Le projet de loi confortant les principes de la République, adopté au conseil des ministres du 9 décembre 2020, est désormais sur le bureau de l'Assemblée nationale. Comme on l'avait déjà remarqué à propos de l'avant-projet, il se présente comme un texte "fourre-tout", comportant des dispositions relativement disparates, s'intéressant à des points de détail et évitant de toucher aux sujets qui fâchent comme la suppression de l'actuel Observatoire de la laïcité.
Faire coïncider instruction obligatoire et scolarisation obligatoire
Parmi cet ensemble, l'article 21 est actuellement très débattu. Il pose le principe de la scolarisation obligatoire de l’ensemble des enfants aujourd’hui soumis à l’obligation d’instruction, soit les enfants âgés de trois à seize ans. Les parents pourraient toutefois obtenir une dérogation à cette obligation de scolarisation, délivrée par les services de l'Académie, pour des motifs tirés de la situation de l’enfant et définis par la loi.
On est loin de l'annonce du Président de la République qui, dans son discours du 2 octobre 2020, envisageait la suppression pure et simple de la possibilité d'instruction au sein de la famille, sans autre dérogation que celle justifiée par l'état de santé de l'enfant. Il s'agissait donc de faire coïncider l'instruction obligatoire avec le scolarisation, celle-ci commençant impérativement à l'âge de trois ans. Concrètement, il s'agissait donc de modifier l'article L 131-2 du code de l'éducation ainsi rédigé : "L'instruction obligatoire peut être donnée soit dans les établissements ou écoles publics ou privés, soit dans les familles par les parents".
L'idée semblait raisonnable, et l'étude d'impact mentionne que parmi les enfants instruits par leur famille, certains font l'objet d'un repli sectaire, d'autres suivent un enseignement confessionnel quasi exclusif au détriment des disciplines fondamentales, d'autres enfin sont éduqués dans des écoles de fait. A la rentrée 2020, les services compétents ont ainsi découvert en Seine-Saint-Denis deux établissements illégaux dispensant un enseignement coranique bien éloigné des programmes officiels.
Où peut-on être mieux qu'au sein de sa famille ? Grétry, 1769
Un hypothétique PFLR
Ce repli stratégique s'explique pourtant par la crainte de la réaction du Conseil constitutionnel. Dans son avis, le Conseil d'Etat insiste en effet sur un risque d'inconstitutionnalité, dans l'hypothèse où le Conseil ferait de l'instruction au sein de la famille un "principe fondamental reconnu par les lois de la République" (PFLR).
Il ne s'agit-là que d'une hypothèse car le Conseil constitutionnel pourrait tout aussi bien pu admettre la conformité à la Constitution de la suppression de l'enseignement dans la famille, en considérant qu'elle est proportionnée à l'objectif du législateur qui est de renforcer le respect des principes républicains. Nous ne le saurons jamais.
Surtout, ce caractère hypothétique est renforcé par le fait que le Conseil n'a jamais statué sur ce point. La liberté de l'enseignement a en effet été consacrée comme une PFLR par la décision du 23 novembre 1977. Mais la jurisprudence qui en est issue ne concerne que l'enseignement privé, dans son existence même avec la décision du 8 juillet 1999, dans son financement avec celle du 13 janvier 1994 et enfin dans son caractère propre avec celle du 18 janvier 1985. Aucune décision ne concerne l'école à la maison.
De manière un peu surprenante, l'avis du Conseil d'Etat enchaîne immédiatement avec l'un de ses propres décisions, rendue cette fois en formation contentieuse, comme si la jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle du Conseil d'Etat avaient une portée identique. Est donc cité l'arrêt du 19 juillet 2017 Association Les Enfants d'abord dans lequel le juge administratif affirme que "le principe de la liberté d'enseignement qui figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, implique la possibilité de créer des établissements d'enseignement, y compris hors de tout contrat (...), tout comme le droit pour les parents de choisir, pour leurs enfants des méthodes éducatives alternatives (...), y compris l'instruction au sein de la famille". La formule est claire, mais elle émane du Conseil d'Etat, pas du Conseil constitutionnel.
Le Conseil d'Etat avance masqué
Il convient de se souvenir des analyses de René Chapus, expliquant qu'un principe énoncé par le Conseil d'Etat, qu'il soit principe général du droit, ou PFLR, a valeur supra-décrétale car il peut fonder l'annulation d'un acte réglementaire, mais aussi infra-législative, car le législateur peut évidemment passer outre. Le Conseil d'Etat n'a pas pour mission de censurer la loi et se doit au contraire de la respecter. Pour contourner la jurisprudence Association Les Enfants d'abord, il suffisait donc de voter une loi. Mais au lieu de faire voter cette loi, le gouvernement recule en modifiant le projet et se soumet à la volonté du Conseil d'Etat qui avance masqué derrière une jurisprudence du Conseil constitutionnel qui n'existe pas.
Reste à s'interroger au fond. L'instruction de l'enfant au sein de sa famille pourrait-elle être considérée comme un PFLR ? Les craintes du gouvernement seraient-elles fondées ? C'est possible, si l'on considère l'influence qu'exerce le Conseil d'Etat sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel. C'est moins certain si l'on s'attache aux critères du PFLR, selon la jurisprudence constitutionnelle.
Les critères du PFLR
Le PFLR trouve d'abord son origine dans une loi de la République, le plus souvent de la IIIe République, époque à laquelle la loi était la norme suprême de l'Etat. En l'espèce, l'instruction au sein de la famille trouve en effet son origine dans l'article 4 de la loi Ferry du 28 mars 1882 qui autorisait l'enseignement dans la famille "par le père de famille lui-même ou par toute personne qu'il aura choisie". Le second critère, tiré du caractère continu de ce principe, est également rempli, l'enseignement par la famille ayant survécu jusqu'à aujourd'hui, malgré de multiples débats sur son éventuelle suppression.
Reste le troisième et dernier critère qui réside dans l'affirmation d'une liberté par le PFLR. Certes, le Conseil d'Etat voit dans l'instruction à domicile un droit des parents, mais le Conseil constitutionnel statuerait-il dans le même sens ? Car le droit à l'instruction est, avant tout, un droit de l'enfant. La Cour européenne des droits de l'homme laisse ainsi aux Etats une large autonomie pour l'organiser, soit en admettant l'instruction au sein de la famille comme au Royame-Uni dans l'arrêt du 6 mars 1984 Famille H., soit en la rejetant et en imposant la scolarisation comme en Allemagne avec la décision du 11 septembre 2006 Konrad. En tout état de cause, au plan européen, l'instruction familiale n'est pas perçue comme une liberté.
En droit français, la situation n'est pas si simple, car s'il s'agit d'une liberté, force est de constater qu'elle est très encadrée. Rappelons que l'enseignement au sein de la famille doit être contrôlé par les services de l'Académie. Si l'enfant n'est pas au niveau requis, ou si est constatée une dérive sectaire, les services de l'Académie peuvent mettre en demeure les parents de rescolariser leur enfant. Et le non respect de cette mise en demeure est une infraction pénale sanctionnée par six mois de prison et 7500 € d'amende.Peut-on encore parler de liberté lorsque l'autorité publique peut en interdire l'exercice par une décision relevant de son pouvoir discrétionnaire ? Considérée sous cet angle, la rédaction actuelle du projet de loi fait perdurer ce principe en soumettant la scolarisation à domicile à un régime d'autorisation.
Certes Georges Morange a montré qu'une liberté pouvait, le cas échéant et pour des nécessités impératives définies par la loi, être organisée selon un régime d'autorisation préalable. Mais force est de constater qu'il n'a jamais érigé un tel régime en PFLR, sans doute parce que, sur un plan théorique, une liberté soumise à autorisation ne repose plus sur le libre arbitre et n'est donc plus tout-à-fait une liberté.
On en vient à conclure que le gouvernement opère un repli stratégique avant même que la bataille soit engagée. Rien n'interdit de penser que le Conseil constitutionnel aurait tout aussi bien pu admettre la conformité à la Constitution de la suppression de l'enseignement dans la famille, en considérant qu'une telle mesure est proportionnée à l'objectif du législateur qui est de renforcer le respect des principes républicains. Nous ne le saurons jamais. En revanche, nous savons désormais que le gouvernement plie devant la simple menace du Conseil constitutionnel, décidément bien effrayant. Il est vrai que de la loi Avia sur les "discours de haine" instaurant des mesures de sûreté à l'encontre des auteurs d'infractions terroristes, le gouvernement a connu quelques cruelles défaites devant le Conseil. Ces traumatismes ont sans doute suscité une pratique d'autocensure.
Sur la liberté de l'enseignement : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 11, section 1.
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