personne transsexuelle, il n'offre pas le même choix à la victime d'une intersexualité.

Le moyen essentiel développé par D. réside dans le trouble à sa vie privée que représente une telle situation. La Cour de cassation ne nie pas que le refus de modifier l'état civil constitue une ingérence dans sa vie privée, mais elle estime qu'en l'espèce, aucune violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ne peut être établie. Elle raisonne, à ce propos en deux temps.

Andrée Pollier. La cage de l'homme jaune. 1966

La compétence du Parlement

D'une part, l'ingérence dans la vie privée que constitue ce refus de modification de l'état civil doit répondre à un but légitime. La Cour de cassation rappelle qu'il n'existe, dans l'état civil, que deux mentions relatives au sexe : masculin et féminin. Certes, l'article 57 du code civil se borne à affirmer que "l'acte de naissance énoncera (...) le sexe de l'enfant", sans davantage de précision. Il n'empêche que cette binarité est, aux yeux de la Cour "nécessaire à l'organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur". En témoigne le fait qu'en cas d'incertitude sur le sexe de l'enfant à la naissance, la déclaration peut être repoussée jusqu'à deux ans, avec l'autorisation du Parquet, afin de laisser au corps médical le temps de se prononcer.

Derrière la référence à une nécessité de l'organisation sociale et juridique, on ne doit pas voir une appréciation subjective impliquant le rejet des personnes atteintes d'intersexualité. Le problème vient du système juridique lui-même qui consacre cette binarité dans bon nombre de normes juridiques. Parmi une multitudes de règles, on peut citer l'article 388 du code civil qui définit le mineur comme "l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a point encore l'âge de dix-huit ans accomplis" ou encore l'article L 131-1 du code de l'éducation qui consacre "l'instruction obligatoire pour les enfants des deux sexes". Admettre le sexe neutre imposerait donc la modification d'un grand nombre de textes reposant sur la binarité des sexes. Or il s'agit de modifier la loi, et une telle modification ne saurait être la conséquence d'une décision prétorienne. Seul le Parlement est en effet compétent pour modifier une disposition législative. 

L'ingérence dans la vie privée

D'autre part, la Cour de cassation considère que l'ingérence dans la vie privée du requérant n'est pas disproportionnée par rapport au but poursuivi qui est le maintien de l'organisation juridique. Elle rappelle que la cour d'appel a déjà constaté que l'apparence physique du requérant est masculine et que son comportement social est celui d'un homme. Il est marié depuis 1993 et, avec son épouse, il a adopté un enfant. Il est donc difficile d'invoquer une atteinte à la vie privée, même s'il est vrai que la Cour d'appel n'a pas examiné le trouble psychologique engendré par l'intersexualité du requérant. 

Quoi qu'il en soit, la Cour de cassation évite de se prononcer sur cette lacune de la Cour d'appel, tout simplement parce qu'elle n'en a pas besoin. Il lui suffit de constater que le système français interdit la mention du sexe neutre à l'état civil. 

Le raisonnement de la Cour de cassation ne saurait être juridiquement contesté. Il serait pourtant souhaitable de trouver une solution satisfaisante pour les personnes en situation d'intersexualité. Le fait qu'elles soient peu nombreuses ne doit pas conduire à les laisser à l'écart de toute évolution juridique. Si l'on se tourne vers le droit comparé, on s'aperçoit que seule l'Australie admet que la mention "non specific" soit portée sur l'état civil d'une personne en référence à son sexe. Au sein du Conseil de l'Europe, aucun pays du Conseil de l'Europe ne reconnaît formellement l'existence d'un sexe neutre. Le Portugal et la Finlande n'imposent cependant pas de délai limite à la déclaration du sexe à l'état civil, permettant ainsi de maintenir cette mention dans l’ambiguïté. De son côté, l'Allemagne admet formellement que le champ réservé au sexe dans le registre de naissance ne soit pas renseigné en cas de "désordre du développement sexuel". Cette solution permet de ne pas choisir entre un marqueur de genre masculin ou féminin et, en même temps, de ne pas remettre en cause l'ensemble du système juridique. Une réflexion en ce sens mériterait sans doute d'être engagée. 

Sur le transsexualisme : Chap 8, section 1 du manuel de libertés publiques.

François Fillon : la chasse au Canard est ouverte

Le Canard Enchaîné du mercredi 3 mai 2017 annonce que François Fillon a porté plainte contre lui. Le candidat des Républicains, battu au premier tour des élections présidentielles, considère que les révélations du Palmipède portant sur les emplois fictifs de son épouse et de ses enfants relèvent de l'article 97 du code électoral ainsi rédigé : "Ceux qui, à l'aide de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manoeuvres frauduleuses, auront surpris ou détourné des suffrages (...) seront punis d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 €". Une enquête préliminaire a donc été ouverte à la suite de cette plainte.

Le refus de l'action en diffamation

Le choix d'un tel fondement juridique peut surprendre. Pourquoi François Fillon ne s'appuie-t-il pas tout simplement sur l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 qui réprime la diffamation, définie comme "allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne" ? La réponse ne réside pas dans le délai de prescription qui est de trois mois pour les délits de presse alors qu'il est de six ans pour les autres. Les premières révélations du Canard remontent au 25 janvier 2017 et une plainte déposée le 13 avril pour diffamation ne pourrait se voir opposer la prescription. Les raisons profondes de ce choix se trouvent ailleurs, sans doute dans les moyens de défense que la loi de 1881 offre aux personnes poursuivies pour diffamation.
 

Le premier moyen de défense se trouve dans l'exception de vérité, c'est-à-dire la possibilité pour la personne attaquée de démontrer la réalité des faits allégués. Or le Canard ne manque pas d'éléments à l'appui de ses révélations. Sans qu'il soit besoin de les évoquer en détails, on observe qu'ils ont été considérés comme suffisamment sérieux par le Parquet national financier pour justifier d'abord une enquête, ensuite la saisine d'un juge d'instruction. Par ailleurs, François Fillon a lui-même reconnu certains faits et a même présenté ses excuses aux Français. Comme si cela ne suffisait pas, le Conseil constitutionnel a abrogé, dans une décision Theresa C. et autres du 20 mai 2011 la disposition législative qui interdit d'établir la vérité en invoquant des faits remontant à plus de dix ans. François Fillon n'a décidément pas de chance, car certaines révélations du Canard portent sur des faits remontant à plus de dix ans.

Le second moyen de défense susceptible d'être invoqué par le Canard est sa bonne foi. La jurisprudence exige que l'auteur des propos jugés diffamatoires ait poursuivi un but légitime, qu'il ait été convaincu de l'exactitude des faits rapportés et qu'il ait fait preuve de modération et d'objectivité dans le récit. Le Canard a évidemment un but légitime qui est l'information du public. Il était convaincu de l'exactitude des faits rapportés qu'il a vérifiés auprès de différentes sources. Enfin, selon une jurisprudence classique, les conditions de modération et d'objectivité sont remplies si le Canard a effectué une enquête sérieuse et documentée. En l'espèce, le simple fait qu'une information judiciaire soit aujourd'hui ouverte suffit à démontrer le sérieux de l'enquête.

L'article 97 : une jurisprudence rare

Si l'on comprend pourquoi François Fillon a préféré éviter l'action en diffamation, il reste à se demander si ses chances sont plus grandes sur le fondement de l'article 97 du code électoral. Observons d'emblée que la jurisprudence est rare. On y trouve le cas du préfet de police de Marseille qui a, à la suite d'une explosion, a, sans preuves décisives et dans l'intention de détourner des suffrages lors des élections municipales, attribué à des politiciens de droite un projet d'attentat contre une synagogue. A commis la même infraction le candidat aux élections cantonales qui a fait distribuer un tract dans lequel il affirmait qu'une société avait décidé de créer  dans une commune du département 310 emplois grâce à des installations touristiques, alors même que la société en question avait officiellement informé qu'elle renonçait à tout investissement nouveau en raison de contraintes financières (TGI Nancy, 3 juillet 1996, n° 3266/96). D'une manière générale, la jurisprudence porte uniquement sur des élections locales, et jamais sur l'action de la presse.

Dans sa décision du 7 décembre 2012, le Conseil constitutionnel, quant à lui, se prononce comme juge de l'élection. Il est saisi d'un recours de Nadine Morano qui demande l'annulation des législatives de juin 2012, dans la 5è circonscription de Meurthe-et-Moselle, où elle a été battue. Elle se plaint notamment d'un canular de Gérald Dahan qui, durant la campagne, s'était fait passer au téléphone pour Louis Aliot et lui avait proposé une alliance avec le FN, alliance qu'elle n'avait pas formellement refusée. Le Conseil constitutionnel affirme, comme on peut s'en douter, qu'il n'est pas compétent pour dire si le canular entre dans le champ d'application de l'article 97 du code électoral, décision qui ne saurait appartenir qu'au juge judiciaire.

En revanche, le Conseil affirme que Nadine Morano a "été en mesure de répondre à la polémique électorale née de la diffusion des propos enregistrés à son insu". La remarque invite les juges du fond à considérer que le délit n'est pas constitué si le débat public a pu se développer entre les révélations divulguées et l'élection. Dans ce cas le détournement des suffrages est plus difficile à démontrer, dès lors que la manoeuvre a été mise sur la place publique.  François Fillon a, quant à lui, eu plus de trois mois pour contester les révélations du Canard, pour se plaindre de la persécution que lui faisait subir la presse et même dénoncer l'existence d'un étrange Cabinet Noir.  On doit en déduire que le Conseil estime que l'infraction de l'article 97 s'applique lorsque les électeurs n'ont pas pu bénéficier d'un débat contradictoire qui, s'il ne s'est pas encore développé devant les juges, a au moins eu lieu dans les médias.

To Duck or not To Duck. Tex Avery. 1943

La notion de fausse nouvelle 

La notion de fausses nouvelles figurant dans l'article 97 du code électoral n'a pas suscité d'interprétations jurisprudentielles. On est donc contraint de raisonner par analogie, à partir du délit figurant à l'article 27 de la loi de 1881. Il punit "la publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique". Selon la jurisprudence relative à ces dispositions, la fausse nouvelle se définit par trois éléments.

Le premier est que l'information divulguée doit être une "nouvelle", ce qui signifie que les faits relatés doivent avoir un lien avec un évènement ou un fait d'actualité et qu'ils ne portent pas sur des informations du passé déjà divulguées. En l'espèce, les activités de Pénélope comme assistante parlementaire et salariée de la Revue des deux mondes constituent bien des "nouvelles" dès lors qu'elles étaient demeurées confidentielles et que ces informations éclairent la candidature de son mari aux fonctions de Président de la République.

Le second élément réside dans la fausseté de l'information et François Fillon risque de se retrouver confronté à un problème très délicat pour lui, celui de la vérité. D'une manière générale, la fausse nouvelle est "mensongère, erronée ou inexacte dans la matérialité du fait et dans ses circonstances", formule employée par la Cour d'appel de Paris dans une décision du 7 janvier 1988. La fausse nouvelle concerne donc les faits et eux seuls, comme le rappelle la décision rendue le 13 avril 1999 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Des commentaires, même particulièrement venimeux, sur des faits avérés ne peuvent être, en soi, être considérés comme des fausses nouvelles. Dans l'affaire Fillon, le Canard n'a pas rapporté de fausse nouvelle, d'autant que, là encore, il convient de rappeler que l'intéressé lui-même a reconnu la matérialité de l'emploi de son épouse.

Reste le troisième et dernier élément, qui réside, comme en matière de diffamation, dans la bonne foi de la publication. Il est probable que François Fillon espère démontrer cette absence de bonne foi en invoquant le fait que Le Canard n'a pas seulement fait état de l'emploi de Pénélope mais aussi et surtout de son caractère fictif. Le volatile est-il pour autant de mauvaise foi ? Il le serait s'il était démontré qu'il a sciemment publié des informations qu'il savait erronées. Avouons que la probabilité est bien faible, d'autant que les juges d'instruction sont précisément en train d'enquêter sur ce caractère fictif. En l'espèce, il appartiendra à François Fillon de prouver la mauvaise foi du Canard et dans ce but, il s'efforcera d'accéder à ses sources. Mais la loi du 4 janvier 2010 protège le secret des sources des journalistes, protection à laquelle les pouvoirs publics ne peuvent porter atteinte que pour des motifs liés à un "impératif prépondérant d'intérêt public". Quoi qu'en pense François Fillon, il est peu probable que les droits de la partie civile dans une affaire correctionnelle soient considérés comme un tel impératif.

La plainte de François Fillon a bien peu de chances de prospérer et l'on peut penser qu'il s'agit d'une simple posture de communication. La presse nous dit pourtant, rapportant des propos de Robert Bourgi, qu'il songerait à s'appuyer sur cette procédure pour obtenir l'invalidation de l'élection présidentielle. Cette fois, nous sommes dans la plus haute fantaisie... Rappelons en effet que le Conseil constitutionnel est le seul juge de l'élection présidentielle et qu'un recours est ouvert aux candidats malheureux pendant les 48 heures suivant le scrutin. Les avocats de François Fillon feraient certainement preuve de sagesse en lui conseillant de jeter l'éponge. C'est d'autant plus vrai qu'avec ses fins de mois difficiles, il risque d'avoir rapidement des difficultés pour payer leurs honoraires.

Sur la liberté de presse et la diffamation :  Chap 9, section 2 § A du manuel de libertés publiques.

Les conditions de détention en Roumanie, et en France.

La décision Rezmives et autres c. Roumanie rendue par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 27 avril 2017 devrait susciter l'inquiétude des autorités françaises, et plus particulièrement celles qui ont en charge l'entretien des établissements pénitentiaires. La Cour considère en effet que les conditions de détention dans les prisons roumaines constituent une violation de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui sanctionne les traitements inhumains et dégradants. Si une telle condamnation n'est pas rare, la Cour lui confère cette fois une portée qui dépasse largement le cas d'espèce.

Dans son arrêt Norbert Sikorski c. Pologne du 22 octobre 2009, la CEDH affirmait que l'article 3 fait peser sur les autorités "une obligation positive de s'assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions qui sont compatibles avec le respect de la dignité humaine". L'exécution de sa peine ne doit donc pas faire subir à l'intéressé une "épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention". L'appréciation de la violation de l'article 3 est évidemment délicate, et la Cour envisage la situation de la personne détenue dans sa globalité, la durée de sa peine, son état de santé et, bien entendu ses conditions de détention. 

Le surpeuplement carcéral

L'élément essentiel pris en considération réside cependant dans le surpeuplement carcéral, si important aux yeux de la Cour qu'il peut constituer, à lui seul, un traitement inhumain et dégradant au sens de la Convention (CEDH, 15 décembre 2016, Khlaifia et autres c. Italie). D'une manière générale, la Cour estime que l'atteinte à l'article 3 est constituée si chaque détenu ne dispose pas d'au moins trois mètres-carrés dans une cellule collective. En l'espèce, la Cour observe que les requérants, incarcérés dans différentes prisons roumaines, ont eu "dans la majeure partie de leur détention" un espace personnel inférieur à trois mètres-carrés. Sans conclure directement à une violation de l'article 3, elle affirme l'existence d'une présomption d'une telle violation.

Armand Désiré Gautier. 1825-1894. Henri Rochefort à la prison de Mazas

Les exigences de base

Les autres éléments pris en compte pour apprécier ces conditions de détention lui permettent ensuite de confirmer cette présomption, qu'il s'agisse des exigences sanitaires de base, de l'accès à la lumière et à l'air naturel, de l'aération, voire de la qualité de la nourriture. La Cour dresse un tableau apocalyptique des conditions de détention dans les prisons roumaines, car tous les critères dégagés par la jurisprudence sont à peu près réunis. Entre le défaut d'éclairage, la vétusté des installations sanitaires, l'absence d'eau chaude, sans oublier la présence de rats et de punaises, tous ces éléments "engendrent chez les requérants des souffrances supplémentaires" à celle que représente déjà l'incarcération. De cette situation, la Cour déduit l'existence de traitements inhumains et dégradants visant les requérants. 

La situation en France

Certes, la France n'est pas la Roumanie, mais il n'en demeure pas moins que les conditions d'incarcération dans les établissements pénitentiaires de notre pays ont déjà été sanctionnées par la CEDH sur le fondement de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.  Un arrêt du 25 avril 2013 Enzo Conali a ainsi sanctionné la vétusté des conditions de détention de la maison d'arrêt Charles III de Nancy, établissement qui avait finalement fermé ses portes en 2009. Dans la décision Yengo c. France du 21 mai 2015, c'est la prison de Nouméa qui est mise en cause, à la fois pour ses conditions de détention et pour l'absence de recours pour les faire cesser. 

Les décisions condamnant la France pour la situation de ses prisons sont moins nombreuses que celles concernant la Roumanie. La situation des prisons françaises laisse cependant penser que de nouvelles condamnations pourraient intervenir. Le rapport 2016 du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) dresse un tableau sans complaisance. Pour ce qui est du surpeuplement, on apprend que la densité carcérale est en France de 118 %, mais de 141 % dans les maisons d'arrêt, voire de 200 % en Ile-de-France et Outre-mer. Quant à la vétusté des établissements, elle apparaît clairement si on lit la recommandation que le Contrôleur a consacrée à la seule prison de Fresnes le 18 novembre 2016. Y sont évoquées des "conditions d'hébergement indignes", dans "des locaux inadaptés" marqués par une "hygiène désastreuse". L'établissement est "infesté de rats" de leptospirose, maladie transmise par ces rongeurs. Enfin, il y règne un climat de violence que le Contrôleur dénonce comme témoignant d'un "pilotage insuffisant qui vient aggraver des difficultés structurelles très lourdes".

Un arrêt-pilote

"Difficultés structurelles", c'est précisément la formule employée par la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt Rezmives et autres c. Roumanie. Elle ne condamne pas, en effet, le traitement particulier infligé aux requérants, mais l'organisation même du service public pénitentiaire roumain. Pour mieux mettre en évidence le caractère exemplaire de sa décision, elle a recours à la procédure de l'arrêt-pilote. Celle-ci s'applique aux "affaires répétitives" qui trouvent leur origine dans un dysfonctionnement chronique du droit interne d'un Etat. En l'espèce, la Cour observe qu'entre 2007 et 2012, elle a rendu 93 arrêts condamnant la Roumanie pour les conditions de détention infligées aux personnes détenues. Déjà, dans son arrêt Iacov Stanciu du 24 juillet 2012, elle avait qualifié ce problème de "structurel", sans que la Roumanie ait pris des mesures suffisantes pour améliorer la situation. De la même manière, elle avait utilisé cette procédure pour condamner l'Italie dans une décision Torregiani de janvier 2013, non seulement en raison des conditions de détention mais de l'absence de recours pour les contester dans le droit italien. L'arrêt pilote s'analyse comme une véritable pression sur les autorités, sans qu'il s'agisse pour autant d'un arrêt de règlement les privant de toute possibilité de choix des dispositions à prendre. En effet, la Cour se borne à mentionner la direction dans laquelle les efforts doivent se concentrer, et les affaires en cours sont provisoirement gelées jusqu'à ce que les mesures adéquates soient prises. Dans le cas contraire, la Cour peut toujours "dégeler" les affaires pendantes et prononcer de nouvelles condamnations.

Là encore, la France est indirectement menacée. Le surpeuplement carcéral en particulier peut s'analyser comme un problème structurel, lié au retard pris dans la construction de nouveaux établissements pénitentiaires. L'arrêt Rezmives évoque un taux d'occupation qui varie en Roumanie entre 149 et 154 %, chiffres à peine supérieur au taux français dans les maisons d'arrêt, et inférieur aux 200 % des établissements d'Ile de France. La menace d'une condamnation par arrêt pilote est donc bien présente, d'autant que la présente décision va certainement inciter les détenus, et leurs avocats, à engager systématiquement des recours.


Sur l'application de l'article 3 de la Convention aux personnes privées de liberté : Chap 7, section 1 § B du manuel de libertés publiques.

Assignation à résidence de longue durée : le Conseil d'Etat fait de la résistance

Le juge des référés du Conseil d'Etat, dans deux décisions du 25 avril 2017, refuse de suspendre deux décisions d'assignation à résidence prises sur le fondement de l'état d'urgence à l'encontre de personnes ayant des liens avec l'islam radical. Ces décisions n'auraient rien de surprenant si elles ne concernaient pas des assignations de longue durée, les intéressés ayant été soumis à une telle mesure dès la mise en oeuvre de l'état d'urgence depuis environ dix-sept mois. 

Le dialogue des juges

 

La loi du 19 décembre 2016 interdit en principe qu'une personne puisse être assignée à résidence sur le fondement de l'état d'urgence pour une durée supérieure à un an. Le ministre peut toutefois déroger à cette règle et renouveler l'assignation au-delà d'un an, par périodes de trois mois. Dans le texte initial de la loi, il était prévu qu'une telle prolongation soit subordonnée à l'autorisation du Conseil d'Etat. Mais, dans sa décision QPC du 16 mars 2017, le Conseil constitutionnel abroge cette disposition, au motif que le Conseil d'Etat ne pouvait, sans porter atteinte au principe d'impartialité, autoriser une décision qu'il pourrait ensuite être amené à contrôler. Le Conseil d'Etat n'intervient donc plus en amont de l'assignation mais demeure évidemment compétent pour en contrôler la légalité. En l'espèce, les deux assignations contestées ont donc été prorogées par le ministre de l'intérieur et le juge administratif doit se prononcer sur les demandes de suspension formulées par référé. Ce faisant, il se prononce aussi sur les conditions de la prorogation telles que le Conseil constitutionnel les a définies dans cette même décision du 16 mars 2017.

La décision QPC du 16 mars 2017

 

Selon la loi de 1955 telle que modifiée par celle du 19 décembre 2016, l'assignation à résidence peut être prononcée, et renouvelée "s'il existe des raisons sérieuses de penser" que le comportement de l'intéressé "constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics".  Dans sa décision QPC du 16 mars 2017, le Conseil constitutionnel ajoute que, lorsqu'il s'agit d'une assignation supérieure à un an, l'administration doit, en outre, produire "des éléments nouveaux ou complémentaires" et prendre en considération l'ensemble de la situation personnelle de l'intéressé, et notamment les obligations auxquelles il est soumis. 

Considérons donc la manière dont le juge des référés du Conseil d'Etat met en application ces critères définis par le Conseil constitutionnel. Ce dialogue des juges se révèle, au moins dans une certaine mesure, comme un dialogue de sourds, car le Conseil d'Etat donne une interprétation très personnelle des conditions imposées par le Conseil constitutionnel. 

 

Le juge des référés du Conseil d'Etat 

s'assurant de l'effectivité d'une assignation à résidence

Papy fait de la résistance. Jean-Marie Poiré. 1983

La menace d'une particulière gravité

Le Conseil d'Etat s'assure, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que "le  comportement de la personne en cause doit constituer une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre public". Dans la première décision, il est avéré que M. E. est proche de l'islam radical depuis 2009, qu'il est actuellement mis en examen pour association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte terroriste. Condamné à trois mois de prison ferme pour avoir violé les obligations liées à son assignation à résidence, il continue des fréquenter des personnes liées à l'islam radical. Le profil du second requérant, M. A. B., n'est guère différent. Dès 2006, il fréquente une madrasa formant les futurs combattants du Djihad. Il est proche d'un imam salafiste et a hébergé des personnes impliquées dans des filières d'acheminement vers les zones de combat. Plus récemment, il est devenu président de l'association Sanâbil, qui développait des liens avec des réseaux réseaux terroristes. Lui aussi a violé à deux reprises les obligations liées à son assignation et a été condamné pour ces motifs. Lui non plus n'a pas renoncé à ses liens avec l'islam radical. Dans les deux cas, le juge administratif des référés estime donc que les requérants ont un comportement qui constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre public. 

La situation de l'intéressé

Le juge des référés n'envisage pas seulement la menace que les intéressés représentent pour l'ordre public mais aussi la nécessité des contraintes qui leur sont imposées par l'assignation à résidence. Sur ce plan, le Conseil d'Etat a d'autant moins de difficulté à se plier aux exigences posées par le Conseil constitutionnel que son contrôle sur l'assignation à résidence a toujours comporté cet examen. Dès une ordonnance du 6 janvier 2015, il considérait déjà que l'obligation imposée à la requérante de se présenter trois fois par jour dans un commissariat situé à dix kilomètres de son domicile faisait peser des contraintes "excessivement lourdes" sur sa vie privée, et notamment sur sa vie familiale. Elle n'était en effet plus en mesure d'aller chercher ses jeunes enfants à l'école. 

Le Conseil d'Etat exerce de nouveau ce contrôle dans le cas des deux requérants. Ils doivent également se présenter au commissariat trois fois par jour et le Conseil estime qu'il ne s'agit pas là "de contraintes excessives par rapport à l'intérêt qu'elles représentent". C'est d'autant plus vrai pour M. A.B., qui est, en tout état de cause, déjà soumis à cette obligation par son contrôle judiciaire. Le juge note que des aménagements ont été accordés, à l'un pour lui permettre d'accompagner sa compagne à des examens médicaux liés à sa grossesse, à l'autre pour qu'il puisse suivre des formations. Il en déduit donc que l'administration a bien pris en considération l'ensemble de la situation de l'intéressé.

Les éléments nouveaux

Le troisième et dernier élément est celui dont le Conseil d'Etat donne une interprétation très minimaliste. Le Conseil constitutionnel affirme en effet qu'une assignation à résidence ne peut être renouvelée au-delà d'une année que si l'administration produit "des éléments nouveaux ou complémentaires". 

Dans l'affaire M. D., les "éléments nouveaux" sont en fait des mesures administratives le concernant :  une interdiction de sortie du territoire intervenue en septembre 2016, le gel de ses avoirs financiers et la dissolution de l'association qu'il présidait, un mois plus tard. La situation de M. A. B. est comparable, si ce n'est qu'il n'a fait l'objet que d'une seule mesure : le gel de ses avoirs financiers. Le Conseil d'Etat ajoute, sans davantage de précision, que cette décision "est fondée sur des éléments en partie nouveaux ou complémentaires par rapport à ceux qui avaient justifié son assignation à résidence".

Le juge des référés donne ainsi une interprétation extrêmement souple de cette notion d'"éléments nouveaux" introduite par le Conseil constitutionnel. Souplesse dans le temps d'abord, car l'ordonnance précise que ces éléments doivent s'être produits ou avoir été révélés au cours des douze mois précédents. Ils sont donc nouveaux, mais pas tant que cela si l'on considère que les requérants sont assignés à résidence depuis dix-sept mois. Souplesse surtout dans la nature de ces éléments. Il suffit qu'un acte administratif soit pris concernant la personne assignée à résidence pour qu'il soit analysé comme un élément nouveau. Autrement dit, l'élément nouveau ne résulte pas du comportement de l'intéressé mais de l'initiative du ministre de l'intérieur qui peut le créer dans le but de justifier la prorogation de l'assignation. Il s'agit là d'un choix délibéré du Conseil d'Etat. Il aurait pu, en effet, statuer de manière différente et considérer que les agissements des deux intéressés, par exemple le non respect de leur contrôle judiciaire, s'analysaient comme des éléments nouveaux. Cela n'aurait choqué personne, mais le Conseil d'Etat a préféré montrer clairement qu'il entendait préserver le pouvoir discrétionnaire de l'administration.

Doit-on voir dans ces deux décisions une atteinte aux droits des deux intéressés ? Sans doute pas, car ils n'avait guère de chance d'obtenir satisfaction. Soit le juge considérait que l'élément nouveau était constitué par leur comportement personnel, soit il considérait qu'il provenait d'un acte administratif. Dans tous les cas, la décision était négative et le dossier des intéressés n'incite guère à le regretter. On doit donc en déduire que le Conseil d'Etat a profité de deux décisions sans enjeu réel pour montrer au Conseil constitutionnel qu'il n'entendait pas se soumettre à toutes ses interprétations. La riposte s'imposait si l'on considère que le Conseil constitutionnel avait osé déclaré inconstitutionnelles les dispositions qui déclaraient le Conseil d'Etat compétent à la fois pour autoriser la prorogation de l'assignation et pour la contrôler. Le dialogue des juges est parfois un dialogue musclé.

Le rapport 2016 de la Délégation parlementaire au renseignement

La Délégation parlementaire au renseignement (DPR) a remis le 4 avril 2017 son rapport annuel au Président de la République. La moment n'était pas des plus propices. Le Président, en fin de mandat, n'a pas donné une publicité excessive à l'opération. Quant au Parlement, il n'a pas pu en débattre, puisqu'il n'était plus réuni, ses travaux étant interrompus jusqu'aux élections législatives. Le résultat est que ce rapport n'a pas vraiment suscité d'intérêt. On peut le regretter car le document rendu public donne de précieuses informations, même s'il est expurgé de tous éléments couverts par le secret de la défense nationale.

La DPR

La DPR a été créée par la loi du 9 octobre 2007 et ses compétences ont été renforcées par la loi de programmation militaire du 18 décembre 2013. Composée de quatre députés et quatre sénateurs, elle est actuellement présidée par Patricia Adam (PS Finistère), Présidente de la Commission de la défense nationale à l'Assemblée. La mission de la DPR est d'assurer le contrôle parlementaire de l'action du gouvernement en matière de renseignement. Elle peut faire des recommandations à l'Exécutif et son rapport lui permet précisément de dresser la liste de ses préconisations. 

Les différents fichiers liés au terrorisme

Celui portant sur l'année 2016 s'inscrit, à l'évidence, dans le contexte particulier de l'état d'urgence et de la lutte contre le terrorisme. On y apprend que, durant cette année 2016, 12 000 personnes étaient "fichées S". En réalité, cette formulation signifie qu'elles figurent dans un Fichier des personnes recherchées (FPR) créé en 1969 et qui comporte 400 000 noms. Au sein de cet ensemble, la fiche S signifie atteinte à la sûreté de l'Etat. Elle concerne non seulement les personnes qui "peuvent, en raison de leur activité (...), porter atteinte à la sûreté de l'Etat et à la sécurité publique, par le recours ou le soutien actif à la violence" mais encore celles qui entretiennent avec elles des "relations directes et non fortuites". Sur ces 12000 personnes fichées, environ 4200 le sont en raison de leurs liens avec l'islam radical, les autres sont aussi bien des mineurs en fugue que des évadés de prison ou des membres du grand banditisme. Cette dilution des données au sein du FPR a conduit le ministre de l'intérieur, après l'attentat contre Charlie, a créer un fichier des signalés pour la prévention de la radicalisation à caractère terroriste, fichier plus ciblé qui comporte environ 15 000 noms. La DPR souhaite, très logiquement, qu'une étude soit menée sur ces différents fichiers et notamment sur leur articulation.

Le Bureau des Légendes. Eric Rochant 2015. Mathieu Kassovitz

La fluidité de l'information

L'un des points essentiels traités par le rapport de la DPR porte sur la circulation de l'information  entre les magistrats chargés de la lutte contre le terrorisme d'une part et les services de renseignement d'autre part. On insiste en général beaucoup, et à juste titre, sur les difficultés rencontrées par les juges pour accéder aux éléments détenus par les services couverts par le secret défense. Le rapport, quant à lui, envisage la nécessaire circulation de l'information en sens inverse. Autrement dit, il s'interroge sur la manière dont les services de renseignement peuvent être informés des procédures en cours portant sur des faits de terrorisme. 

A dire vrai, le secret de l'enquête n'est plus absolu. En témoigne l'article 11-2 du code de procédure pénale, issu de la loi du 14 avril 2016, qui autorise l'information de l'administration sur certains éléments d'une procédure en cours concernant une personne qu'elle emploie. Dans la droite ligne de ces dispositions, la loi du 28 février 2017 prévoit désormais la possibilité pour les services de renseignement d'accéder aux éléments de procédures judiciaires portant sur des actes de terrorisme. La procédure autorise cependant le procureur de la République à s'opposer à cette communication s'il estime qu'elle est de nature à nuire à l'efficacité de la procédure pénale. Les pièces ainsi obtenues peuvent circuler à l'intérieur des services, dans le strict respect du secret, mais ne peuvent, en aucun cas, faire l'objet d'un échange avec des services étrangers ou des organismes internationaux. La DPR est évidemment favorable à cette réforme, mais on peut regretter qu'elle ne prenne pas aussi une position aussi claire sur l'accès des juges aux pièces détenues par les services de renseignement.

Bilan des lois récentes

Dans son rapport, la DPR dresse le bilan de la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement et de celle du 30 novembre 2015 sur les mesures de surveillance des communications électroniques internationales. Aux yeux de la Délégation parlementaire, ces textes ont eu des "effets largement positifs", appréciation qui n'est guère surprenante si l'on considère que les auditions auxquelles procède la DPR sont essentiellement celles des professionnels du renseignement, les chercheurs n'y étant conviés qu'à travers la très officielle Académie du renseignement. 

Les chiffres fournis permettent cependant d'avoir une idée de l'importance de l'activité de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), dont on sait qu'elle donne une autorisation préalable à l'utilisation de certaines techniques d'interception des communication. Les statistiques de la CNCTR, mentionnées dans le rapport, montrent que cette autorité a reçu environ 66 000 demandes d'autorisation en 2015-2016, sur lesquelles elle a rendu 1332 avis défavorables, soit 2 % de l'ensemble. Par ailleurs, sur ces 66 000 demandes, 48 000 s'analysent comme des demandes d'accès en temps différé, c'est à dire visant à obtenir les coordonnées précises d'une personne suspectée. Seulement 8500 demandes portent sur les interceptions de sécurité, au sens étroit du terme, écoutes téléphoniques ou accès aux données circulant sur internet. Il est vrai que la CNCTR est peu encline à refuser son autorisation, mais l'existence même d'une procédure d'autorisation suffit sans doute à limiter les demandes au domaine de la prévention du terrorisme. 

La DPR et les services de renseignement, même combat

Reste que la rapport de la DPR est nécessairement à prendre avec prudence, tant il est vrai que sa proximité avec les services de renseignement peut la conduire à s'en faire le porte-parole. C'est ainsi qu'elle propose une modification de l'article L 851-2 du code de la sécurité intérieure, dont la rédaction a été modifiée par la loi du 21 juillet 2016 prorogeant l'état d'urgence.  Ces dispositions permettent aux services de renseignement d'obtenir en temps réel les données de connexion d'une personne représentant une menace terroriste ou simplement "susceptible d'être en lien" avec cette menace. Le recueil de données ne concerne donc pas seulement la personne considérée comme dangereuse mais aussi toute autre personne qui peut être en contact avec elle et qui est susceptible de fournir des informations utiles. A dire vrai, cette procédure n'a, en soi, rien de très choquant. 

Mais la DPR met ces dispositions en relation avec celles de l'article L851-3 du même code. Il prévoit les fameuses "boîtes noires"qui permettent de recueillir des données sur les réseaux des fournisseurs d'accès et opérateurs téléphoniques, grâce à des algorithmes susceptibles de révéler des comportements suspects. La DPR considère que ces algorithmes sont susceptibles de sortir des "listes importantes" de ces suspects potentiels. Dès lors, elle en déduit que l'autorisation d'obtenir les données de connexion prévue par l'article L 851-2 ne doit plus porter sur un seul individu mais sur l'ensemble de ceux figurant sur la liste définie par l'algorithme. Et pour faire bonne mesure, elle propose d'accroître la durée de l'autorisation pour laisser aux services le temps d'exploiter l'ensemble de la liste. Une telle modification induit, à l'évidence, une importante ingérence dans la vie privée des personnes, d'autant que ne sont pas seulement concernées celles qui constituent une menace mais aussi l'ensemble d'un entourage plus ou moins large simplement susceptible de fournir des informations. Peut-être serait-elle utile, mais il conviendrait, au moins, d'organiser une expertise sur ce point et d'en débattre en dehors d'un cénacle de huit personnes. On peut penser que l'idée vient des services eux-mêmes qui ont su convaincre la DPR de son bien-fondé. Le seul problème est que la DPR n'est pas le porte parole des services de renseignement mais qu'elle constitue le seul élément, bien modeste, de contrôle parlementaire dans ce domaine.

Sur la lutte contre le terrorisme : Chap 5, section 1 du manuel de libertés publiques.

Servir l'Etat ou le Front National ? Débat sur la réserve des fonctionnaires

Depuis quelques semaines, on voit se multiplier les prises de position de fonctionnaires et de magistrats qui déclarent ne pas vouloir "servir Marine Le Pen" ou "servir le Front National" en cas de victoire de ce parti aux élections présidentielles. L'ambassadeur de France au Japon, Thierry Dana, déclare ainsi dans une tribune parue dans Le Monde du 7 mars 2017 : "Je préférerais renoncer à occuper les fonctions qui me seraient confiées plutôt que de servir la diplomatie du Front national". Il a reçu récemment le soutien de Gérard Araud, ambassadeur de France à Washington qui, s'exprimant dans Libération le 19 avril 2017, considère que "le Front National n'est pas un parti comme les autres". De son côté, Serge Portelli, haut magistrat et Président de chambre à la Cour d'appel de Versailles, déclare le 13 avril 2017 : "Peut-on rester magistrat si le Front National est au pouvoir et que l'Etat de droit est totalement dégradé? Ma réponse est non. Je ne servirai pas un Etat Front national. Je démissionnerai". 

Les propos ne sont pas tout-à-fait identiques. Thierry Dana semble considérer que les diplomates servent un Président de la République, surprenante affirmation de la part de quelqu'un qui n'est pas l'ambassadeur de François Hollande au Japon, mais tout simplement l'ambassadeur de France. Gérard Araud livre une réflexion globale qui ne porte pas exclusivement sur la politique française mais aussi, pêle-mêle, sur le Brexit, Donald Trump, la Syrie ou l'ONU. Il n'annonce pas sa démission mais on sait qu'il va prendre sa retraite de diplomate. Serge Portelli enfin se montre plus circonspect. Il distingue l'Etat du parti au pouvoir et n'annonce pas sa démission dès l'élection de Marine le Pen, si par hasard elle était élue. Il attendra de voir si "l'Etat de droit est totalement dégradé". Malgré leurs différences, ces prises de position ont pour point commun d'être parfaitement honorables. Un fonctionnaire ou un haut magistrat est toujours libre de démissionner s'il est en désaccord avec une ligne politique incarnée dans la Présidence de la République.

Si l'on pose la question en termes juridiques, on doit alors s'interroger sur cette prise de position de fonctionnaires et de hauts magistrats. Certes, les magistrats ne sont pas placés dans une position de subordination hiérarchique au même titre que les diplomates. Mais tous son soumis aux mêmes obligations. Si le Garde des Sceaux ne s'est pas officiellement exprimé, le ministre des affaires étrangères est, quant à lui, intervenu pour rappeler aux diplomates  leur "devoir de réserve et le principe de neutralité". 

Le devoir de réserve

Le devoir de réserve est d'origine jurisprudentielle. Le mot apparaît dans une décision des Chambres réunies de 1882, à propos du président du tribunal d'Orange qui avait brisé, à coup de canne, les lampions aux couleurs nationales qui ornaient le Palais de Justice pour le 14 juillet. Le juge a alors considéré qu'une telle attitude était contraire "à la réserve que doit s'imposer un magistrat ; mais qu'elle devient plus répréhensible encore si l'on considère que le public ne pouvait l'interpréter autrement que comme une démonstration d'hostilité politique contre le gouvernement au nom duquel le Président P. rend la justice". Que l'on rassure, les manquements au devoir de réserve ne concernent pas seulement les vieux monarchistes. En 1935, dans un arrêt Defrance, le Conseil d'Etat ne reproche pas à un agent public d'être "attaché à la révolution prolétarienne" mais admet, en revanche,  qu'il avait manqué à la réserve en qualifiant d'"ignoble" le drapeau tricolore.  

 

Simon & Garfunkel. The Sound of Silence. Version originale de 1964 

Pour ce qui est des magistrats, la consécration textuelle est déjà ancienne et figure dans l'actuel statut issu de l'ordonnance du 23 décembre 1958.  Son article 10 mentionne que "toute manifestation d'hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la République est interdite aux magistrats, de même que toute démonstration de nature politique incompatible avec la réserve que leur imposent leurs fonctions". Ce texte vise donc à la fois le cas du président du tribunal d'Orange qui refusait la République et celui du magistrat qui exprime publiquement ses convictions politiques.  

Pour les autres fonctionnaires, la jurisprudence a évolué en fonction de deux éléments contextuels. D'une part, le juge prend en considération l'ampleur de la diffusion donnée aux propos litigieux. La publication de critiques dans les médias est souvent sanctionnée plus durement que la distribution de tracts sur la voie publique, à la fois parce que le manquement est plus facile à prouver et parce que l'audience est beaucoup plus large. D'autre part, le juge apprécie aussi la violation de l'obligation de réserve à l'aune de la place de son auteur dans la hiérarchie administrative. Ceux qui sont dans une position particulièrement élevée, et c'est le cas d'un ambassadeur ou d'un haut magistrat, y sont soumis de manière plus rigoureuse.  

Dans un arrêt du 24 septembre 2010 G. L., le Conseil d'Etat a ainsi admis la légalité d'une sanction de mise à la retraite d'office visant un préfet qui avait tenu, à plusieurs reprises reprises, des propos virulents à l'encontre du ministre de l'intérieur. En revanche, les agents subalternes et ceux qui disposent d'un mandat syndical bénéficient d'une plus grande liberté de parole, principe affirmé dès l'arrêt Boddaert du 18 mai 1956. Quant aux enseignants-chercheurs de l'enseignement supérieur, ils sont les seuls à bénéficier d'une entière liberté d'expression, depuis que l'indépendance des professeurs a été érigée en principe fondamental reconnu par les lois de la République avec la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 1984. Ceux qui n'ont pas hésité à signer tribunes et articles pour dénoncer le "coup d'Etat institutionnel" commis par le Parquet financier et dont François Fillon serait l'innocente victime, ou encore s'interroger sur la fortune d'Emmanuel Macron n'ont d'ailleurs pas menacé de démissionner si finalement le Président élu n'était pas celui qu'ils soutenaient avec tant de persévérance.

L'obligation de neutralité

L'obligation de neutralité n'est que la conséquence du devoir de réserve. Il s'agit en effet, selon l'heureuse formule employée par Georges Morange en 1953 de ne pas transformer les services publics "en clubs où les fonctionnaires discuteraient entre eux et avec les usagers des grandes questions politiques et sociales du jour". Les opinions, qu'elles soient politiques, religieuses ou philosophiques, doivent demeurer dans le for intérieur et le pouvoir hiérarchique est donc fondé à exiger un comportement standardisé dans l'expression. La retenue de l'expression est donc la règle, et un agent public ne saurait utiliser sa fonction pour d'autres finalités que celles qui lui sont attachées, qu'il s'agisse de propagande politique ou de dénigrement politique.  

Cette obligation de neutralité figure désormais dans le statut de la fonction publique, avec un nouvel article 25 issu de la loi du 20 avril 2016. Il est désormais précisé clairement que "dans l'exercice de ses fonctions", le fonctionnaire "tenu à l'obligation de neutralité". Que l'on ne s'y trompe pas, cette formulation ne signifie pas que le fonctionnaire, et surtout le haut fonctionnaire, peut s'exprimer librement dans les médias dès lors qu'il le fait en dehors de ses fonctions, soit qu'il donne des interview pendant son temps libre, soit que son propos porte sur autre chose que sa mission. C'est alors l'obligation de réserve qui prend le relais, car elle est imposée en toutes circonstances, dès lors qu'il s'agit de prises de positions publiques.

Il est clair qu'un haut fonctionnaire comme un haut magistrat ne peuvent s'exprimer avec la même liberté qu'un citoyen lambda ou qu'un homme ou une femme politique placé au coeur d'une campagne électorale. C'est la contrainte de la fonction et la logique juridique imposerait aux intéressés de démissionner avant de s'exprimer au lieu de s'exprimer pour menacer de démissionner. Quoi qu'il en soit, on peut se demander s'ils ont fait le bon choix. Ne serait-il pas préférable que Marine Le Pen, si elle était élue, trouve devant elle des magistrats décidés à faire prévaloir l'Etat de droit et des diplomates exclusivement préoccupés de l'intérêt de la France ? Cela éviterait au moins que les postes ainsi abandonnés soient pourvus par des sympathisants de la nouvelle équipe au pouvoir. Il est vrai qu'une telle attitude n'implique aucune publicité d'aucune sorte.