Le projet de loi prorogeant l'état d'urgence

Le projet de loi prorogeant l'état d'urgence a été adopté au Conseil des ministres du 18 novembre 2015.  Il devrait être adopté extrêmement rapidement, avant le 27 novembre, dès lors que le pouvoir réglementaire ne peut décider l'état d'urgence que pour une durée maximum de douze jours. Le texte sur l'état d'urgence sera donc débattu en urgence, ce qui signifie qu'il n'y aura qu'une seule lecture, c'est-à-dire un seul vote, successivement à l'Assemblée nationale et au Sénat.

Observons que l'exposé des motifs du projet de loi se réfère déjà à la future révision constitutionnelle, précisant en particulier qu'il "est aujourd'hui nécessaire d'adapter et de moderniser certaines dispositions de la loi de 1955". Pour le moment cependant, le projet de loi prorogation s'inscrit dans le droit positif, celui qui a son fondement dans la loi du 3 avril 1955, loi peut-être quelque peu datée et dont les auteurs du projet s'efforcent de donner une interprétation plus adaptée à la crise actuelle.

Le projet repose ainsi sur une double démarche. D'une part, il s'agit d'utiliser toutes les possibilités offertes par la loi de 1955 pour prévenir les actes de terrorisme, y compris en autorisant le pouvoir exécutif à porter atteinte à certaines libertés. D'autre part, le projet offre des recours aux personnes qui feront l'objet d'actes individuels pris dans le cadre de l'état d'urgence. En d'autres termes, les atteintes aux libertés qui doivent généralement faire l'objet d'un contrôle a priori du juge judiciaire font désormais l'objet d'un contrôle a posteriori du juge administratif.

Encore faut-il constater que la loi du 3 avril 1955 n'autorise pas n'importe quelle atteinte aux libertés, et que le projet utilise ce texte à la carte, en écartant notamment des mesures que le gouvernement estime inutiles. Tel est le cas de l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 qui autorise les atteintes à la liberté d'expression, y compris par l'interdiction de journaux, de représentations cinématographiques ou théâtrales. Comme les décrets du 15 novembre 2015 qui déclarent l'état d'urgence, le projet de loi qui en demande prorogation ne mentionne pas la possibilité de porter atteinte à la liberté d'expression.

Liberté de circulation et assignation à résidence

En revanche, la loi permet l'atteinte à la liberté de circulation, avec un renforcement de l'assignation à résidence. L'article 6 de la loi de 1955 offre ainsi au ministre de l'intérieur la possibilité de prononcer une telle mesure à l'encontre d'une personne "dont l'activité s'avère dangereuse pour la sécurité et l'ordre public" . 

Le projet de loi élargit le champ d'application de l'assignation à résidence. Elle ne s'applique pas seulement à l'individu "dont l'activité" est dangereuse pour la sécurité et l'ordre public, mais à celui l'égard duquel "il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace" pour la sécurité et l'ordre public. La nuance est importante, car il n'est pas nécessaire que l'intéressé soit passé à l'acte. Il suffit qu'il ait attiré l'attention des services de renseignement par son activité, ses fréquentations etc..

Cet élargissement rappelle la création, en matière pénale, du délit d'association de malfaiteurs en liaison avec une activité terroristes, figurant dans l'article 421-2-1 du code pénal. Il a en effet pour objet de prévenir les attentats en arrêtant ceux qui les préparent, au moment où des actes préparatoires suffisamment graves ont été commis, mais où l'irréparable n'a pas encore eu lieu. L'appréciation est donc délicate, comme sera délicate la décision d'assignation à résidence. 

Dans ce cas en effet, la décision ne reposera pas sur les actes commis par l'individu mais sur l'appréciation de la menace qu'il fait peser sur la sécurité publique. La mesure peut sembler sévère, mais on observe que le projet de loi ne reprend pas la solution de facilité proposée par certains élus du parti "Les Républicains" qui suggéraient d'assigner à résidence toutes les personnes faisant l'objet d'une fiche "S" établie par les services de renseignement. Il est vrai qu'une telle suggestion conduisait à mettre sur la place publique la liste des individus faisant l'objet de ce fichage, les incitant ainsi à chercher de nouvelles recrues moins exposées. 

Dans son organisation matérielle, l'assignation à résidence est également rendue plus exigeante, permettant en particulier d'interdire à l'intéressé de communiquer avec certaines personnes, voire de lui confisquer son passeport.

Ridan. Ulysse. 2007

Les libertés de réunion et d'association

Le projet de loi s'appuie sur l'article 8 de la loi de 1955 qui énonce que "peuvent être également interdites, à titre général ou particulier, les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre". Là encore, le champ d'application défini par le projet de loi est élargi. La liberté de réunion vise en effet toute réunion ponctuelle, mais aussi tout groupement permanent, qu'il s'agisse d'une association ou d'un groupement de fait. 

Cet amalgame pourrait être discuté car les libertés de réunion et d'association n'ont pas la même valeur juridique. La première a un fondement législatif dans les lois du 30 juin 1881 et du 28 mars 2007 et aucune décision du Conseil constitutionnel ne lui a permis d'acquérir valeur constitutionnelle. Il n'en est pas de même de la liberté d'association dont on sait qu'elle a valeur constitutionnelle depuis la célèbre décision du 16 juillet 1971. Il est donc toujours plus délicat de porter atteinte à la liberté d'association par une loi, même si ce texte ne fait finalement qu'appliquer le principe de l'état d'urgence, qui veut des prérogatives dévolues au juge judiciaire soient exceptionnellement exercées par l'administration.

Quoi qu'il en soit, le projet de loi affirme que ces groupements peuvent être dissous, non seulement si leur activité est "de nature à provoquer ou à entretenir le désordre", mais aussi s'ils facilitent une atteinte à l'ordre public ou se bornent à y inciter. L'étendue de ce champ d'application est néanmoins tempérée par une condition objective : un groupement ne peut faire l'objet d'une dissolution que si l'un de ses membres, ou l'un de ses proches, fait l'objet d'une mesure d'assignation à résidence.  Là encore, le but est de frapper l'ensemble d'une mouvance terroriste, englobant à la fois les groupes qui passent à l'acte que ceux qui apportent un soutien passif ou développent une activité de propagande ou de recrutement. 

La sûreté

Enfin, le principe de sûreté fait également l'objet de restrictions. Sur le fondement de l'article 11 al. 1 de la loi de 1955, le projet de loi confère à l'autorité administrative le pouvoir d'ordonner des perquisitions, de jour comme de nuit. A dire vrai, les perquisitions de nuit existaient déjà et l'article 706-28 du code de procédure pénale les autorisait pour la recherche et la constatation des infractions liées au trafic de stupéfiants. La différence, et elle est de taille, est que ces perquisitions effectuées dans le cadre de l'état d'urgence sont décidées par l'autorité administrative, sans aucune autorisation préalable du juge judiciaire. 

De la même manière, le champ d'application est élargi à la recherche d'éléments figurant dans des systèmes informatiques appartenant à l'intéressé. Pour des raisons évidentes, une telle disposition ne peut trouver son fondement dans la loi de 1955, mais elle trouve son origine dans le droit commun des perquisitions. 

Là encore, ces pouvoirs exorbitants attribués aux autorités administratives sont tempérés par plusieurs dispositions du projet de loi. On observe d'abord qu'il prend la précaution d'exclure certains domaines de cette procédure, notamment les lieux affectés à un mandat parlementaire ou à l'activité des avocats, magistrats ou journalistes. Ensuite, il précise, et ce n'est pas inutile, que la perquisition se déroule dans les conditions proches du droit commun, en présence de l'intéressé ou de son représentant, avec une information du procureur de la République. 

Les contrôles

Même si l'on sent que les auteurs du projet de loi se sont efforcés d'encadrer autant que possible la mise en oeuvre de l'état d'urgence, il n'en demeure pas moins que le respect de l'état de droit, en situation d'urgence,  ne peut être assuré que si des contrôles sont organisés. 

Le premier d'entre eux est le contrôle dont dispose toute personne qui fait l'objet d'une mesure prise en vertu de l'état d'urgence. Celle-ci dispose, d'une manière générale, d'un droit au recours dans les conditions du droit commun. Dès lors que les mesures prises sont de nature administrative, les recours auront donc lieu devant la juridiction administrative. Il n'est donc pas fait mention de  l'article 7 de la loi de 1955 qui permettait d'organiser une procédure préalable devant une simple commission consultative, disposition qui, de nos jours, semble bien datée. 

Reste posée la question du contrôle global de l'ensemble de la mise en oeuvre de l'état d'urgence. Sur ce plan, il appartiendra au parlement d'en créer les conditions, peut-être par une commission de suivi qui pourra auditionner les autorités compétentes et se faire communiquer les bilans des décisions prises. Le point positif en effet est que les mesures prises auront désormais un fondement législatif et que le parlement a les moyens de contrôler l'exécution des lois. C'est désormais à lui d'assumer toutes ses responsabilités.

Etat d'urgence et contrôle parlementaire

Un décret n° 2015-1476 du 14 novembre 2015, adopté en conseil des ministres à 00h, déclare l'état d'urgence sur le territoire métropolitain et en Corse. Il a été modifié, quelques heures plus tard, par un décret n° 2015-1478 qui précise les restrictions qui peuvent être apportées aux libertés publiques au nom de cet état d'urgence.

Définition

Avant toutes choses, il convient de définir l'état d'urgence qui ne doit pas être confondu avec des notions voisines. Il se distingue d'abord de l'Article 16 de la Constitution qui confère au Président de la République des pouvoirs exceptionnels "lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacés d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu". Les constituants de 1958 songeaient surtout au désastre de juin 1940, c'est-à-dire à l'invasion du territoire. Dans le cas des attentats terroristes du 13 novembre, l'intégrité du territoire n'a pas été réellement menacée et le fonctionnement des pouvoirs publics, heureusement, n'a jamais été interrompu.

L'état de siège, quant à lui, figure dans l'article 36 de la Constitution. Décidé par décret en conseil des ministres, il peut être prorogé au-delà de douze jours par le Parlement. Il consiste à donner à l'autorité militaire des pouvoirs très étendus dans le but de rétablir l'ordre et s'analyse comme un transfert du pouvoir civil aux mains des militaires. Il ne peut être utilisé cependant qu'en cas "de péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection à main armée". C'est donc l'hypothèse de la guerre, voire de la guerre civile, qui est visée. De fait, l'état de siège n'a pas été utilisé depuis les deux conflits mondiaux (décrets des 2 août 1914 et 2 septembre 1939). Inutile de dire que même si l'on affirme être en "guerre" contre le terrorisme, cette formulation relève de la communication. La lutte contre le terrorisme n'a rien à voir avec un conflit armé entre Etats ou avec une guerre civile.

L'état d'urgence, quant à lui, est dépourvu de fondement constitutionnel spécifique. Sa base juridique repose sur la loi du 3 avril 1955, votée lors du conflit algérien. Il peut être déclaré par décret en conseil des ministres, soit en cas de "péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public", soit en cas d'"évènements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamités publiques". Sa mise en place entraine l'accroissement des compétences des autorités civiles, et notamment des préfets, mais ne modifie en rien celles des autorités militaires.  Il a été utilisé durant la guerre d'Algérie de 1955 à 1963, en Nouvelle Calédonie de décembre 1984 à juin 1985, et enfin en novembre 2005 lors des émeutes qui se sont déroulées dans les banlieues de certaines villes. Ce régime d'exception avait alors été prorogé pendant trois semaines.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 janvier 1985 portant précisément sur l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie, a affirmé la compétence législative pour sa prorogation. Il rappelle que le législateur a reçu compétence, par l'article 34 de la Constitution, pour fixer les règles relatives aux libertés publiques. Il lui appartient donc d'"opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public". Alors même que la Constitution ne mentionne pas l'état d'urgence, le Conseil constitutionnel confirme la valeur constitutionnelle du principe de la compétence législative pour en décider la prorogation. Dans les jours qui viennent, le conseil des ministres va donc adopter un projet de loi décidant une telle prorogation au-delà des douze jours initiaux.

Les prérogatives conférées par l'état d'urgence

Le contenu des prérogatives autorisées par l'état d'urgence est, en quelque sorte, à géométrie variable.

Sur la plan géographique tout d'abord, puisque la loi de 1955 permet de délimiter des zones territoriales à l'intérieur desquelles certaines libertés peuvent faire l'objet de restrictions. En l'espèce, les décrets de 2015, reprenant la formulation quelque peu désuète de la loi de 1955, affirment que l'état d'urgence s'applique à l'ensemble du "territoire métropolitain et à la Corse". On se souvient qu'en 2005, l'état d'urgence avait été limité à un certain nombre de ville énumérées dans le décret.

Sur le plan des libertés faisant l'objet de restrictions, les décrets précisent que les mesures susceptibles d'être  prises sont celles visées par les articles 5, 6, 8, 9, 10 et l'alinéa 1 de l'article 11. La formulation n'est guère éclairante. En termes plus simples, les libertés de circulation et de réunion peuvent être réglementées ou interdites, en particulier par une recours à la procédure d'assignation à résidence. Le principe de sûreté est également atteint par la possibilité offerte à l'administration de réaliser des perquisitions, de jour comme de nuit. D'une manière générale, la caractéristique essentielle de ces mesures est de relever du pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif, sans intervention préalable du juge.

Il convient de noter que les décrets ne font pas référence à l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 qui autorise les atteintes à la liberté d'expression, y compris par l'interdiction de journaux, de représentations cinématographiques ou théâtrales. L'idée générale est de prendre des dispositions facilement applicables aux individus jugés dangereux, mais de faire en sorte que les libertés de l'écrasante majorité de la population ne soient pas profondément atteintes. La seule exception concerne les restrictions de circulation à proximité de lieux considérés comme d'éventuelles cibles des terroristes mais, à dire vrai, elles pouvaient déjà être décidées en dehors de tout état d'urgence.

S'il n'existe pas d'intervention a priori du juge judiciaire, il existe une intervention a posteriori du juge administratif. Les mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence sont susceptibles de recours dans les conditions du droit commun. Les décrets de 2015 écartent ainsi la procédure prévue par l'article 7 de la loi de 1955 qui permettait d'organiser une procédure préalable devant une simple commission consultative.

Si le contrôle contentieux a le mérite d'exister, il ne permet pas un contrôle global de la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Or, le risque de l'état d'urgence pour les libertés réside dans sa pratique générale, dans l'éventuelle installation d'une routine qui conduit à utiliser la procédure d'exception quand on peut utiliser celle du droit commun. L'état d'urgence n'est donc concevable que pour une durée par définition limitée, les conditions de son utilisation devant être réunies à chaque prorogation. Il appartiendra au Parlement, compétent pour décider de la prorogation, de s'assurer que le péril terroriste demeure "imminent". Les questions essentielles sont donc celles de l'information et du contrôle parlementaire sur l'état d'urgence.

Etat d'urgence. Bernard Lavilliers. 1983

L'intervention du Parlement

Le problème actuel est que le Parlement est compétent pour proroger l'état d'urgence, mais qu'il n'est pas nécessairement très bien armé pour en assurer le contrôle. Observons que les lois du 25 janvier 1985 et du 18 novembre 2005 prorogeant l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie et dans les banlieues de certaines villes présentent comme caractéristique d'être extrêmement sommaires.  Elles se bornent à se prononcer sur le principe de la prorogation, sans se prononcer sur les mesures susceptibles d'être prises. Or, on ne voit pas ce qui justifie juridiquement cette abstention. Rien n'interdit au parlement de présenter des amendements et, le cas échéant, de débattre de l'étendue des restrictions envisagées. 

De la même manière, le Parlement dispose du pouvoir essentiel de fixer la durée de la prorogation, même si celle-ci figure dans le projet de loi. Il peut imposer une durée lui permettant de "revoir" la situation à un rythme qu'il peut définir. En 2005, lors de la crise des banlieues, le Parlement avait ainsi prononcé une prorogation de trois mois, précisant qu'il serait possible à l'Exécutif de mettre fin à l'état d'urgence par décret avant l'expiration de ce délai de trois mois. Finalement, ce fut chose faite le 4 janvier 2005, soit deux mois environ après l'entrée en vigueur de la loi de prorogation.

Cette maîtrise de la durée dont dispose le Parlement n'est cependant réellement efficace que s'il dispose d'une réelle possibilité de contrôler la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Le contrôle parlementaire

Le Président de la République va utiliser la procédure créée par la révision constitutionnelle de 2008, qui lui permet de prendre la parole devant le Congrès (art. 18 al. 2 de la Constitution). On ne doute pas qu'il expliquera les motifs qui l'ont conduit à recourir à l'état d'urgence, et l'étendue des mesures envisagées. Mais il s'agit là d'une information destinée autant à l'opinion qu'au Parlement. Il s'agit aussi d'une information préalable à la mise en oeuvre de l'état d'urgence, qui n'emporte donc aucune conséquence sur l'information ultérieure des parlementaires.

L'information spécifique du Parlement ne peut donc intervenir qu'à sa propre initiative. La Commission des lois qui sera saisie du projet de loi de prorogation pourra sans doute exercer, dans toute son étendue, les prérogatives attribuées aux commissions parlementaires par l'article 145 du règlement de l'Assemblée nationale. Ce texte précise en effet qu'elles "assurent l'information de l'Assemblée pour lui permettre d'exercer son contrôle sur la politique du gouvernement". Elles peuvent donc créer des missions d'information qui peuvent demander des informations et entendre les principaux intéressés.

En l'espèce, le plus efficace serait sans doute de créer une mission d'information temporaire (art. 145 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale) portant sur les conditions d'application de la loi de prorogation. Sa durée serait alignée sur celle de la prorogation, ce qui permettrait au Parlement d'obtenir une information plus complète d'un Exécutif soucieux d'obtenir, le cas échéant, une seconde prorogation de l'état d'urgence. Surtout, cette formule permet d'ouvrir la commission temporaire aux membres des autres Commissions permanentes, en particulier celles de la Défense et des affaires étrangères.

Le problème essentiel n'est cependant peut-être pas dans l'organe chargé de l'information du Parlement, mais plutôt dans l'étendue de l'information effectivement accessible aux parlementaires.

La question du secret

Il existe un embryon de contrôle parlementaire des services de renseignement. Une loi du 9 octobre 2007 a ainsi créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication de ce type de données. Mais son activité demeure cantonnée au renseignement et le contrôle de l'état d'urgence dépasse largement cette seule question. S'il n'est pas inutile que certains membres de la Commission des lois, et d'abord son Président, soient également membres de la délégation, l'information du parlement demeure lacunaire. 

Le principe de l'opposabilité du secret de la défense nationale aux parlementaires n'est, en effet, pas remis en cause de manière substantielle. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.    

La loi du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale a quelque peu élargi l’information accessible aux parlementaires en dressant une liste de pièces susceptibles de leur être communiquées. Mais il ne s’agit que de documents d’ordre général et de rapports d’inspection. La loi prend d’ailleurs la précaution d’affirmer que la communication ne peut porter  "ni sur les opérations en cours de ces services, ni sur les instructions données par les pouvoirs publics à cet égard, ni sur les procédures et méthodes opérationnelles, ni sur les échanges avec des services étrangers ou avec des organismes internationaux compétents dans le domaine du renseignement. » Dans l’état actuel du droit, l’information du parlement dans ce domaine demeure donc très lacunaire.

 
Considéré sous cet angle, le débat parlementaire sur la loi prorogeant l'état d'urgence pourrait être l'occasion d'une réflexion de fond sur le contrôle parlementaire. Une loi visant à organiser un régime d'exception, et par là même nécessairement attentatoire aux libertés, ne peut en effet être acceptée que si les représentants du peuple sont associés au contrôle de sa mise en oeuvre. Car la loi est, avant tout, l'expression de la volonté générale et non pas l'expression d'un besoin, même parfaitement justifié, de l'Exécutif.

Sur l'état d'urgence : conclusion du Chapitre 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

Dieudonné devant la Cour européenne

Dans un arrêt du 10 novembre 2015 Dieudonné M'Bala M'Bala c. France, la Cour européenne des droits de l'homme juge irrecevable le recours de Dieudonné contre sa condamnation à 10 000 € d'amende pour "injure publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée", infraction prévue par l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881. 

Les faits à l'origine de la condamnation ne sont pas contestés. Le 26 décembre 2008, lors de son spectacle au Zénith, Dieudonné avait fait monter sur scène Robert Faurisson, universitaire négationniste plusieurs fois condamné pour incitation à la haine raciale et contestation de crimes contre l'humanité. Dieudonné le fait applaudir par le public et lui fait remettre un "prix de l'infréquentabilité" par un acteur revêtu d'un pyjama rayé sur lequel était cousue une étoile jaune. La justice a donc été saisie et huit associations spécialisées dans la lutte contre le racisme et l'antisémitisme se sont portées parties civiles. Elles ont toutes obtenu un euro symbolique de dommages et intérêts.

Sur le fond, la condamnation de Dieudonné ne mérite guère que l'on s'y attarde. Il ne fait aucun doute que le délit d'"injure publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée" est constitué. La Cour européenne, quant à elle, refuse de se prononcer sur les éléments constitutifs de l'infraction, dès lors qu'il n'appartient qu'aux tribunaux internes d'interpréter et d'appliquer le droit national (par exemple : CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c. France). 

Une décision d'irrecevabilité

L'arrêt de la Cour présente néanmoins un grand intérêt, car il s'agit d'une décision d'irrecevabilité, ce qui signifie que la Cour refuse, du moins officiellement, de statuer au fond. Elle applique l'article 35 de la Convention européenne qui l'autorise à déclarer irrecevable toute requête "manifestement incompatible avec les dispositions de la Convention". 

Dans le cas présent, la Cour s'appuie sur l'article 17 de la Convention qui interdit l'abus de droit. Il est rédigé en ces termes : "Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant (...) un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention (...)". Dès son arrêt Lawless c. Irlande du 1er juillet 1961, la Cour a ainsi estime que nul ne peut se prévaloir des dispositions de la Convention pour violer les droits et libertés qu'elle garantit. 

Le discours de haine

Plus tard, dans l'arrêt Lehideux et Isorni c. France, la Cour est passée des "droits" aux "valeurs qui sous-tendent"  la Convention. Dans l'affaire Garaudy c. France du 7 juillet 2003, elle a considéré que l'auteur d'un ouvrage négationniste ne pouvait invoquer l'article 10 de la Convention garantissant la liberté d'expression, dès lors que son ouvrage allait à l'encontre des "valeurs fondamentales de la Convention". Ces décisions constituent la base de la jurisprudence sur le "discours de haine". Elle repose sur l'idée qu'un propos haineux constitue une négation des valeurs de la Convention et qu'il doit donc être exclu de sa protection. 

Cette jurisprudence est désormais largement appliquée, et pas seulement en matière de négationnisme. Dans son arrêt Norwood c. Royaume-Uni du 16 novembre 2004, la Cour a ainsi exclu de la garantie de l'article 10 un membre du Parti national britannique qui avait posé sur sa fenête une photo des Twin Towers en flamme accompagné d'une phrase : "Islam dehors - Protégeons le peuple britannique". La Cour a considéré que cette attaque véhémente établissant un lien entre une communauté religieuse et un acte terroriste allait à l'encontre des valeurs de tolérance, de paix sociale et de non-discrimination proclamées par la Convention. Elle a donc jugé le recours irrecevable.

Dans l'affaire Dieudonné, la Cour déclare donc le recours irrecevable, au motif que le requérant ne peut se prévaloir de la liberté d'expression. Cette décision suscite les applaudissements de ceux qui cherchent dans la liberté autre chose qu'elle même et se réjouissent d'une nouvelle condamnation de Dieudonné. Ils oublient cependant de se demander pourquoi le juge n'a pas statué au fond.

Liberté. Bram Bogard 1991

Le refus de statuer au fond

Si l'on étudie la jurisprudence, et la Cour l'admet elle-même dans son communiqué de presse, l'irrecevabilité de l'article 17 n'a, jusqu'à présent, été appliquée qu'à des propos explicites et directs, ne nécessitant aucune interprétation de la Cour. Tel était le cas des textes écrits sanctionnés dans les affaire Isorni et Lehideux c. France (un article publié dans Le Monde), Garaudy c. France (un livre), Norwood c. Royaume-Uni (une affiche). Dans ces trois cas, la Cour n'avait aucunement à interpréter les faits.

Dans l'arrêt Dieudonné, la situation est un peu différente. Certes, le contenu négationniste, et particulièrement affligeant, de la comédie imaginée par le requérant ne fait aucun doute. Mais ses avocats invoquent la liberté d'expression en se fondant notamment sur la jurisprudence du 25 janvier 2007 Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche du 25 janvier 2007. Celle-ci affirme que la protection conférée par l'article 10 de la Convention, c'est-à-dire la liberté d'expression, s'applique à "la satire, qui est une forme d'expression artistique et de commentaire social qui, de par l'exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter". 

Le moyen n'est pas traité à la légère par la Cour européenne qui considère que faire monter Robert Faurisson sur scène transformait le spectacle en meeting politique, notant au passage la présence, parmi les spectateurs, de Jean-Marie Le Pen. Certes, on peut adhérer au raisonnement tenu par la Cour, mais le fait même qu'elle tienne ce raisonnement montre qu'elle pénètre dans l'interprétation des faits. Alors pourquoi en déduire une irrecevabilité de la requête ? N'aurait-elle pu déclarer la requête recevable, pour ensuite la rejeter ? Le sort de Dieudonné n'aurait pas été différent, et la construction juridique de la décision aurait été plus satisfaisante.

Ceux qui aiment la liberté pour ce qu'elle est regretteront certainement que la question de la liberté d'expression soit considérée comme indigne d'une analyse plus approfondie. On a désormais le sentiment que le discours de haine n'est plus un élément à prendre en compte pour écarter la liberté d'expression. Il est désormais un obstacle à l'invocation même de la liberté d'expression, ce qui est nettement plus grave.

Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 du manuel de libertés publiques sur internet
Sur l'affaire Dieudonné : Chapitre 2 section 1 du manuel de libertés publiques sur internet

La fusion entre la CNIL et la CADA à l'ordre du jour

Le projet de loi pour une République numérique porté par Axelle Lemaire est encore bien loin d'être voté. Pour le moment, un avant-projet a été soumis aux internautes qui ont été invités à faire connaître leurs observations. Une version modifiée a ensuite été transmise pour avis au Conseil d'Etat. La procédure se veut exemplaire, et on ne peut que se réjouir qu'un projet de loi qui a pour objet d'étendre la transparence des données publiques soit élaboré lui-même dans la transparence. 

Il n'en demeure pas moins que le débat se développe actuellement autour de dispositions qui ne figurent pas dans l'avant-projet de loi, mais qui sont dans la logique de son contenu. Différents articles de presse font état d'une volonté d'Axelle Lemaire de fusionner la CNIL et la CADA et on sait que les présidents de chacune de ces autorités administratives ont été contactés dans le but de mener à bien cette réforme.

Une réforme dans la ligne du rapport Dosière-Vanneste

D'une façon générale, toute fusion d'autorités administratives indépendantes doit être regardée avec intérêt, tant il est vrai que la prolifération de ces autorités, d'ailleurs plus ou moins indépendantes, ne fait qu'accentuer la confusion du paysage administratif. Le rapport Dosière-Vanneste de 2010 rédigé au nom du comité parlementaire d'évaluation et de contrôle des politiques publiques recensait déjà une bonne quarantaine d'autorités indépendantes, et observait que leur déploiement ne reposait sur aucune idée directrice ni démarche prospective. Il se prononçait donc en faveur d'"un effort de rationalisation passant par des regroupements". 

Ce rapport n'a rencontré qu'un écho bien faible dans le droit positif. Le seule regroupement qui ait eu lieu est celui initié par la loi organique du 29 mars 2011 qui fédère le Médiateur, le Défenseur des enfants, la Commission nationale de déontologie de la sécurité et la Halde au sein d'une unique autorité indépendante : le Défenseur des droits. Depuis cette date, aucun autre rapprochement n'a été mené à bien, alors que le rapport Dosière-Vanneste proposait aussi la fusion de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et de la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). 

La fusion entre la CNIL et la CADA peut apparaître comme un retour vers une politique de rapprochement des autorités indépendantes, politique qui avait été à peine engagée. Elle présente le double intérêt de mutualiser les coûts de fonctionnement et de réduire autant que possible les conflits de compétence entre cette multitude d'institutions à la visibilité plus ou moins grande.

Littérature grise et données personnelles

Le partage des compétences entre la CNIL et la CADA n'a jamais été clair. On sait que les deux institutions sont parfaitement contemporaines. La CNIL, première commission à avoir été qualifiées d'"autorité administrative indépendante" a été créée par la loi du 6 janvier 1978 sur l'informatique, les fichiers et les libertés. La CADA, quant à elle, est issue de la loi du 17 juillet 1978 qui consacre une "liberté d'accès aux documents administratifs". 

A l'origine, les deux textes répondaient à deux préoccupations bien distinctes. La loi du 6 janvier 1978, rappelons-le, trouve son origine dans le scandale provoqué, en 1977, par le "Projet SAFARI" visant à permettre des interconnexions entre les fichiers publics de données personnelles. Il s'agissait donc de protéger la vie privée des personnes fichées. Le droit d'accès était perçu comme le moyen d'assurer que la collecte, la conservation et l'utilisation de ces données étaient conformes à la loi. La loi du 17 juillet 1978, quant à elle, est née à l'époque où l'on espérait développer une nouvelle forme de transparence administrative, à partir de l'exemple américain. On s'inspirait alors du Freedom of Information Act de 1966 et  du Government in the Sunshine Act de 1976, deux textes visant à favoriser cette transparence. 

Ainsi, la loi informatique et libertés visait à favoriser le secret de la vie privée et la loi du 17 juillet 1978 avait pour but la transparence de l'Etat. Cette analyse relève néanmoins d'une idéologie qui n'est jamais réellement entrée dans les moeurs. 

C'est ainsi que la loi du 17 juillet 1978 n'a été que fort peu utilisée pour accéder à ce qu'il est convenu d'appeler la "littérature grise" de l'administration, c'est-à-dire les textes portant sur les décisions d'ordre général. Elle a surtout été invoquée par des citoyens désireux d'avoir accès aux informations les concernant directement, leur dossier de santé, le dossier professionnel d'un fonctionnaire etc. L'article 3 de la loi autorise en effet tout intéressé à "connaître les informations contenues dans un document administratif dont les conclusions lui sont opposées".

Un délicat partage des compétences

Le résultat de cette utilisation est que le partage des compétences entre les deux textes est devenu plus compliqué. L'article 3 de la loi du 17 juillet 1978 s'applique en effet "sous réserve des dispositions de la loi du 6 janvier 1978". En d'autres termes, l'accès aux documents nominatifs donne lieu à un recours devant la CADA, et l'accès aux données nominatives contenues dans un fichier est de la compétence de la CNIL. Le problème est que l'informatisation presque complète de l'administration a conduit, peu à peu, à siphonner les compétences de la CADA.

 

Schéma du partage des compétences entre la CNIL et la CADA. Pierre Alechinsky. Labyrinthe d'apparat III 1973

Un service public de la donnée

Tous ces éléments justifient le passage à une nouvelle logique, et le projet de loi envisage un "service public des données publiques" prévoyant une seule et unique autorité chargée de gérer la mise à la disposition, via internet, de l'ensemble des données d'intérêt général et de répondre aux demandes de communication des données personnelles et nominatives. Il ne fait aucun doute qu'une telle réforme permettrait de résoudre des problèmes de compétence qui ont parfois pour conséquence de retarder considérablement le droit d'accès au juge. 

Une fusion au profit de la CNIL

 

Sur un plan plus institutionnel, il ne fait guère de doute que la fusion concerne deux autorités bien différentes. La CNIL regroupe 185 agents, et la CADA une douzaine. La CNIL est dotée d'un pouvoir de sanction et d'une autorité importante au sein de l'Union européenne. C'est ainsi qu'elle est le porte-parole du G29, groupe qui rassemble l'ensemble des autorités de contrôle européennes, et qu'elle est chargée de gérer le contentieux qui oppose l'UE à Google. La CADA, quant à elle, ne rend que des avis consultatifs, qui sont souvent suivis par les administrations, mais pas toujours. Son fonctionnement et son mode de raisonnement sont entièrement dominés par le Conseil d'Etat, situation qui nuit parfois à l'audace de sa jurisprudence. 

Cette situation permet de penser que la fusion se fera au profit de la CNIL, plus puissante, même si le nom de la future institution n'est pas encore connu. On doit s'en réjouir, dès lors que l'accès aux documents pourra être mieux garanti par un pouvoir de sanction, dont la CADA ne dispose pas. 

Transparence et secret : l'inversion des logiques

Ce projet va donc dans le sens d'une meilleure efficacité des procédures d'accès aux informations, nominatives ou non nominatives. Sur le fond, il témoigne cependant de l'inversion de la logique qui était celle de 1978. A l'époque, on souhaitait avec ardeur la transparence de l'action de l'Etat et le secret des données personnelles, c'est-à-dire de la vie privée. Aujourd'hui, comme en témoigne la récente loi du 25 juillet 2015 sur le renseignement, la logique est inverse. On veut désormais garantir le secret des activités de l'Etat et permettre l'accès des services à la vie privée des individus. Ce n'est évidemment pas la fusion de deux autorités administratives indépendantes qui inversera ce mouvement de fond.

Sur les autorités administratives indépendantes : Chapitre 3, section 3, 6 1 B du manuel de libertés publiques.

La rétention de sûreté, toujours critiquée et jamais abrogée

Le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), Adeline Hazan, a publié, le 5 novembre 2015, un avis relatif à la rétention de sûreté. Cette procédure a pour objet de maintenir enfermés, à l'issue de leur peine, des criminels auteurs de crimes particulièrement graves et condamnés à une peine égale ou supérieure à quinze années d'emprisonnement. D'une part, sont concernés les criminels présentant un risque très élevé de récidive, en raison notamment de leur état psychiatrique. D'autre part, peuvent y être soumis ceux qui, astreints à une mesure de surveillance de sûreté après leur remise en liberté, ne l'ont pas respectée.

Ce n'est pas le premier avis du CGLPL sur le sujet. Le 6 février 2014, Jean-Claude Delarue, prédécesseur d'Adeline Hazan, avait déjà demandé des éclaircissements sur le régime juridique applicable à cette mesure et des améliorations de la prise en charge des personnes placées en Centre médico-judiciaire de sûreté (CSMJS), structure unique placée dans la prison de Fresnes. N'ayant pas obtenu de réponses satisfaisantes, le CGLPL demande aujourd'hui la suppression de la rétention de sûreté, suggestion qui va certainement susciter des réactions diverses.

La loi du 25 février 2008

La rétention de sûreté, en effet, est une des mesures phares de la politique pénale de Nicolas Sarkozy. Comme souvent à cette époque, une importante réforme  trouve son origine dans un fait divers. Le 15 août 2007, un enfant de cinq ans, Enis, est enlevé et violé à Roubaix. L'auteur du crime, Francis Evrard, venait de sortir de prison, où il avait purgé une peine de dix-huit de prison pour viol aggravé. Nicolas Sarkozy, récemment élu Président de la République, annonce immédiatement une loi pour empêcher les criminels sexuels "de recommencer de tels actes une fois purgée leur peine de prison". La loi Dati du 25 février 2008 adopte cette réforme, décidée dans la précipitation et sans aucune réflexion préalable sur son régime juridique et les conditions matérielles de sa mise en oeuvre. Cette double lacune est sans doute à l'origine de son échec.

Peine ou pas peine

Dans un arrêt O.H. c. Allemagne du 24 novembre 2011, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré que le droit allemand pouvait adopter la rétention de sûreté, qui ne porte pas atteinte, en tant que telle, à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La Cour considère toutefois qu'il s'agit d'une peine pénale, appréciation liée au fait qu'elle consiste à enfermer une personne en fonction de sa dangerosité et non pas à la soigner.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 21 février 2008, admet également la rétention de sûreté. A ses yeux au contraire, elle ne peut être considérée comme une "peine" au sens pénal du terme. En effet, elle n'est pas prononcée par une juridiction de jugement, mais, à la fin de la peine, par une juridiction régionale de rétention de sûreté. De plus, l'appréciation repose non sur la culpabilité passée de la personne, mais sur le danger qu'elle représente dans l'avenir. 

The House of the Rising Sun. Animals. 1964

Le principe de non-rétroactivité

Toutefois, de manière un peu inattendue, le Conseil estime que le principe de non-rétroactivité doit tout de même s'appliquer à la rétention de sûreté, "eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu'elle est prononcée après une condamnation par une juridiction.  

Cette soumission de la réforme au principe de non-rétroactivité a considérablement réduit son impact. La première conséquence est que seules les personnes condamnées après l'entrée en vigueur de la loi du 28 février 2008 ont pu faire l'objet d'une telle mesure. Le rapport du CGLPL mentionne ainsi que seulement cinq personnes ont été placées en Centre médico-judiciaire de sûreté (CSMJS) depuis 2008. La seconde conséquence est qu'il appartient à la Cour d'assises, au moment de la condamnation, de déclarer que l'intéressé sera susceptible, à l'issue de sa peine, de faire l'objet d'une telle mesure. Or, depuis 2008, seulement sept décisions de Cours d'assises ont mentionné une telle possibilité, la dernière en date concernant Tony Meilhon, condamné à vingt-deux ans de prison incompressibles pour le meurtre de Laetitia Perrais. 

Le critère de la "dangerosité"

Le régime juridique gouvernant la rétention de sûreté repose sur l'appréciation de la "dangerosité" future de la personne. C'est du moins ce qu'affirme la circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG) du ministère de la justice du 17 décembre 2008. Qu'il s'agisse d'assurer l'enfermement d'un condamné pour lutter contre la récidive ou de celui qui a enfreint une mesure de surveillance de sûreté, le choix de la rétention doit reposer sur sa "particulière dangerosité".

C'est évidemment l'élément de faiblesse essentiel du dispositif législatif. Le CGLPL fait d'ailleurs observer que les cinq personnes actuellement retenues au CSMJS de Fresnes ont toutes été placées dans cet établissement pour avoir violé une mesure de surveillance de sûreté. Autrement dit, la procédure est utilisée comme une sanction du non-respect des obligations imposées à un condamné, le critère de la "dangerosité" étant, en pratique, écarté, tout simplement parce que l'appréciation d'une dangerosité purement hypothétique est impossible. 

Les soins

Au-delà des difficultés juridiques, la rétention de sûreté rencontre aussi des difficultés pratiques, au point que le CGLPL estime que "le dispositif ne remplit pas l'ensemble des missions assignées par la loi".  L'article 706-53-13 du code de procédure pénale (cpp) prévoit en effet que la personne placée en rétention doit se voir proposer "de façon permanente, une prise en charge médicale, sociale et psychologique destinée à permettre la fin de cette mesure". Le problème est que le Centre de rétention est physiquement isolé de l'Etablissement public national de santé de Fresnes. Les personnes retenues ne font l'objet d'aucun projet médical, social ou psychologique et sont placées dans un isolement total. 

Une telle situation viole l'article 706-53-13 du code pénal, et le risque d'une sanction par la Cour européenne des droits de l'homme est particulièrement élevé. En effet, dans un arrêt James, Wells et Lee c. Royaume-Uni du 18 septembre 2012, la Cour a sanctionné le droit britannique qui prévoyait une rétention identique, au motif que les personnes retenues n'étaient pas mises en mesure de participer à des programmes de réinsertion appropriées. Or, il est clair que le traitement médical et psychiatrique constitue le premier pas, même s'il n'est pas nécessairement suffisant, vers la réinsertion.

Devant une telle situation, le CGLPL demande donc l'abrogation de la loi de 2008, ce qui évidemment n'exclut pas une réflexion sur un autre type de rétention, plus adaptée aux exigences posées par les jurisprudences conjointes du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l'homme. 

L'improbable abrogation

On observe tout de même que le CGLPL a publié son avis un mois après son adoption, car les ministres de la justice et des affaires sociales disposaient d'un mois pour répondre. Or, les services du CGLPL n'ont reçu aucune réponse, tant il est vrai que personne ne veut être accusé de vouloir faire libérer de dangereux récidivistes. Imaginons un instant que la loi soit abrogée, et qu'un crime atroce soit ensuite commis par l'un de ceux qui auront ainsi été remis en liberté... Ce cauchemar doit certainement peser sur le silence des ministres compétents.

On peut comprendre qu'ils jugent préférable d'oublier l'avis du CGLPL plutôt que modifier une loi qui s'applique à cinq personnes et ne permet pas de lutter efficacement contre la récidive, mais dont l'intérêt unique est de satisfaire les préoccupations sécuritaires des citoyens. Il leur restera ensuite à gérer le risque juridique que représente le recours de l'une ou de l'autre des personnes placées en rétention. C'est tout de même moins stressant.

Sur la rétention de sûreté : Chapitre 4, section 2, C du manuel de libertés publiques sur internet.

Comment a-ton osé géolocaliser Nicolas Sarkozy ?

Le juge d'instruction chargé de l'affaire dite "Air Cocaïne" a osé demander les fadettes des téléphones de Nicolas Sarkozy et leur géolocalisation durant deux mois, en mars et avril 2013, au moment où 700 kilos de cocaïne ont été découverts dans un avion, à Punta Cana.  Rappelons que deux instructions sont étroitement imbriquées dans cette affaire, d'une part celle portant sur le trafic de drogue ouverte à Marseille, et celle ouverte à Paris en décembre 2014 sur l'abus de biens sociaux lié au fait que Nicolas Sarkozy a peut-être voyagé gratuitement dans un avion affrété par son ami Stéphane Courbit.

Quoi qu'il en soit, ces mesures d'instruction suscitent l'irritation de Maurice Herzog, l'avocat de l'intéressé, qui dénonce "une chasse à l'homme" et déclare vouloir "demander des explications".  Ces propos sont repris par les membres du parti "Les Républicains", du moins ceux qui comptent parmi les fidèles de l'ancien Président. ils estiment que cette procédure a pour seul but de l'empêcher de se représenter aux élections présidentielles. C'est en même temps, à leurs yeux, une intolérable atteinte à la fonction présidentielle et à vie privée.

Ces discours ne sont pas nouveaux. Dès que Nicolas Sarkozy est entendu ou visé par une instruction pénale, ils sont repris en boucle par les médias.

L'inviolabilité du Président en exercice

Ecartons d'emblée l'atteinte à la fonction présidentielle, argument formulé par ceux qui ont oublié que Nicolas Sarkozy n'est plus Président de la République depuis mai 2012. Or seul le Président de la République en exercice bénéficie des termes de l'article 67 de la Constitution. Il ne lui offre pas, contrairement à ce que certains affirment, un statut d'irresponsabilité pénale, mais statut d'inviolabilité qui interdit aux juges de prendre quelque mesure que ce soit à son encontre avant la fin de ses fonctions. A l'issue de son mandat, cette inviolabilité prend fin et sa responsabilité peut donc être engagée. C'est exactement ce qui se produit à l'égard de Nicolas Sarkozy, et si de nombreuses procédures ont été engagées à son encontre après mai 2012, c'est qu'elles n'ont pas pu l'être durant son mandat. 

L'atteinte à la vie privée

Toute mesure d'enquête ou d'instruction emporte une atteinte, plus ou moins importante à la vie privée. Sur ce point, il importe peu que l'intéressé ait été Président de la République, car sa vie privée est protégée comme celle de n'importe quel individu.

Dans un arrêt Uzun c. Allemagne du 2 septembre 2010, la Cour européenne estime que la pose d'une "puce" sur le véhicule d'un suspect dans le cadre d'une enquête pénale constitue effectivement une ingérence dans la vie privée des personnes. Cette ingérence est néanmoins licite, dans la mesure où elle est prévue par la loi et répond à un "besoin social impérieux", compte tenu de la gravité des infractions en cause. 

La loi du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation

 

En l'espèce, l'ingérence dans la vie privée est prévue par la loi du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation. Elle introduit dans le code de procédure pénale (cpp) un article 230-32. Cette intervention législative ne comble pas un réel vide juridique, car les juges autorisaient auparavant le recours à la géolocalisation dans les enquêtes et instructions pénales en les fondant sur l'article 81 cpp qui permet au juge d'instruction de procéder, d'une manière générale, à "tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité".

Le nouveau texte se montre plus précis, en affirmant qu'il "peut être recouru à tout moyen technique destiné à la localisation en temps réel, sur l'ensemble du territoire national, d'une personne, à l'insu de celle-ci, d'un véhicule ou de tout autre objet, sans le consentement de son propriétaire ou de son possesseur, si cette opération est exigée par les nécessités d'une enquête ou d'une instruction" portant sur des infractions particulièrement grave punies d'au moins trois ans d'emprisonnement pour un délit et cinq ans pour un crime. Tel est le cas aussi bien pour le trafic de produits stupéfiants que pour l'abus de biens sociaux.

Dans tous les cas, la mesure de géolocalisation doit être décidée par un juge indépendant. C'est ainsi que la Cour de cassation, dans une décision du 22 octobre 2013, a annulé une procédure de géolocalisation demandée par le procureur dans le cadre d'une enquête sur un trafic de stupéfiants. La question ne se pose pas dans le cas de la géolocalisation visant Nicolas Sarkozy, demandée par un juge d'instruction, magistrat dont l'indépendance n'est pas contestée. 

La proportionnalité de l'ingérence dans la vie privée

Le "besoin sociaux impérieux", quant à lui, est apprécié par la proportionnalité entre l'ingérence dans la vie privée et les intérêts en cause. Dans un arrêt du 22 novembre 2014, la Chambre criminelle avait ainsi jugé licite une mesure de géolocalisation, en l'espèce une puce placée sur le véhicule des suspects, prise dans le cadre d'un trafic international de stupéfiants. La situation est donc tout à fait proche de celle de l'affaire "Air Cocaïne". 

Hergé. L'Affaire Tournesol. 1956

Les deux instructions

Les discours de protestation, comme souvent, sont donc bien éloignée de l'analyse juridique... Il reste tout de même un élément que l'avocat de Nicolas Sarkozy semble vouloir exploiter. A ses yeux, son client n'est soupçonné "que" de complicité d'abus de biens sociaux et non pas de participation au trafic de stupéfiants. Il ajoute que, lorsque le juge d'instruction découvre des faits nouveaux incitant à envisager l'existence d'une autre infraction, il ne peut procéder qu'à des "vérifications sommaires" uniquement destinées à permettre l'ouverture d'une seconde instruction. 

Ce n'est pas aussi simple. Une jurisprudence constante, rappelée très récemment dans un arrêt du 23 juin 2015, affirme que "les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire, acquièrent la connaissance de faits nouveaux, peuvent, avant toute communication au juge d'instruction des procès-verbaux qui les constatent, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance". L'hypothèse renvoie donc au cas d'une perquisition où les policiers ou gendarmes qui en sont chargés découvrent ces faits nouveaux. Dans le cas de Nicolas Sarkozy, c'est le juge et non pas les policiers chargés d'exécuter la commission rogatoire qui trouve ces faits nouveaux liés à l'abus de biens sociaux.

Il faut reconnaître qu'en l'espèce une nouvelle instruction a bel et bien été mise en oeuvre à Paris, cette fois pour abus de biens sociaux. Le juge marseillais ne peut donc être accusé de vouloir conserver cette instruction.

Une instruction à charge et à décharge

Au contraire, il convient de rappeler qu'un juge d'instruction instruit à charge et à décharge, y compris lorsqu'il consulte des fadettes ou utilise la géolocalisation. Il n'y a donc rien de surprenant à ce qu'il s'assure, par la consultation de la liste des correspondants de Nicolas Sarkozy et par la géolocalisation de ses téléphones, y compris sans doute celui détenu par Paul Bismuth, qu'il n'avait rien à voir avec ce trafic. A ce jour, on peut penser que si Nicolas Sarkozy n'est pas entendu dans cette affaire, sans doute parce qu'il n'y a pas lieu de l'entendre, l'enquête ayant permis de l'innocenter complètement. Il n'en est peut-être pas de même dans le cas de l'abus de biens sociaux, mais c'est une autre histoire, ou plutôt une autre instruction. 

Derrière ces postures tragi-comiques se cache un certain mépris à l'égard du principe d'égalité devant la loi. Car Nicolas Sarkozy n'est pas victime d'un acharnement judiciaire, contrairement à ce qu'affirment ses amis. Il est tout simplement traité comme n'importe quel citoyen qui peut se trouver, un jour ou l'autre, au coeur d'une instruction pénale. Pour éviter ce type de petits agacements, la meilleure solution est sans doute de payer son billet avant de monter dans un avion.