La GPA devant la Cour de cassation : immobilisme jurisprudentiel

Le vendredi 13 septembre 2013 n'est sans doute pas un jour de chance pour les enfants nés à l'étranger à la suite d'une convention de gestation pour autrui (GPA). La première chambre civile de la Cour de cassation a en effet rendu deux décisions dont il convient d'observer d'emblée qu'elles ne portent pas sur la légalité d'une telle convention que le droit positif considère comme parfaitement illégale. Elles portent sur la transcription sur le registre de l'état-civil français de l'acte de naissance d'enfants nés d'une GPA à Mumbay (Inde), des jumeaux nés en avril 2010 pour M. B. et une petite fille née en juillet 2009 pour M. F. Dans les deux cas, la Cour refuse purement et simplement cette transcription et va même jusqu'à annuler la reconnaissance de paternité de M. F. considérée comme frauduleuse.

Certains commentateurs ont déjà présenté ces décisions comme une sorte de camouflet infligé à la circulaire Taubira du 25 janvier 2013. L'analyse n'est pas si simple, car la circulaire a un objet différent de celui des décisions rendues par la Cour de cassation. En revanche, les raisonnements tenus sont parfaitement contradictoires.

Une étrange situation juridique

L'objet de la circulaire Taubira est de permettre la délivrance d'un certificat de nationalité française

aux enfants nés à l'étranger d'un parent français ayant "vraisemblablement" eu recours à une procréation médicalement assistée (PMA) ou à une GPA. Dès lors qu'est établi un lien de filiation entre l'enfant et un ressortissant français, lien établi par un acte d'état civil licite dans le droit du pays concerné, il est donc possible d'obtenir un certificat de nationalité. La circulaire repose ainsi sur l'intérêt supérieur de l'enfant : quelles que soient les conditions de sa naissance, même illicites au regard du droit français, il doit pouvoir être citoyen français, comme l'un au moins de ses parents.

Les présentes décisions de la Chambre civile portent, quant à elles, sur la transcription de l'état-civil et non pas sur la nationalité, et reposent sur un raisonnement rigoureusement inverse. Alors que la circulaire Taubira écarte la convention de GPA, la cour de cassation la considère comme une sorte de péché originel, un acte qui empêche l'enfant d'avoir le même statut juridique que tous les autres enfants nés d'au moins un parent français. Il se retrouve ainsi dans une situation ubuesque : il peut voir reconnaître sa nationalité française, mais sa filiation ne peut pas être établie en droit français.

"Fraus omnia corrumpit"

La Cour de cassation s'appuie sur un raisonnement à la fois simple et implacable qu'elle avait déjà développé dans la célèbre affaire Mennesson du 17 décembre 2008. Dès lors que la naissance est l'aboutissement d'un processus frauduleux comportant une convention de GPA, tous les actes qui en résultent sont entachés d'une nullité d'ordre public. Les juges invoquent ainsi l'article 16-6 du code civil portant sur l'indisponibilité du corps humain et l'article 16-9 qui énonce que ces dispositions sont d'ordre public.

Cette sévérité résulte d'une application rigoureuse de l'adage "Fraus omnia corrumpit", depuis longtemps intégré dans la jurisprudence de la Cour de cassation, et qui lui permet de prononcer la nullité de tous les actes issus d'une fraude. Le problème est tout de même que la fraude, qu'elle soit civile ou pénale, se définit par la volonté de nuire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les parties à un contrat de gestation pour autrui n'ont pas réellement le désir de nuire à qui que ce soit, seulement celui de mettre un enfant au monde.

L'intérêt supérieur de l'enfant ? 

Certes, nul ne conteste que la GPA n'est pas conforme à l'ordre public français. Mais que devient l'intérêt supérieur de l'enfant ? Il n'est tout simplement pas pris en compte par la Cour de cassation : "En présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ne sauraient être utilement invoqués". L'analyse suscite une certaine perplexité, car la Cour affirme que les dispositions législatives du code civil l'emportent sur celles des traités internationaux.

Ce refus d'examiner l'intérêt supérieur de l'enfant est d'autant plus surprenant que, dans sa décision du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous, le Conseil constitutionnel a énoncé une réserve d'interprétation dont tout le monde se souvient. Il a en effet estimé que l'alinéa 10 du Préambule de 1946 qui énonce que "la Nation assure à l'individu et à la famille le conditions nécessaires à leur développement" devait s'entendre comme imposant le respect de l'intérêt de l'enfant pour toute procédure d'adoption. Certes, l'adoption n'est pas la GPA, mais il n'en demeure pas moins que l'intérêt supérieur de l'enfant dispose maintenant d'un fondement constitutionnel qui devrait s'imposer aux juridictions.

L'intérêt de l'enfant aurait pourtant mérité qu'on s'y attarde. Que va devenir la petite fille aujourd'hui âgée de quatre ans et qui se voit privée du lien de filiation avec M. F. ? Elle dispose actuellement d'un état civil indien, mais sa filiation paternelle est inopposable en France. Doit-elle résider en Inde, auprès de sa mère dont on nous dit qu'elle est "d'origine extrêmement modeste", et qui a mené à bien une grossesse pour le compte d'autrui ?  Ces enfants sont-ils responsables des conditions illicites de leur gestation, au seul regard du droit français. La cour reste muette sur ces points, car, à ses yeux, le caractère frauduleux du recours à la GPA suffit à fonder la nullité de tous les actes qui ont suivi.

Et maintenant ?

Que va t il se passer, maintenant que la Cour de cassation a soigneusement bloqué toute possibilité

Claire Bretécher. Le destin de Monique. 1983

d'évolution jurisprudentielle ?

Du côté des pouvoirs publics, on peut envisager le recours à la voie législative pour autoriser formellement la transcription dans les registres français de l'état civil de l'acte de naissance des enfants que l'on soupçonne d'être nés par une convention de gestation pour autrui. Le problème est évidemment de nature politique, car on imagine facilement les hurlements de ceux qui manifestaient à grand bruit contre le mariage pour tous.

Si le gouvernement écarte la voie législative, les intéressés devront se tourner vers la Cour européenne des droits de l'homme. Elle seule pourra exercer son contrôle au regard de l'intérêt de l'enfant et du droit au respect de la vie privée de ceux qui sont allés à l'étranger pour profiter d'un système juridique plus favorable. Peut-être songera t elle alors que le droit français est beaucoup plus indulgent à l'égard de ceux qui transfèrent leur fortune dans des paradis fiscaux qu'à l'égard de ceux qui vont faire des enfants dans des "paradis de mères porteuses" comme les Etats Unis ou l'Inde. Les premiers sont invités gracieusement à rapatrier leur argent, les seconds n'ont pas le droit de rapatrier leurs enfants.

Le registre des baptêmes, un fichier comme un autre

La Cour d'appel de Caen a rendu, le 10 septembre 2013, une décision portant sur une demande de radiation du registre des baptêmes. La rareté même d'un tel contentieux ne peut qu'attirer l'attention.

Le requérant, qui se revendique comme libre-penseur, a été baptisé à l'âge de deux jours, le 11 août 1940, par le curé de Fleury (Manche). En 2001, il a demandé au curé de cette ville et à  l'évêque de Coutances et Avranche, en sa qualité d'administrateur diocésain, que la mention "a renié son baptême par lettre datée du 31 mai 2001" soit portée sur le registre des baptêmes au regard de son nom. Il a immédiatement obtenu satisfaction. Huit années plus tard, ayant presque atteinte les soixante-dix printemps, le requérant demande cette fois l'effacement pur et simple de la mention de son baptême. Le tribunal de Coutances, dans un jugement d'octobre 2011, lui a donné satisfaction et a ordonné cet effacement. C'est précisément ce que conteste l'évêque, d'autant que l'association diocésaine était condamnée aux dépens. Ajoutons, et c'est d'ailleurs quelque peu surprenant, que le Procureur général près la Cour d'appel de Caen s'est joint à l'appel, sans que l'on puisse comprendre exactement quel est son intérêt dans l'affaire. 

Quoi qu'il en soit, la Cour d'appel annule le jugement du tribunal de Coutances, et fait observer que la liberté du requérant "de ne pas appartenir à la religion catholique est respectée" par la seule mention portée sur le registre des baptêmes, "sans qu'il y ait lieu à effacement ou correction supplémentaire du document litigieux".

Pour parvenir à cette solution, la Cour d'appel examine successivement les deux moyens invoqués par le requérant.

La violation de la vie privée

Celui-ci invoque d'abord une violation de l'article 9 du code civil, c'est à dire une atteinte à sa vie privée. Le tribunal de Coutances s'était appuyé sur cet argument, et avait considéré que la célébration du baptême relève de la vie privée. A ses yeux le registre délivre donc une information personnelle sur l'individu qui doit être protégée par l'article 9 du code civil. 

La Cour d'appel adopte la position inverse. Pour elle, la célébration d'un baptême constitue un évènement public, et le registre se borne à mentionner l'identité du baptisé, de ses parents, de ses parrain et marraine. En soi, ces mentions ne révèlent rien sur la pratique religieuse de l'intéressé, mais se bornent à mentionner un évènement qui s'est déroulé alors qu'il était un nourrisson âgé de deux jours. Cette mention d'un évènement religieux n'implique évidemment aucune volonté de discrimination à son égard. On doit d'ailleurs observer que cette célébration n'est évidemment pas le choix de l'enfant, mais celui de ses parents, et que leur volonté doit aussi être respectée.

Quant à la communication des informations portées sur le registre, elle n'emporte pas davantage atteinte à la vie privée, dès lors que ces éléments ne sont pas communicables à tous, mais seulement aux ministres du culte et à l'intéressé, s'il en fait la demande. Les tiers n'y ont en principe pas accès.

Le Parrain. Francis Ford Coppola 1972

L'accès aux fichiers

Ceci nous amène au second moyen développé par le requérant, qui invoque la non conformité du registre des baptêmes à la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Rappelons à ce propos, car on n'a désormais que très rarement l'occasion de le faire, que ce texte s'applique aussi aux fichiers non informatisés, et donc à un registre comportement des données nominatives comme le registre des baptêmes.

Il est vrai qu'un tel registre conserve des données relatives à l'appartenance d'une personne à une religion et qu'il s'agit donc bien de données à caractère personnel au sens de la loi du 6 janvier 1978. Dans ce domaine, la collecte et la conservation des données doivent respecter quelques grands principes.

Le premier d'entre eux est la loyauté, ce qui signifie que les informations ne peuvent être collectées à l'insu des intéressés. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque les parents du requérant ont, au contraire, souhaité que son nom figure sur le registre des baptêmes.

Le second est le principe de finalité qui veut que les données conservées doivent être strictement conformes à l'objet du fichier. L'inscription sur le registre des baptêmes a pour objet d'informer les membres du clergé du fait qu'une personne est baptisée, notamment lorsque l'intéressé souhaite ensuite, par exemple, la célébration d'un mariage religieux. Il ne s'agit, en aucun cas, d'en déduire une quelconque participation à une communauté paroissiale ou d'utiliser le fichier à des fins de prosélytisme. La loi du 6 janvier 1978 prévoit d'ailleurs expressément le cas des données conservées par les organismes religieux à but non lucratif, qui ne doivent pas être communiquées à des tiers, sauf consentement de l'intéressé. Le registre des baptêmes ne fait pas exception à cette règle, et la diffusion des données aux tiers, dans le cas du requérant, est de son propre fait, puisqu'elle résulte du contentieux dont il a pris l'initiative.

Le troisième principe enfin est celui de la pertinence et de l'exactitude des données stockées. Le registre des baptêmes ne conserve que le minimum des informations utiles pour savoir qu'une personne a été baptisée. L'intéressé peut d'ailleurs, comme l'a fait le requérant, demander l'ajout d'une mention selon laquelle il a renié son baptême. Sur ce point encore, le registre des baptêmes est donc conforme à la loi.

Le registre des baptêmes de la paroisse de Fleury est donc un fichier comme les autres, et un fichier licite. Il n'est que le reflet d'une situation à une date donnée, et, à ce titre, il a aussi une valeur d'archive. Il ne donne aucune information sur la pratique religieuse du requérant, mais seulement sur la démarche de ses parents qui, en 1940, ont souhaité le faire baptiser. Leur acte de volonté a existé, même si leur fils a ensuite renié cette appartenance religieuse, ce qui est son droit le plus strict. Mais il n'est pas en mesure de réécrire une histoire qui ne lui appartient pas.

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La fiabilité des statistiques de la délinquance, éternel débat ?

Le Figaro, dans ses deux parutions du 9 et du 10 septembre 2013 engage une campagne centrée sur la hausse des statistiques de la délinquance. Observons à ce propos que ces chiffres ont été connus en juillet, mais que le journal a préféré attendre septembre pour livrer son analyse, probablement parce que leur exploitation politique rencontre davantage d'audience en cette période de rentrée.

L'objet est, on s'en doute, de montrer que les atteintes aux personnes et aux biens ont augmenté depuis l'alternance de 2012, pendant que diminuaient les poursuites contre les étrangers se maintenant irrégulièrement sur le territoire. Derrière les chiffres, un discours subliminal : la population n'est plus en sécurité, et cette situation est liée à la présence des étrangers en situation irrégulière. Et tout ça, c'est la faute à Manuel Valls et à François Hollande.

Impossible comparaison

L'utilisation politique des chiffres de la délinquance n'est pas nouvelle, et c'est bien là le problème. Dans son excellent article paru sur son blog, Laurent Borredon, journaliste chargé des questions de sécurité au Monde, se livre à une analyse rigoureuse des chiffres et montre que les changements intervenus dans les modalités d'établissement de ces statistiques rendent pratiquement impossible toute comparaison entre la période juin 2011/juin 2012 et la période juin 2012/juin 2013.

Pulsar

Au début 2012, la gendarmerie a adopté un nouveau logiciel de statistiques, dénommé "Pulsar". Il lui permet d'enregistrer tous les faits, alors qu'auparavant elle ne disposait pas, contrairement aux forces de police, de main-courante informatisée. Le résultat a été, par exemple, une hausse annuelle de 114,5 % des violences à enfants et de 73 % des harcèlements sexuels contre des mineurs. Or les chiffres de ces mêmes infractions étaient, sur la même période, parfaitement stables en zone police. Doit-on en déduire que les habitants des zones rurales sont brutalement devenus de dangereux pervers ? Certainement pas. On peut simplement penser que les gendarmes ont réintégré dans le système des faits délictueux qui étaient auparavant passés sous silence.

Hergé. L'étoile mystérieuse. 1942

Une pratique de dissimulation

Il faut le reconnaître, ces faits oubliés des statistiques arrangeaient bien les affaires de Nicolas Sarkozy et de Claude Guéant, présentés comme ceux qui étaient parvenus, grâce à une politique sécuritaire parfaitement assumée, à juguler la délinquance. Souvenons-nous qu'en septembre 2011, les mêmes gendarmes ont reçu une note de leur Directeur général de l'époque, leur demandant de "combattre la tendance haussière actuelle" et de "viser un bilan favorable de l'évolution de la délinquance en 2011". Si l'on considère ces pratiques, dont on peut penser qu'elles n'étaient pas très différentes dans la police nationale, on peut estimer que les chiffres de 2013 ne reflètent nullement une hausse massive de la délinquance, dès lors que ceux de 2012 avaient été artificiellement minorés.

Derrière le débat actuel s'en cache cependant un autre,  nettement moins conjoncturel, portant sur la fiabilité de l'établissement et de la présentation des statistiques de la délinquance. Ces dernières sont exploitées par l'Observatoire national de la délinquance et de la réponse pénale (ONDRP). Créé en 2003, il est rattaché à l'Institut national des hautes études de la sécurité et la justice (INHESJ), établissement public placé sous la tutelle du ministre de l'intérieur jusqu'en 2009, puis du Premier ministre depuis cette date. 

La suspicion à l'égard de l'ONDRP

Or l'ONDRP demeure une institution contestée. Jusqu'en 2012, son conseil d'orientation, censé garantir cette indépendance, était présidé par Alain Bauer, alors très proche de Nicolas Sarkzoy, qui l'avait d'ailleurs nommé à cette fonction. Inutile de dire que cette situation jetait une certaine suspicion sur l'indépendance de l'institution. 

Doit on aujourd'hui oublier ces craintes, dès lors que l'INHESJ est, en principe, détaché institutionnellement du ministère de l'intérieur et qu'Alain Bauer a démissionné de sa fonction après l'élection de François Hollande ? Non, car ces évolutions demeurent parfaitement cosmétiques. L'INHESJ est toujours dirigé par un commissaire, ancien des syndicats de police, et auteur de plusieurs ouvrages écrits avec Alain Bauer. Ce dernier fait d'ailleurs toujours partie de son conseil d'administration, pourtant renouvelé en avril 2013. Quant à l'ONDRP, il est toujours dirigé par un proche d'Alain Bauer, également auteur de plusieurs livres écrits avec lui, même si son conseil d'orientation est désormais dirigé par un représentant de l'INSEE.

Certes, il ne faut pas faire peser sur l'ONDRP l'intégralité de la responsabilité des manipulations qui ont affecté les statistiques de la délinquance jusqu'en 2012. Mais force est de constater que cette structure n'a pas fait l'objet d'une réforme en profondeur. Si Alain Bauer s'est officiellement retiré d'un poste trop visible, ses proches demeurent largement présents dans l'institution. La question demeure posée de la spécificité des statistiques de la délinquance ? Pourquoi ne sont elles pas élaborées et analysées par l'INSEE, comme toutes les autres statistiques concernant les activités de l'Etat ? Ce choix d'une institution qui demeure rattachée, au moins par son personnel, au ministère de l'intérieur, et la décision ne pas toucher aux équipes Bauer toujours en place suscitent nécessairement le doute sur les statistiques de la délinquance. Mais peut être le ministère de l'intérieur, qui affirme qu'il n'a aucun lien avec Alain Bauer, va t il engager une réforme réelle des statistiques de la délinquance ?

La contrainte pénale : de quoi parle-t-on ?

Christiane Taubira présente les grandes lignes du projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines, d'abord aux associations de victimes d'infractions le 4 septembre 2013, puis dans les médias, avec notamment sa participation à l'émission Des Paroles et des Actes le 6 septembre. Pour le moment, le débat est centré sur la "contrainte pénale". Pour ses partisans, il s'agit d'un "changement radical de paradigme" (sic), dès lors qu'il y a "rupture avec la référence explicite à l'emprisonnement" (J.C. Bouvier, AJpénal 2013, p. 132). Pour ses adversaires, c'est une peine de substitution destinée à "vider les prisons" (Franz Olivier Giesbert) voire un "message de laxisme pour les délinquants" qui s'accompagnera nécessairement d'une "recrudescence de liberté des voyous (...)" (J.C. Delage, secrétaire général du syndicat de police Alliance).

Cette opposition entre les "sécuritaires" et les "laxistes" n'a rien de bien nouveau, et rappelle les beaux jours du quinquennat Sarkozy. Son risque est de réduire le futur débat parlementaire à cette problématique. Pour essayer de lutter contre une telle simplification, le meilleur remède est encore de savoir de quoi on parle.

Définition de la contrainte pénale

La contrainte pénale est définie dans le projet de loi qui propose l'insertion, dans le code pénal, d'un nouvel article 131-8-2 ainsi rédigé : "La contrainte pénale consiste dans l'obligation pour la personne condamnée d'être soumise, pendant une durée comprise entre six mois et cinq ans et qui est fixée par la juridiction, à des mesures d'assistance, de contrôle et de suivi adaptées à sa personnalité et destinées à prévenir la récidive en favorisant son insertion ou sa réinsertion au sein de la société, tout en respectant certaines obligations ou interdictions justifiées par sa personnalité ou les circonstances de l'infraction".

Cette définition est longue, peut être trop, mais présente l'avantage de mettre en évidence un certain nombre d'éléments qui pourront, ensuite, susciter le débat parlementaire.

Desperate Housewives. Saison 6. Teri Hatcher et Dana Delany 2010

Et pourquoi pas la probation ?

Le plus visible dans le projet de loi réside paradoxalement dans une absence, celle de toute référence à la notion de probation. Or, celle-ci figurait dans le travail de la conférence de consensus qui est directement à l'origine de la réforme, le rapport remis au Premier ministre préconisant la mise en oeuvre d'une "peine de probation". Cette terminologie est également celle adoptée par le Conseil de l'Europe, dans sa recommandation du 20 janvier 2010 "relative à la probation".

Le projet Taubira préfère pourtant se référer à la contrainte pénale, terme également privilégié par le rapport Raimbourg présenté à l'Assemblée nationale en janvier 2013. Il présente un premier avantage d'ordre terminologique, qui est d'éviter toute confusion avec le champ d'intervention des agents de probation, ceux là même qui sont chargés de l'accompagnement et de la prise en charge des personnes condamnées en milieu libre.

Ce choix est d'abord un hommage à l'"inventeur" de cette notion, Pierre-Victor Tournier, dont les travaux en criminologie sont bien connus des spécialistes Celui-ci propose en effet, une peine de "contrainte pénale appliquée dans la communauté". La référence à la "communauté" est, en fait, une forme d'anglicisme inspiré des travaux du Conseil de l'Europe. Dans un pays comme la France qui récuse tout communautarisme, l'idée est tout simplement celle d'une peine effectuée en milieu ouvert, par opposition au milieu carcéral. Pour supprimer toute ambiguïté terminologique, les auteurs du projet ont donc préféré retirer toute référence à cette "communauté", bien étrangère au droit français.

Cet hommage au travail de Pierre-Victor Tournier cache cependant une seconde cause de cette préférence de la "contrainte pénale" au détriment de la "probation :  le champ d'application de la première est bien plus étroit que celui de la seconde. La probation est généralement présentée comme englobant l'ensemble des peines exécutées en dehors des murs d'une prison, dans le but de réinsérer l'auteur de l'infraction dans la société et de contribuer ainsi à la sécurité. L'idée générale est de créer un "désistement" (atrocement aussi appelé "désistance"), c'est à dire un processus par lequel l'auteur d'infraction est conduit, par de multiples leviers, à mettre un terme à ses activités de délinquance. La "contrainte pénale", de son côté, a des ambitions plus modestes même si elles demeurent importantes. Il s'agit de lutter contre la récidive, en sortant la personne du milieu carcéral pour l'exécution de sa peine. La contrainte pénale englobe donc une série d'obligations de comportement mises à la charge de la personne condamnée.

La contrainte pénale "déconnectée" de l'emprisonnement ?

La contrainte pénale se veut donc "déconnectée" de la peine de prison. Elle est prononcée par la juridiction de jugement, en l'occurrence le tribunal correctionnel, puisqu'elle s'applique aux personnes déclarées coupables d'un délit punissable d'une peine inférieure ou égale à cinq années d'emprisonnement. Entendons nous bien, le tribunal correctionnel se borne à condamner à la contrainte pénale, sans plus de précision. Les services pénitentiaires d'insertion et de probation (SPIP) devront ensuite, dans un délai de trois mois, faire ce que les anglo-saxons appellent un "diagnostic à visée criminologique", c'est à dire une enquête prenant en considération l'ensemble du contexte socio-culturel dans lequel évolue le condamné : vie familiale, aptitudes professionnelles, capacités de réinsertion, etc. Ils proposeront ensuite les mesures qui leur paraîtront adaptées au cas particulier et c'est le juge d'application des peines qui décidera du contenu effectif de la contrainte pénale. La plupart des mesures possibles existent déjà dans notre système juridique : obligation de soins, travaux d'intérêt général, obligation de suivre une formation, interdiction de s'approcher de telle ou telle personne ou de tel ou tel lieu etc. (art. 9 du projet de loi).

 

La formule a de quoi séduire, car elle suppose à la fois une véritable individualisation de la peine et un suivi aussi bien pénal que social du condamné. Bien des incertitudes demeurent cependant. 

 

La première est que cette déconnexion avec l'emprisonnement semble assez largement cosmétique. Si l'intéressé ne respecte pas ses obligations, la contrainte pénale pourra être révoquée par le JAP, ce qui signifie en clair que l'intéressé ira tout de même en prison, même s'il est prévu que l'emprisonnement ne pourra excéder la moitié de la durée de la contrainte pénale. D'une manière générale, le JAP pourra choisir d'emprisonner l'intéressé pour une courte période, et de le laisser ensuite sortir, en renforçant les mesures de contrainte. La prison demeure donc une menace réelle, ce qui n'est d'ailleurs pas nécessairement une mauvaise chose, mais ce qui rapproche la contrainte pénale de l'actuel sursis avec mise à l'épreuve. Sur ce plan, les condamnés risquent de ne pas réellement voir la différence entre les deux types de peine.

La seconde incertitude réside, il faut bien le reconnaître, dans la mise en oeuvre concrète de cette peine nouvelle. Elle repose sur une diagnostic individualisé qui est la condition de son succès, mais  qui est aussi l'apanage d'une justice riche, ou au moins dotée de moyens relativement substantiels. Les spécialistes font ainsi observer qu'il y a autant d'agents de probation dans la seule ville de Londres que dans la France entière. Sur ce plan, la réforme ne se limite pas au vote de dispositions introduisant une nouvelle peine dans l'ordre juridique, elle suppose aussi un bouleversement considérable des conditions fonctionnement de l'administration de la justice. Le Parlement ne devra certainement pas oublier cet aspect de la réforme au moment où les débats commenceront.

Droit au nom et non discrimination

Dans son arrêt du 3 septembre 2013 Tuncer Günes c. Turquie, la Cour européenne des droits de l'homme se penche sur le droit des femmes de garder après le mariage leur nom légal, inscrit sur leur acte de naissance. La requérante, Gulizar Tuncer Günes, de nationalité turque et avocate à Istanbul, conteste en effet la loi de son pays qui contraint les femmes mariées à porter le nom de leur mari, même si elles peuvent l'accoler à leur nom de naissance. Si elles font ce choix, elles doivent cependant en faire une déclaration formelle auprès des services de l'état civil. La requérante a souhaité, quant à elle, utiliser son seul nom de naissance, mais les tribunaux turcs lui ont refusé.

Sur le fond, la décision apparaît comme la simple mise en oeuvre d'une jurisprudence Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004. La Cour y sanctionnait déjà le droit turc qui, à l'époque, n'autorisait d'ailleurs même pas l'épouse à accoler son nom à celui de son mari. Tout au plus pouvait elle utiliser ce patronyme double dans sa vie quotidienne, à condition qu'il n'apparaisse jamais sur des actes officiels. L'évolution qui autorise cette pratique n'a pas pour conséquence de rendre ces règles conformes à la Convention, et la Cour sanctionne donc de nouveau le droit turc.

Discrimination et vie privée

L'étude des motifs invoqués par le juge montre cependant une évolution peu visible, mais intéressante, entre les deux décisions. Dans les deux cas en effet, la requérante invoque une violation de l'article 14 qui interdit les discriminations et affirme que cette discrimination porte sur la mise en oeuvre du droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l'article 8. C'est précisément sur l'articulation entre ces deux dispositions que se situe l'évolution de la Cour.

Dans l'affaire Ünal Tekeli de 2004, la Cour estime qu'il y a violation de l'article 14, dans la mesure où une discrimination est effectivement introduite dans un domaine qui touche à la vie privée des personnes. La démonstration n'est pas si aisée, car la Turquie considère que le droit du nom de famille ne relève pas exclusivement de la vie privée, mais aussi de la vie publique. Aux yeux des autorités turques, l'unité de la famille est incarnée dans l'usage d'un seul nom patronymique, celui du mari, et ce principe s'analyse comme une politique publique. Elles font remarquer que la Cour européenne laisse aux Etats une large autonomie en matière d'état-civil, ce qui n'est pas faux.

Pour contourner l'objection, la Cour opère un contrôle de proportionnalité entre les intérêts en cause. L'unité de la famille ne justifie pas, affirme-t-elle, une mesure discriminatoire qui a des conséquences sur la vie privée de l'intéressée, dès lors que le mari apparaît nécessairement comme le "chef de famille". Et cette unité pourrait d'ailleurs être aussi bien affirmée en offrant la possibilité de choisir le nom de l'épouse. La Cour européenne constate ainsi une discrimination (art. 14) dans l'exercice du droit de mener une vie privée et familiale normale (art. 8).

En 2004, ce raisonnement était le seul possible, puisque le principe de non discrimination de l'article 14  ne pouvait être invoqué que "dans l'exercice des droits et libertés reconnus dans la présente convention". Il était donc indispensable de rattacher, même un peu artificiellement, la discrimination à l'un ou l'autre des droits garantis, en l'espèce le droit à la vie privée.

Boby Lapointe. Framboise

Tirez sur le pianiste. François Truffaut. 1960.

Discrimination fondée sur le sexe


Au moment où intervient la décision du 3 septembre 2013, le Protocole n°12 à la Convention européenne est entré en vigueur depuis longtemps, depuis le 1er avril 2005 précisément. Cette fois, les droits concernés par l'article 14 ne sont plus seulement ceux figurant dans la Convention, mais aussi ceux garantis par l'Etat signataire. Le Protocole affirme ainsi que "la jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune (...)".

Pour rechercher l'existence d'une discrimination, la Cour utilise deux critères cumulatifs, d'une part, une différence de traitement dans l'exercice d'une liberté, d'autre part une absence de justification raisonnable appréciée par une comparaison entre les moyens employés et le but poursuivi. En l'espèce, la différence de traitement est évidente, puisque seules les femmes sont contraintes d'abandonner leur nom de naissance. Il s'agit donc d'une discrimination fondée sur le sexe. Certes, l'article 8 est mentionné, mais sans s'y attarder, comme l'une des conséquences de la discrimination et non pas comme origine. La Cour ajoute d'ailleurs aussitôt qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si la pratique turque constitue, en soi, une atteinte à la vie privée, dès lors que la discrimination fondée sur le sexe est démontrée.

Evolution de la jurisprudence ? Oui, sans doute, si l'on considère le mode de raisonnement de la Cour, désormais beaucoup plus libre en matière de discrimination. Il n'empêche qu'il peut sembler étrange que des Etats du Conseil de l'Europe, signataires de la Convention européenne des droits de l'homme, refusent toujours d'adopter le principe de liberté dans le choix du nom de famille. A l'époque où  la plupart des Etats modernes ont adopté ce principe, à l'époque aussi où le mariage pour tous rend impensable l'idée même de "chef de famille", le droit turc apparaît bien désuet. Heureusement, la décision de la Cour va certainement susciter quelques changements. Car derrière cet attachement à la prééminence du nom du mari apparaît évidemment une conception de la famille marquée par des traditions religieuses qui supposent l'asservissement des femmes.

Des administrés perdent le droit de faire appel devant la juridiction administrative

Paru au Journal Officiel du 15 août, au coeur de l'été, le décret du 13 août 2013 est passé relativement inaperçu. Son contenu est cependant surprenant, car il supprime purement et simplement le droit de faire appel dans certains contentieux relevant de la juridiction administrative. Sont concernés les contentieux sociaux comme ceux de l'aide sociale ou au  logement (APL), mais aussi celui du permis de conduire. Seul ce dernier a suscité quelque émoi, de la part de publications dont la ligne éditoriale se limite à critiquer les vilains radars ou les méchants gendarmes qui harcèlent les gentils automobilistes. Une critique finalement bien peu crédible. 

Et pourtant, le décret supprimer le droit de faire appel, en exploitant un droit positif très flou qui ne le reconnaît que très partiellement.

Exploiter un droit positif flou

Le droit de faire appel ne figure dans aucune disposition écrite. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans une décision du 7 février 1981 a néanmoins estimé que le droit d'appel est ouvert, dans le silence des textes, sur le seul fondement des principes généraux du droit pénal. Plus tard, le 6 juillet 1993, elle a consacré, sur ce même fondement, le droit d'appel du ministère public en matière de détention provisoire, alors que le législateur le réservait, jusqu'alors, à la seule personne mise en examen.

Encore est-il limité au domaine pénal.  A contrario, on doit en déduire que le droit de faire appel n'est pas garanti devant les juridictions administratives. Le Conseil d'Etat, dans le célèbre arrêt Canal du 19 octobre 1962 n'évoque d'ailleurs que le principe du double degré de juridiction, qui se distingue du droit de faire appel.

Le double degré de juridiction, consacré par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 janvier 1981, impose seulement l'existence d'un recours, qui peut être le seul recours de cassation. L'article 2 § 1 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme ne raisonne pas autrement, lorsqu'il garantit à "toute personne poursuivie pour une infraction pénale (...) le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la (...) condamnation". On l'a compris, une "juridiction supérieure" n'est pas nécessairement un juge d'appel. Et ce double degré de juridiction n'a d'ailleurs rien d'absolu, puisque le Conseil constitutionnel, comme la Cour européenne estiment qu'il est possible d'y déroger, dans un souci de "bonne administration de la justice", notamment lorsqu'il s'agit de juger des "infractions mineures".

"Au quartier pour l'appel, ah j'étais vraiment trop bête..."

Bizet. Carmen. Shirley Verett. 

Orchestre et choeur de l'association "Note et bien". Direction : A. Cravero

Le juge de l'administration

Considéré sous cet angle, le décret du 13 août 2013 n'a rien d'illégal. Nous ne sommes pas en matière pénale, et le double degré de juridiction est parfaitement respecté. Le bénéficiaire de l'aide sociale en conflit avec l'administration n'est il pas l'heureux titulaire d'un droit de recours en cassation devant le Conseil d'Etat ? Il sera sans doute encore plus reconnaissant  quand il devra s'acquitter des honoraires confortables de l'avocat aux Conseils, auquel il sera contraint de s'adresser.  

Les causes de ce décret ne doivent pas être recherchées dans l'intérêt de l'administré, mais plutôt dans celui de la juridiction administrative. Il s'agit, comme dans toutes les réformes récentes qui ont touché le contentieux administratif, de réduire le nombre de dossiers en attente, selon une pure logique de rendement. Dans cette logique, qui a d'ailleurs sa justification en termes de durée de procédure, ne serait-il pas possible d'explorer d'autres solutions, comme la sanction des recours abusifs ?

Quoi qu'il en soit, le décret établit finalement une double distinction entre les contentieux. D'un côté les affaires pénales qui justifient l'octroi de droits spécifiques au justiciable, de l'autre le contentieux administratif dans lequel l'administré est surtout défini par sa position de subordination. D'un côté les affaires "nobles" qui exigent un droit d'appel, de l'autre les affaires mineures de circulation ou d'aide sociale, celles qui concernent les "simples quidams", obscurs et sans gloire. Ceux-là doivent se contenter d'une décision de première instance, et s'en aller, satisfaits ou non. Le coût du recours en cassation devrait d'ailleurs suffire à les dissuader de l'engager. 

Cette évolution va résolument à l'encontre d'une évolution engagée depuis longtemps, et tendant à consacrer de grands principes communs au droit pénal et au droit administratif, dès lors que, dans les deux cas, sont prises des décisions en considération de la personne et qui affectent, parfois gravement, sa situation juridique. Dès lors, ce sont non seulement les droits de la défense qui sont atteints, mais aussi le principe d'égalité devant la loi. On attend avec impatience le probable recours devant. Hélas, le juge compétent est précisément le Conseil d'Etat, qui a certainement donné un avis favorable à ce texte dans sa formation administrative, et qui ne sera sans doute guère enclin à l'annuler dans sa formation contentieuse. Les administrés n'ont décidément pas de chance.