Le bricolage juridique du dimanche

Les bricoleurs du dimanche sont au coeur d'un conflit de normes, conflit entre la liberté du commerce et le droit au repos dominical. Le tribunal de commerce de Bobigny a en effet, dans une décision du 26 septembre 2013, interdit à une quinzaine de magasins Castorama et Leroy Merlin situés en Ile de France d'ouvrir le dimanche, interdiction assortie d'une astreinte de 120 000 € par magasin et par dimanche d'ouverture. La situation n'est guère surprenante si l'on considère que depuis longtemps, les grandes surfaces désirent ouvrir le dimanche, alors que les syndicats de salariés refusent cette ouverture en invoquant le droit au repos dominical. Tout cela est juste, mais l'affaire met en lumière toute l'ambiguïté de la situation. 

On observe que le requérant n'est pas, comme on pourrait s'y attendre, un syndicat de salariés désireux de protéger le droit au repos dominical. Le requérant est plus prosaïquement une entreprise concurrente, Bricorama, qui n'a pas eu l'autorisation d'ouvrir le dimanche et qui s'estime victime d'une atteinte à l'égalité devant la loi et donc d'une distorsion de concurrence. Les syndicats, quant à eux, sont certes présents sur le plan médiatique, mais leur parole est entravée par le fait que les employés des entreprises concernées avaient accepté de travailler le dimanche. Sur le fond, le juge constate donc une "violation flagrante des dispositions du code du travail" sur le repos dominical, qui entraîne une rupture d'égalité au détriment des entreprises qui ne peuvent pas ouvrir le dimanche. Les droits des salariés sont donc invoqués, mais seulement comme origine de la rupture d'égalité.

Dans ses ambiguités mêmes, la décision reflète parfaitement l'état du droit en la matière, caractérisé par l'opacité et l'absence de principe directeur.

Valeur législative de la liberté du commerce et de l'industrie

La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue, loin de là. Elle ne figure pas dans la Déclaration des droits et du citoyen de 1789, mais dans le célèbre décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 qui énonce qu'"(...) il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon, mais elle sera tenue auparavant de se munir d'une patente". Ce texte de circonstance, complété par la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791 qui supprime les groupements professionnels de l'Ancien Régime, eut une fortune singulière, puisqu'il figure toujours dans notre ordre juridique.

Par la suite, si quelques constitutions se réfèrent à la liberté du commerce et de l'industrie (an III et 1848), celle-ci ne figure plus dans les textes constitutionnels contemporains, ni dans la Constitution de 1946, ni dans celle de 1958. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, a constitutionnalisé, dans sa décision du 16 janvier 1982, la liberté d'entreprendre qu'il rattache à l'article 4 de la Déclaration de 1789 qui permet à chacun de faire "tout ce qui ne nuit pas à autrui". En revanche, la liberté du commerce et de l'industrie demeure d'origine législative. Dans sa décision du 29 juillet 1994, le Conseil prend ainsi bien soin d'affirmer la position des requérants qui invoquent cette liberté, "selon eux constitutionnelle". Mais il ne reprend pas à son compte cette affirmation, se bornant à mentionner que la liberté du commerce est l'une de ces libertés qui "s'exercent dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi". Il est donc de valeur législative.

Jamais le dimanche. Jules Dassin. 1960

Repot hebdomadaire et repos dominical

La liberté du commerce n'a pas une valeur supérieure à celle du droit au repos hebdomadaire, dont l'article L 3132-2 du code travail précise qu'il doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives. L'article L 3132-3 énonce ensuite que ce repos hebdomadaire doit être donné le dimanche, "dans l'intérêt des salariés". Ces principes sont solidement ancrés dans l'histoire du mouvement ouvrier, et chacun sait que la loi de 1906 sur le repos hebdomadaire a été votée à la suite de la catastrophe des mines de Courrières. 

L'évolution historique marque ainsi une évolution du principe du repos hebdomadaire vers celui du repos dominical, sous la double pression des mouvements syndicaux et de l'Eglise.

Exceptions et dérogations au repos dominical

Ce principe du repos dominical fait cependant l'objet de dérogations de plus en plus étendues.

Au titre des dérogations permanentes, (art. L 3132-12 du code du travail), les entreprises fabriquant des produits alimentaires destinés à la consommation immédiate, les hôtels, restaurants et débits de boisson, les fleuristes, les marchands de journaux, les spectacles, les musées, les hôpitaux, pharmacies, entreprises de transport etc.. Les salariés travaillant dans ces secteurs se voient tout simplement fixer un autre jour de repos. A cela s'ajoutent des dérogations conventionnelles pour les entreprises qui travaillent en continu, mais, dans ce cas, le salaire du dimanche doit être augmenté de 50 %. Quant aux dérogations qui s'appliquent dans les communes touristiques, pendant la saison, elles sont certainement les moins favorables pour les salariés, car le législateur se borne à demander aux employeurs de prévoir des "contreparties" pour les salariés, formule bien imprécise. Il n'empêche que la loi du 10 août 2009 a considérablement élargi cette possibilité de dérogation en l'étendant à tous les commerces de détail situés en zone touristique et non plus seulement à ceux spécifiquement destinés aux touristes.

D'autres dérogations sont possibles sur autorisation des préfets ou des maires. Elles peuvent être accordées lorsque le repos dominical apparaît "préjudiciable au public" ou est de nature à compromettre "le fonctionnement normal de l'établissement", ou encore dans des "zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente". Dans un arrêt du 11 mars 2009, le Conseil d'Etat a ainsi annulé l'autorisation dérogatoire accordée par le préfet d'ouvrir le magasin Vuitton aux Champs Elysées, au motif que les biens vendus ne sont pas destinés à "faciliter l'accueil du public ou la détente de celui-ci" et ne sauraient être assimilés, en dépit de la queue que font les touristes devant la porte, à des "loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel", au sens du code du travail. Le flou des termes employés a suscité des pratiques très diverses, comme en témoigne l'affaire de Bobigny, les grandes surfaces de bricolage ayant obtenu des autorisations dérogatoires au motif que le fermeture était "préjudiciable au public", au public bricoleur évidemment.

La loi du 10 août 2009, créatrice d'anarchie

A cette interprétation quelque peu incertaine des conditions de dérogation s'ajoutent les innovations de la loi du 10 août 2009, qui crée un objet juridique nouveau, le "périmètre d'usage de consommation exceptionnel" ou PUCE... Créés par les préfets de région, ces PUCE sont des zones urbaines de plus d'un million d'habitants, marquées par des habitudes de consommation dominicale déjà installées ou dont les activités commerciales risquent d'être concurrencées par celles d'un pays voisin, c'est à dire dans les zones frontalières. Dans les PUCE, les salariés sont mieux protégés que dans les zones touristiques, avec un salaire supérieur de 50 % et un repos compensateur.

La loi de 2009 apparaît ainsi comme un texte qui refuse de remettre frontalement en cause le repos dominical, mais qui met en place une grande quantité de dérogations. Le résultat a été une pratique très anarchique, diversifiée selon les régions, les équilibres politiques et probablement beaucoup d'autres facteurs. Dans ces conditions, les ruptures d'égalité ne sont plus le fait du travail dominical mais de la loi elle même. En effet, la protection des employés est extrêmement différente selon le statut juridique de la dérogation.

Le tribunal de Bobigny a sans doute le mérite d'avoir montré qu'il est urgent d'engager une réflexion sur le repos hebdomadaire. Il ne fait guère de doute que la société évolue et que le travail du dimanche est déjà une réalité pour plus de huit millions de salariés qui n'en sont pas nécessairement mécontents. Mais cette évolution ne doit pas empêcher le maintien du repos hebdomadaire et la compensation financière que les salariés sont en droit d'attendre. En bonne logique juridique, il appartiendrait au législateur de se prononcer, mais...

La princesse et sa Cour... européenne des droits de l'homme

La princesse de Hanovre, née sur le Rocher monégasque, n'hésite jamais à saisir les tribunaux lorsqu'elle estime qu'une publication porte atteinte à sa vie privée et familiale. La Cour européenne des droits de l'homme vient ainsi de rendre,  le 19 septembre 2013, son troisième arrêt von Hannover, après celui du 24 juin 2004, et celui du 7 février 2012. 

La princesse conteste cette fois la publication, en mars 2002, par le journal 7 Tage, d'une photo qui la représente en compagnie de son époux, en vacances dans un lieu non identifiable, sous le titre : "Ambiance de vacances". Sur la même page et la suivante, figurent des photos de sa résidence secondaire, située dans une île kényane. Pour accompagner ces illustrations, un titre accrocheur : "Dormir dans le lit de la Princesse Caroline ? Ce n'est pas un rêve irréalisable ! Caroline et August louent leur villa de rêve." L'article explique ensuite que les membres du Gotha ont pris l'habitude de louer leurs maisons de vacances et il donne même le prix de la location.

La requérante voit dans cet article une atteinte à sa vie privée et familiale, garantie par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle n'obtient cependant pas satisfaction, car la Cour estime, quant à elle, que l'article contesté relève du "débat d'ordre général", et doit donc être considéré comme l'élément de la liberté d'information de la presse. En d'autres termes, en cas de conflit de normes entre le droit au respect de la vie privée et le droit du public à être 'informé, cette dernière l'emporte si les responsables de la publication peuvent montrer que les propos incriminés touchent à un "débat d'ordre général". Le problème est que la notion n'est pas toujours très claire.

Blanche Neige et les sept nains. Walt Disney. 1937
Someday my Prince will come

Le débat d'ordre général

Elle est déjà présente dans l'arrêt von Hannover I, celui de 2004. En l'espèce, la princesse se plaignait d'une série de publications de photographies par un magazine allemand, la montrant dans des activités diverses, alors qu'elle fait du sport, se promène, dîne au restaurant ou se trouve en vacances. Elle est tantôt seule, tantôt accompagnée, par ses enfants ou un compagnon. Conformément à une jurisprudence particulièrement explicite dans l'arrêt Tammer c. Estonie du 6 février 2001, le juge apprécie donc la contribution apportée par l'article et les photos publiées au débat d'intérêt général. A ses yeux, la question doit donc revêtir un "extrême intérêt pour le public" (CEDH, 26 février 2002 Krone Verlag GmbH & Co KG c. Autriche). A l'époque donc, et c'est précisément le sens de l'arrêt Von Hannover I de 2004, la Cour considère qu'un reportage sur la vie privée d'une personne ne participe pas au débat d'intérêt général. C'est particulièrement vrai dans le cas de la princesse requérante, qui n'exerce aucune fonction officielle. La presse ne peut donc, à son propos, invoquer son rôle de "chien de garde" de la démocratie, auquel la Cour fait allusion dans sa célèbre décision Observer et Guardian du 26 novembre 1991.

La jurisprudence ultérieure a peu à peu obscurci une notion qui laissait déjà beaucoup de place à la subjectivité. Dans la décision von Hannover II, de février 2012, la Cour considère ainsi que les photos de la famille princière aux sports d'hiver, en compagnie d'un prince âgé et très affaibli, constituent une "contribution à un débat d'intérêt général", dès lors que les lecteurs se posaient des questions sur l'état de santé du prince. Il suffit donc désormais d'invoquer l'intérêt général pour pouvoir étaler dans les journaux des informations sur l'état de santé d'une personne, quand bien même elle n'a plus de fonction officielle. La vie privée disparaît, en quelque sorte éclipsée par le droit d'être informé.

Vers un critère unique ?

La décision de septembre 2013, von Hannover III, est dans la droite ligne de la précédente, à une nuance près. En effet, la Cour opère une appréciation globale de l'ensemble de l'article litigieux. Elle fait observer qu'il "n'est pas déraisonnable" de considérer que l'article sur la location de leurs villas de vacances par les personnes célèbres participe à un débat d'intérêt général. Dès lors, la publication de la photo montrant la princesse en vacances avec son prince n'est qu'un accessoire de l'article et ne peut faire l'objet d'une sanction particulière. Il est vrai que les avocats de la princesse ont malencontreusement omis de mentionner que le cliché avait été pris à l'insu des intéressés et que la publication avait été faite sans leur consentement. 

L'examen des trois décisions von Hannover montre ainsi une évolution jurisprudentielle. Il est vrai qu'à l'origine, l'atteinte à la vie privée est appréciée à partir de plusieurs critères, comme en droit français : la notoriété de la personne visée et son comportement antérieur, l'objet du reportage, les circonstances de la prise des photos, et, enfin, la participation de l'article au débat d'intérêt général. Au fil des décisions, ce dernier critère semble prendre de plus en plus d'importance, au détriment des autres. C'est ainsi que la Cour européenne insiste désormais sur le fait que la princesse est une personne publique, et qu'elle ne peut prétendre à une protection de sa vie privée identique à celle dont peut se prévaloir le simple quidam.

Cette évolution devra sans doute être confirmée. La Cour, en effet, ne manque pas d'insister sur la spécificité de ces affaires von Hannover, la requérante essayant "souvent par voie judiciaire, de faire interdire la publication dans la presse de photos sur sa vie privée". De là à penser que les recours de la princesse sont considérés comme quelque peu excessifs... d'autant que nul n'ignore, et surtout pas la Cour, que les photos de famille sont aussi une activité fort lucrative. Certains n'hésitent pas à les vendre fort cher à des tabloïds, pour ensuite demander des dommages intérêts considérables à d'autres tabloïds qui les ont publiées sans autorisation. Autrement dit, on fait payer ceux qui veulent bien les acheter, et aussi ceux qui ne veulent pas. L'évolution jurisprudentielle est peut-être indirectement le résultat de ce type de pratique.

Sécurité et sûreté : les joyeux contresens de Christian Estrosi

L'émission d'Yves Calvi, "Mots Croisés" était consacrée le 23 septembre 2013 à la légitime défense, après le fait divers qui a vu un bijoutier tuer un jeune homme qui venait d'attaquer violemment son magasin. Christian Estrosi, député-maire de Nice, a commencé par prendre à témoin Marion Maréchal-Le Pen :" Vous êtes parlementaire comme moi. Nous connaissons le droit (...)". Ce fin juriste a ensuite déclaré de manière péremptoire : "Je suis un héritier de la révolution de 1789, celle des droits de l'homme et du citoyen, qui consacre la sécurité comme la première des libertés". Sur le plateau, personne n'a réagi, ni la magistrate représentant le syndicat de la magistrature, ni le Grand Criminologue, sans lequel il est désormais impossible de parler de délinquance. 

Et pourtant...Aucun des dix-sept article de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ne mentionne un quelconque droit à la sécurité. L'origine de ce contresens, fréquent chez les étudiants, réside dans une confusion avec le principe de sûreté. La serrure de sûreté n'a t elle pas pour fonction d'assurer la sécurité ? Sans doute, mais l'analyse juridique n'a rien à voir avec les serrures, et la sûreté n'est pas synonyme de la sécurité. 

Sûreté et sécurité

La sûreté se définit très simplement comme l'état de la personne qui n'est ni arrêtée ni détenue, et qui jouit de sa liberté d'aller et de venir. Toute conception libérale de l'Etat exige ainsi le respect du principe de sûreté. Les auteurs de la Déclaration l'avaient parfaitement compris, qui, pour en finir avec une époque dominée par les lettres de cachets et les procès dépourvus des garanties les plus élémentaires des droits de la défense, ont fait de la sûreté un des "droits fondamentaux et imprescriptibles de l'homme" (art. 2). 

Mais sa seule consécration n'est pas suffisante, et la garantie du principe de sûreté repose le respect  des procédures et de l'égalité devant la loi : "Nul ne peut être accusé, arrêté, détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites" (art. 7). De fait, la sûreté n'a rien à voir avec la sécurité matérielle des individus, mais seulement avec leur sécurité juridique. Elle se rapproche de la notion d'Habeas Corpus développée au Royaume Uni, et impose l'intervention du juge judiciaire pour protéger la liberté individuelle des personnes et empêcher toute arrestation arbitraire (art. 66 de la Constitution).

Cette définition est admise dans l'ensemble des pays du Conseil de l'Europe. L'article 5 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme énonce ainsi que "tout personne a droit à la liberté et à la sûreté". Elle dresse ensuite la liste des atteintes licites au principe de sûreté comme la garde à vue, l'emprisonnement après condamnation par un juge pénal, la détention de certaines personnes considérées comme dangereuses pour elles-mêmes ou pour les autres, ou encore celle des étrangers contre lesquels une procédure d'éloignement est en cours. 

Le droit positif ignore donc toute confusion entre sûreté et sécurité, confusion qui n'existe que dans l'esprit de M. Estrosi et de ceux qui cherchent un fondement constitutionnel destiné à légitimer une politique sécuritaire.

Assiette révolutionnaire. Nevers 1789

Un droit purement déclaratoire

Doit-on en déduire que le droit à la sécurité n'existe pas ? Sur le plan formel, le législateur l'a consacré à plusieurs reprises depuis la loi du 21 janvier 1995 qui affirme avec solennité que "la sécurité est un droit fondamental", formulation reprise par les lois du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne et du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure. Ces multiples occurrences législatives du droit à la sécurité ont un caractère quelque peu incantatoire, car le contenu de ce droit n'est pas défini. S'il a une existence formelle, il est dépourvu de contenu matériel. Quoi qu'il en soit, il n'a jamais permis de fonder des prérogatives particulières au profit des citoyens, et surtout pas le droit de porter des armes ou de se faire justice soi même. Tout au plus est-il invoqué pour justifier certaines politiques publiques, comme celle visant à inciter les collectivités à investir dans des systèmes de vidéoprotection.

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, n'a jamais consacré le droit à la sécurité comme un droit constitutionnel. Dans une décision du 22 juillet 1980, il a mentionné "la sécurité des personnes et des biens" comme un "principe de valeur constitutionnelle", formulation très prudente qui a simplement permis en l'espèce de justifier une limitation du droit de grève sur des sites où sont entreposés des matières nucléaires. On le constate, la sécurité dont il s'agit n'a rien à voir avec la lutte contre la délinquance.

Par la suite, alors même que le législateur avait affirmé, à plusieurs reprises, le caractère "fondamental" du droit à la sécurité, le Conseil constitutionnel, dans une décision du  13 mars 2003, met un frein à cet enthousiasme pour le droit à la sécurité, en affirmant que ces dispositions "ne créent aucun droit nouveau au profit des personnes (...) et qu'elles ne confèrent pas davantage à l'autorité administrative des pouvoirs dont elle ne disposerait pas déjà". Il en conclut qu'elles sont "dépourvues de caractère normatif et ne sauraient donc être utilement arguées d'inconstitutionnalité". L'idée générale est donc que le législateur peut proclamer le droit à la sécurité autant qu'il veut, ces dispositions conservent un contenu purement déclaratoire. Le droit positif est donc bien éloigné de ce qu'affirme Christian Estrosi, qui a sans doute tendance à prendre ses désirs sécuritaires pour des réalités juridiques.

La Scientologie devant la Cour européenne : halte aux recours dilatoires

Les intérêts de la Scientologie à travers le monde sont confiés à une armée d'avocats très bien rémunérés. Ils ont certes pour mission de la défendre lorsqu'elle fait l'objet de poursuites, mais ils utilisent aussi la voie contentieuse à d'autres fins, pour retarder d'éventuelles condamnations et développer des campagnes de communication destinées à montrer que les scientologues sont victimes d'atteintes à leur liberté religieuse. Le combat judiciaire est donc un des multiples outils employés pour affirmer la légitimité d'un mouvement généralement considéré comme sectaire.

L'arrêt rendu le 19 septembre 2013 par la Cour européenne, asbl Eglise de scientologie c. Belgique vise précisément à contester la conformité aux principes fondamentaux du droit pénal d'une procédure engagée par les juges belges pour escroquerie et abus de confiance en 1997. Différentes perquisitions ont eu lieu en septembre 1999 contre le mouvement constitué en droit belge sous forme d'une association sans but lucratif (asbl). Dans les jours qui ont suivi, le juge d'instruction a publié un communiqué de presse, très factuel, précisant qu'aucune inculpation n'avait encore été prononcée. Les médias, de leur côté, ont diffusé des informations de "sources proches du dossier", affirmant que bon nombre d'entreprises commerciales liées à la Scientologie réalisaient de substantiels bénéfices au détriment des adeptes, et que l'église détenait  sur eux des fichiers illégaux. 

Devant ces accusations, la Scientologie a opéré une contre-attaque judiciaire massive, en déposant toute une série de plaintes dirigées contre le ministère public belge. Il est d'abord accusé d'avoir violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, garantissant le droit à un juste procès. Le procureur se voit en effet reproché  d'avoir fait connaître son opinion sur les faits imputés au mouvement sectaire, avant que le réquisitoire ait été présenté. Il est aussi accusé d'avoir porté atteinte à la présomption d'innocence garantie par l'article 6 § 2 de la Convention, puisque des éléments du dossier ont été transmis aux médias.

Le Livre de la Jungle. Walt Disney. 1967

L'irrecevabilité de fond

La Cour européenne ne rejette pas les moyens au fond, mais déclare, à l'unanimité, la requête irrecevable. On pourrait s'en étonner, dès lors que le droit français ne connaît que les irrecevabilités de forme, mais le droit de la Convention européenne connaît aussi une irrecevabilité pour "défaut manifeste de fondement" (art. 35 § 3 a). Elle ne vise pas seulement les requêtes que l'on pourrait qualifier de fantaisistes mais celles qui, "à la suite d'un examen préliminaire de son contenu, ne révèle aucune apparence de violation des droits garantis par la Convention, de sorte que l'on peut la déclarer irrecevable d'emblée". 

Le droit à un juste procès et la procédure globale

Une grande part des déclarations d'irrecevabilité de ce type concernent des requêtes invoquant, comme c'est le cas dans l'affaire asbl Eglise de Scientologie c. Belgique, une violation de l'article 6 § 1. En effet, le droit à un procès équitable ne vise que la régularité de la procédure contentieuse, la manière dont le juge interne a respecté l'égalité entre les parties tout au long de l'affaire, jusqu'à la décision finale. Il s'agit donc d'une appréciation globale, principe acquis avec la décision Star Epilekta Gevmata et a. c. Grèce du 6 juillet 2010.

Dans l'affaire asbl Eglise de Scientologie c. Belgique, la Cour rappelle donc, logiquement, que l'équité de la procédure ne peut s'apprécier que dans son ensemble, une fois que les juges internes ont statué définitivement sur l'affaire (par exemple : CEDH 2 mars 2000, Beljanski c. France). En l'espèce, la Cour européenne est saisie alors que les décisions de justice relatives aux recours de la Scientologie ne sont toujours pas intervenues. La globalité de la procédure ne peut donc être appréciée au regard de l'article 6 § 1 de la Convention.

La présomption d'innocence : cherchez la preuve 

En ce qui concerne la présomption d'innocence, garantie par l'article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour reconnaît qu'une telle atteinte peut être le fait des autorités publiques et judiciaires d'un Etat. Que leurs propos soient ou non repris dans la presse est sans effet sur leur responsabilité en matière de présomption d'innocence. En revanche, ces propos doivent effectivement "donner à penser qu'une autorité de ce type considère l'intéressé comme coupable, alors qu'il n'a pas été définitivement jugé tel". De fait, les autorités de l'Etat doivent rechercher un équilibre entre la nécessaire information du public sur les enquêtes en cours et la réserve que commande le respect de la présomption d'innocence (CEDH, 10 février 1995, Allenet de Ribemont c. France).

En l'espèce, la Scientologie n'invoque qu'un communiqué de presse anodin qui se borne à affirmer qu'il y a effectivement eu des perquisitions dans ses locaux. Pour le reste, elle se fonde sur les articles de presse qui mentionnent des "sources proches de l'enquête", sans qu'il soit possible de déterminer si ces sources existent. Les auteurs d'éventuelles atteintes à la présomption d'innocence seraient donc les journalistes auteurs des articles, mais certainement pas les membres du parquet auxquels sont attribués des propos dont il est impossible de prouver qu'ils les ont tenus. Très logiquement, la Cour décide donc que "cette partie de la requête est manifestement mal fondée".

La décision repose sur l'articulation entre un champ d'application très large des conditions d'irrecevabilité devant le Cour européenne, et l'analyse de la procédure dans sa globalité. A ce titre, elle n'emporte aucune réelle rupture jurisprudentielle. Elle conduit cependant à une décision très sévère qui prend l'allure d'un avertissement à la Scientologie et à l'armée d'avocats qui travaillent à protéger ses intérêts. Certes, il n'existe pas au sens formel, de sanction pour recours abusif devant la Cour, mais les recours dilatoires ou purement médiatiques risquent de se retourner contre ceux qui les introduisent. C'est sans doute le message subliminal de la Cour.

Le "Like" sur Facebook protégé par le 1er Amendement

Y a t il un degré plus sommaire dans l'expression que le "like" sur Facebook ? Pour ceux qui ne sont pas encore familiarisés avec ce réseau social, il s'agit pour le lecteur de cliquer sur un bouton "like" traduit par "j'aime" dans la version française, lorsqu'un message, un site ou une page suscite son intérêt ou son adhésion. La photo du petit dernier ? On clique sur "j'aime". La recette du boudin aux pommes ? On reclique. Le jeu "Candycrush" ? On reclique. La page de soutien au bijoutier de Nice ? On reclique. Et ainsi de suite. Une foule d'internautes s'imagine ainsi qu'elle donne son opinion, de la même manière qu'elle choisit des "amis" qu'elle ne connaît pas.

En l'occurrence, nous évoquons les "like" et non pas les "j'aime", car ce fameux clic vient de faire l'objet d'une décision rendue par un juge américain de la Cour d'appel fédérale de Virginie (4è circuit). Il était confronté à un litige du travail, six adjoints du shérif de Hampton ayant cliqué sur le "like" de la page Facebook de son adversaire aux élections. Une fois sa réélection acquise, le shérif avait licencié les intéressés, considérant que cette mention sur Facebook était un acte déloyal.

Dans une première décision rendue par le juge de district Jackson en avril 2012, ce dernier avait considéré que le simple clic "like" n'emportait aucun "actual statement", contrairement au "commentaire" édité sur Facebook et qui lui suppose une expression formelle, même en quelques mots. Le premier était donc, aux yeux du juge de première instance, un "insufficient speech to merit constitutional protection". Traduit en français, cela signifie que le "like" n'a pas un contenu informationnel suffisant pour justifier une garantie constitutionnelle. Un tel raisonnement conduit ainsi à dissocier l'expression sur Facebook, entre ce qui relève du discours structuré, même très bref, et ce qui doit être rattaché à un vague témoignage de satisfaction.

Le "Like" et le "Symbolic Speech"

Le Juge William B. Traxler Jr annule la décision du Juge Jackson. A ses yeux, le "like" relève de la liberté d'expression, même s'il s'agit d'une expression ni verbale, ni écrite. A ce titre, sa position repose sur la jurisprudence relative au "Symbolic Speech" qui considère que le simple fait de manifester son opinion, soit dans la rue, soit en brûlant un drapeau, soit encore en cliquant sur "Like" doit être protégé par le Premier Amendement. Peu importe que l'expression soit sommaire, car le juge n'a pas à apprécier la qualité de cette dernière.

En l'espèce, il s'agit d'affirmer son soutien à une campagne électorale en cours, et le clic prend une réelle signification. Il n'y a donc pas de différence, au regard de la garantie constitutionnelle, entre le fait de cliquer sur "Like" ou celui de taper un message de soutien en quelques mots.

La solution a le mérite d'être simple, même si ses conséquences sont, pour le cas d'espèce, loin de l'être. En effet, le juge considère que le shérif auteur du licenciement bénéficie de l'immunité financière accordée par le 11è Amendement. aux autorités des Etats fédérés. En clair, l'Etat de Virginie devra sans doute réintégrer les requérants dans leurs fonctions, mais le shérif ne sera pas personnellement tenu de les indemniser pour le dommage subi.

Le droit français

Les juges français n'ont pas encore eu à connaître de la mention "j'aime" et ne se sont donc pas posé la question de savoir si elle relève, ou non, de la liberté d'expression. Dans le domaine de l'utilisation de Facebook en matière de droit de travail, la jurisprudence se montre très nuancée. Ainsi,  le 10 avril 2013, la Cour de cassation a opéré une distinction subtile, pour déterminer si une injure écrite sur le "mur" de Facebook est de nature publique ou privée. Si la page Facebook est ouverte à tous, l'injure est publique, si elle n'est accessible qu'à un petit nombre d'"amis" réunis par une "communauté d'intérêt", l'injure est privée. Cela semble très simple, mais dans la réalité, beaucoup d'internautes ont un compte Facebook officiellement accessible aux seuls "amis", mais toute personne qui le demande est immédiatement considérée comme un "ami". Quant à la notion de "communauté d'intérêt", le moins que l'on puisse dire est qu'elle n'est pas limpide.

De la distinction entre les "j'aime"

La jurisprudence américaine repose sur le libéralisme, et sur une conception traditionnellement très étendue de la liberté d'expression. Sur ce point, elle pourrait être une inspiration fort utile lors des litiges qui se multiplient sur l'utilisation de Facebook dans les relations de travail.

Il n'en demeure pas moins qu'il est bien difficile de poser un principe général dans ce domaine. Le bouton "J'aime", comme son homologue américain "like" est largement utilisé à des fins publicitaires et de marketing commercial. Il est désormais possible, on n'arrête pas le progrès, d'acheter des "j'aime" dans le but de développer la diffusion d'une page. Un site propose ainsi un paquet de 30 000 "Like" pour 149 euros, et certains estiment que le soutien massif au bijoutier de Nice s'explique par le recours à ce genre de commerce. Dans ce cas, la question reste posée du titulaire de la liberté d'expression. S'agit-il du robot à l'origine de la création d'une identité fictive ? Certainement pas, car les robots ne sont pas titulaires du droit, du moins pas encore. S'agit-il de la personne qui a acheté les identités fictives ? Théoriquement oui, mais est ce réellement satisfaisant d'accorder un droit à quelqu'un qui se cache et dont le but est de tromper les internautes ? On le voit, les problèmes juridiques posés par le "j'aime" de Facebook ne font que commencer.

Facebook 4 Th Circuit

Le Québec entre laïcité et communautarisme

Nos amis québécois sont souvent présentés comme étant le produit d'une double culture, à la fois française et américaine du Nord. Ce lieu commun trouve aujourd'hui un écho particulier dans le débat sur la laïcité qui agite le Québec. Le Premier ministre Pauline Marois, leader du Parti Québécois (PQ), a en effet rendu publique le 10 septembre 2013 une "Charte des valeurs québécoises".

Le débat sur l'accommodement raisonnable

Ce texte est le résultat d'un long débat sur la notion d'"accommodement raisonnable", notion employée par la Cour Suprême québécoise, qui désigne une autorisation jurisprudentielle d'assouplir une norme obligatoire, dans le but de ne pas créer de discrimination sexuelle, ethnique ou religieuse. C'est sur le plan religieux que les "accommodements raisonnables" ont été le plus invoqués, chaque communauté s'efforçant d'obtenir un droit spécifique, distinct du droit commun québécois.

En 2006, dans un arrêt Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, la Cour Suprême autorise ainsi un jeune sikh à se rendre au collège avec un "kirpan", c'est à dire un poignard porté par les plus religieux des sikh. La Cour déroge ainsi à l'interdiction de porter une arme dans les établissements secondaires, dans le but de lutter contre l'affreuse discrimination dont l'enfant est l'objet en ne pouvant venir armé à l'école. Il est vrai que le juge, dans sa grande prudence, a exigé que le couteau soit rangé dans un fourreau de bois et placé à l'intérieur d'un sac cousu de manière à ne pas être ouvert.

Cette jurisprudence illustre parfaitement la diversité des revendications en matière d'accommodement raisonnable. La communauté juive hassidique d'Outremont, à Montréal a obtenu de la Cour supérieure du Québec la mise en place, au dessus de la ville, d'un "érouv", sorte de clôture symbolique qui délimite une zone de pratique religieuse. Elle a également invoqué l'accommodement raisonnable lorsqu'elle a demandé, et obtenu, la pose, à ses frais, de vitres teintées à une salle de sport de la même ville, au motif que leurs enfants pouvaient voir des femmes dans une tenue jugée indécente.

De leur côté, les musulmans ont considéré comme un accommodement raisonnable le fait de venir prier dans une cabane à sucre, lieu traditionnellement consacré à la fabrication du sirop d'érable et aux fêtes qui l'accompagnent. Le propriétaire de la cabane a préféré céder devant la foule des fidèles et a donc demandé aux amateurs de sirop d'érable de vider les lieux, suscitant un large débat au Québec.

Enfin, les catholiques, qui ne sont pas en reste, refusent toute intervention législative dans le programme d'instruction religieuse des écoles privées sous contrat. Depuis 2008, tous les élèves du Québec, qu'ils étudient dans le secteur public ou privé, peuvent suivre un cours facultatif d'"éthique et culture religieuse", que les établissements catholiques refusent d'assurer, préférant évidemment le catéchisme. Là encore, ils invoquent comme accommodement raisonnable le fait de refuser l'intervention de l'Etat dans les programmes des établissements de caractère confessionnel.

On s'en doute, toutes ces revendications sont largement médiatisées et la querelle des "accommodements raisonnables" s'est développée au Québec, personne n'étant d'accord sur ce qui est raisonnable, ou pas. C'est l'ampleur de ce débat qui a finalement suscité la présente Charte.

Gilbert Bécaud. Charlie. 1971

 L'adoption du principe de laïcité à la française

Sur le fond, la Charte ressemble beaucoup au droit français. On y trouve consacré le principe de neutralité de l'Etat, qui se traduit notamment par l'interdiction du port de signes religieux pour tous les agents publics. Figure également l'obligation de circuler "le visage à découvert lorsqu'on donne ou on reçoit un service de l'Etat". Observons que cette interdiction de se couvrir le visage ne concerne pas, comme en France, l'ensemble de l'espace public, mais seulement les services publics, y compris ceux chargés de la petite enfance. Toutes ces mesures sont présentées comme reposant sur la séparation des églises et de l'Etat, déjà engagée au Québec depuis une cinquantaine d'années.

On le constate, l'essentiel du texte est directement inspiré du droit français et du principe de laïcité, tel qu'il existe dans notre pays. La laïcité est considérée comme le moyen de rétablir l'unité au sein d'une société québécoise fortement divisée après le débat sur les accommodements raisonnables. Comme en droit français, la laïcité est perçue comme l'instrument juridique de la cohésion nationale. La liberté religieuse doit ainsi s'exercer dans la sphère privée et ne pas être un facteur de division de la société.

On comprend que le projet émane d'un gouvernement souverainiste, soucieux de protéger l'unité québécoise face à une idéologie anglo-saxonne, largement relayée au Canada dans les provinces anglophones, qui repose sur un traitement communautariste des différentes religions. Considéré sous cet angle, le repli communautaire constitue la négation même de la volonté de vivre ensemble, qui caractérise le sentiment d'appartenance à une même nation. 

La laïcité, produit d'exportation

Conformément à une pratique de démocratie participative au Québec, la Charte est diffusée sur internet, et les québécois ont la possibilité de donner leur avis sur le texte, par une "participation citoyenne". C'est seulement à l'issue de cette procédure consultative que la Charte deviendra un projet de loi.

La laïcité à la française, si souvent critiquée, n'est sans doute pas un si mauvais système. Il s'exporte en effet dans des pays qui constatent l'échec des politiques communautaristes et qui  le considèrent comme un moyen de rétablir l'unité et le consensus social. Alors que certains, en France, revendiquent précisément une approche communautariste des religions, la Charte québécoise témoigne de l'échec du telle approche et de la nécessité de persévérer dans le choix d'une société laïque.