Le passe sanitaire devant le juge des référés

Saisi par l'association La Quadrature du Net, le juge des référés refuse, dans une ordonnance du 6 juillet 2021, de suspendre l'exécution du décret du 7 juin 2021 organisant le dispositif connu sous le nom de "passe sanitaire". Ce décret modifie un précédent texte antérieur d'une semaine, le décret du 1er juin 2021, lui-même pris en application de la loi du 31 mai 2021 relative à la sortie de crise. Concrètement, cette succession de textes a pour objet de mettre en oeuvre le passe sanitaire prévu par la loi.

 

La décision du Conseil constitutionnel

 

La situation de l'association requérante n'était pas juridiquement très confortable. Dans sa décision du 31 mai 2020, le Conseil constitutionnel a déjà déclaré constitutionnel le principe même du passe sanitaire. Il a notamment écarté des griefs tirés de la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et de la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence. Rien n'interdisait donc au gouvernement de recourir au décret pour fixer les conditions concrètes de mise en oeuvre du passe sanitaire. Certes, le Conseil constitutionnel juge de la conformité de la loi à la Constitution, alors que le Conseil d'État se prononce sur la conformité des actes réglementaires à la loi et aux traités, mais il n'empêche que le message envoyé par le juge constitutionnel n'était pas porteur d'optimisme pour La Quadrature du Net. 

 

Le passe sanitaire, définition

 

A cela s'ajoute le fait que le passe sanitaire est aujourd'hui en format européen, ce qui signifie qu'une suspension par le juge français risquait de conduire à la mise en cause d'un dispositif applicable désormais à l'ensemble de l'Union européenne. Il est vrai que le juge des référés a attendu trois semaines pour se prononcer alors qu'un référé-liberté devrait, en principe, être examiné dans un délai de 48 heures. Pendant ce délai, le passe sanitaire est devenu une réalité très concrète, à la satisfaction de ceux qui en bénéficient.

Son principe peut être défini simplement. Il consiste en la présentation numérique (via l'application TousAntiCovid) ou sur papier d'une preuve sanitaire. Concrètement, on peut fournir la preuve d'un parcours vaccinal complet, ou d'un test négatif de moins de 48 h, ou encore d'un test antigénique permettant d'indiquer, pour les anciens malades du Covid, qu'ils ne présentent pas de risque de réinfection rapide. Aux termes du décret du 7 juin 2021, ce passe sanitaire donne accès aux lieux et évènements accueillant plus de mille personnes et permet donc de rouvrir certaines activités. Il facilite également le passage des frontières, notamment dans l'Union européenne.

 

L'"analyse de l'impact"

 

La Quadrature du Net invoque d'abord un vice de procédure. Aux termes de l'article 35-1 du Règlement général de protection des données (RGPD), le responsable du traitement, lorsque celui-ci est "susceptible d'engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques", peut préalablement à sa création procéder à une "analyse de l'impact" du traitement envisagé, notamment au regard de la protection des données personnelles. Autrement dit, la procédure demeure purement facultative, et l'on peut regretter que, sur ce point, le RGPD n'impose aucune contrainte. En l'espèce, cette "analyse de l'impact", qui aurait pu être confiée à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), n'a pas eu lieu. C'est évidemment regrettable mais le juge des référés constate que l'absence de consultation de la CNIL "est sans incidence sur la légalité de l'acte". 

En revanche, le juge des référés ne manque pas de mentionner que le pouvoir d'injonction dont il dispose lui permettrait d'ordonner au gouvernement de procéder à cette "analyse de l'impact". Encore faudrait-il que le passe sanitaire "engendre un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques".

 Plantu. Le Monde, 5 mars 2021

 

La protection des données

 

C'est précisément à cette question que le juge des référés répond lorsqu'il évoque le moyen fondé sur l'atteinte à la vie privée et la protection des données personnelles. Il n'est évidemment pas contestable que le passe sanitaire repose sur un traitement de données personnelles faisant apparaître l'identité de la personne. Mais le juge des référés observe que des précautions ont été prises pour limiter le risque de dissémination de données personnelles. D'une part, il observe que la version numérique du passe est facultative et que nul n'est contraint de télécharger l'application. Il suffit en effet de télécharger le passe sur le site Ameli de la Sécurité sociale. D'autre part, le système est décentralisé, avec un contrôle local des données (mode "off-line") effectué par les personnes dont la liste est énumérée dans le décret. 

Invité par l'association requérante, le juge des référés s'interroge sur la "minimisation des données", principe prévu par l'article 5 du RGPD et l'article 4 de la loi du 6 janvier 1978. Il précise que les données personnelles collectées et stockées doivent être "adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées". En l'espèce, le juge refuse de suivre l'association requérante qui estimait non pertinente la divulgation de l'identité de la personne. Cette information est en effet indispensable pour s'assurer que le passe présenté est bien celui de la personne qui s'en prévaut. Au demeurant, l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 exige que l'information donnée à la personne qui effectue le contrôle consiste seulement dans la mention du droit d'user du passe sanitaire, sans qu'il soit possible de savoir si elle vaccinée, rétablie de la maladie, ou titulaire d'un test négatif. De tous ces éléments, le juge des référés déduit donc que le passe sanitaire n'engendre pas un risque élevé pour la vie privée et la protection des données personnelles.

L'analyse du juge des référés s'arrête là, et il ne croit pas utile de répondre aux autres moyens développés dans la requête. Il s'agissait en effet de dénoncer comme atteinte aux libertés de circulation et de manifestation un dispositif qui en effet porte atteinte à ces libertés, mais seulement au détriment de ceux qui ont refusé de se faire vacciner, ou refusé de faire un test. Pour les autres, le passe sanitaire a au contraire pour conséquence de réintroduire une liberté de circulation qui avait été fortement malmenée durant le confinement. Est également réintroduite la liberté d'entreprendre, dès lors que des activités auparavant fermées peuvent désormais reprendre leur activité

Certes, La Quadrature du Net se donne pour mission de lutter pour la protection des données personnelles et elle a souvent fait avancer le droit dans ce domaine. Sans doute n'avait-elle guère d'illusions sur le succès de son référé. Mais, bien au-delà de l'association requérante, ce type de contentieux s'inscrit dans une tendance générale qui consiste à invoquer une discrimination, une atteinte à telle ou telle liberté, pour se soustraire au principe d'égalité devant la loi et faire prévaloir ses convictions personnelles sur l'intérêt général. Il risque ainsi d'être perçu comme un soutien indirect apporté à ceux qui refusent de se faire vacciner et compter sur l'immunité collective apportée par les autres.

Il ne fait aucun doute que le passe sanitaire vise d'abord à permettre à ceux qui bénéficient d'une protection de retrouver une large partie de leur liberté. Mais il a aussi pour objet d'inciter les autres à se faire vacciner. En quoi serait-il illicite d'avoir une politique incitative en ce domaine ? Quant aux esprits chagrins qui se plaignent des atteintes que le passe sanitaire porte à leur liberté, ils ont une solution simple : se faire vacciner.

Sur l'état d'urgence sanitaire : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 2, section 3