« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


vendredi 24 avril 2020

Covid-19 : L'article 15 de la Convention européenne, ou pari sera toujours pari

Les spécialistes du droit européen des libertés sont actuellement investis dans une disputatio qui ne présente que peu d'intérêt immédiat dans le traitement de la crise du Covid-19. En revanche, elle est importante au regard du contrôle que pourrait exercer la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sur la gestion de cette crise. La France aurait-elle dû "activer" l'article 15 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ? 


L'article 15 


Cet article 15 énonce : " En cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international". Ces mesures dérogatoires ne peuvent concerner les droits essentiels que sont le droit à la vie (art.2), l'interdiction de la torture et les traitement inhumains ou dégradants (art. 3), et enfin l'interdiction de l'esclavage (art. 4).  

Il s'agit donc d'un droit de déroger aux autres obligations de la Convention, droit dont l'exercice est soumis à certaines contraintes prévues dans l'alinéa 3 de ce même article 15. L'Etat doit en effet informer le Secrétaire général du Conseil de l'Europe des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Il doit également notifier la fin de cette période dérogatoire, date à laquelle les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application.


Un danger public menaçant la vie de la nation



La première question qui se pose est de savoir si ces dispositions sont applicables à la crise actuelle. La seule condition de fond est l'existence d'une "guerre" ou d'un "danger public menaçant la vie de la nation". Écartons d'emblée la guerre qui n'existe pas en l'espèce, malgré les déclarations du président de la République. Quant aux "danger public", la CEDH le définit, dans son arrêt Lawless c. République d'Irlande du 1er juillet 1961, comme " une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte l’ensemble de la population et constitue une menace pour la vie organisée de la communauté composant l’État ». A l'époque, il s'agissait d'un danger constitué par les attentats terroristes de l'IRA.

Le Secrétaire général du Conseil de l'Europe considère, dans un "document d'information" du 7 avril 2020, destiné à donner aux Etats membres une "boîte à outils" pour la gestion de l'épidémie, que l'article 15 est applicable dans une telle situation. Le choix de la France de déclarer un "état d'urgence sanitaire" semble aller dans ce sens. La loi du 23 mars 2020 précise en effet qu'il peut être mis en oeuvre "en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population". Le "danger public" semble donc établi.


Un pouvoir discrétionnaire de l'Etat



Mais pour autant, cette appréciation du "danger public" appartient à l'Etat et il demeure libre de ne pas utiliser ce droit de dérogation qui lui est offert par l'article 15. La thèse, développée par certains juristes, selon laquelle la France dérogerait "de facto" aux droits garantis par la Convention durant la crise du Covid-19 et violerait ainsi ses obligations conventionnelles ne repose sur aucune disposition de la Convention et pas davantage sur une jurisprudence de la Cour.

Dans le cas de la présente crise, dix Etats membres ont déclaré au Secrétaire général du Conseil de l'Europe leur volonté d'exercer ce droit (Albanie, Arménie, Estonie, Géorgie, Lettonie, Macédoine du Nord, Moldova, Roumanie, Saint-Marin, Serbie). Disons-le franchement, ce ne sont pas les membres les plus en vue du Conseil de l'Europe. L'Allemagne, le Royaume-Uni se sont abstenus, comme la France qui pourtant avait eu recours à l'article 15 lors de l'état d'urgence déclaré après les attentats de 2015.

Il est toujours délicat de rechercher les motifs d'une abstention. Il convient en effet de peser le pour et le contre, et donc d'apprécier les avantages et les inconvénients de cet article 15, en retenant qu'il ne permet en aucun cas de s'exonérer totalement du contrôle de la CEDH.


The Sound of Silence. Simon and Garfunkel. 1964

L'utiliser



En utilisant l'article 15, l'Etat s'engage à informer le Secrétaire général de toutes les mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Il notifie ainsi sa décision de recourir à l'article 15, et le non-respect de cette procédure lui interdit de s'en prévaloir ensuite devant la Cour, principe confirmé par l'arrêt Brogan et autres c. Royaume-Uni du 29 novembre 1988. La CEDH admet toutefois une notification sommaire, qui ne mentionne pas les articles de la Convention auxquels l'Etat entend déroger (CEDH 20 mars 2018, Şahin Alpay c/ Turquie). En revanche, une fois poursuivi devant la Cour, l'Etat ne saurait invoquer une décision implicite de recourir à l'article 15, principe affirmé dans l'arrêt Hassan c. Royaume-Uni du 16 septembre 2004.

L'avantage de cette procédure réside dans le fait que le contrôle de la CEDH va alors s'exercer de manière allégée. Il se borne en effet à vérifier que les conditions sont réunies pour que le droit de dérogation puisse s'exercer. Dans le cas du Covid-19, le contrôle se limiterait ainsi à la constatation que l'épidémie continue de sévir, justifiant des mesures exceptionnelles. Aucun contrôle de proportionnalité ne pourrait donc s'exercer sur l'action de l'Etat.

Alors pourquoi ne pas utiliser une procédure qui semble si favorable aux intérêts de l'Etat ? Sans doute parce que le contrôle de la CEDH sur les mesures prises durant la crise du Covid-19 n'est pas une préoccupation des autorités.


Ne pas l'utiliser



En n'utilisant pas l'article 15, la France choisit de demeurer dans le droit commun. Une fois les voies de recours internes épuisées, des requêtes pourront donc être déposées devant la CEDH par des personnes s'estimant victimes d'une violation des garanties offertes par la Convention. Rien n'interdira alors à la CEDH d'utiliser ses modes de contrôle habituels. Là encore, les juristes dénoncent le "pari risqué" qu'il y a à écarter les droits de la Convention et à encourir ainsi une condamnation.

On ne peut s'empêcher de penser à la désormais célèbre ordonnance du juge des référés du Conseil, qui ne voit aucun manquement au droit au juste procès dans une prolongation des détentions provisoires prononcée par une ordonnance, c'est-à-dire par l'autorité administrative. On peut penser, à la lumière de la jurisprudence européenne, que la CEDH raisonnerait autrement et exigerait l'intervention d'un juge indépendant et impartial.

Sans doute, mais précisément les autorités françaises apprécient le risque aujourd'hui. D'abord, elles n'ont rien à craindre des juges internes qui ne semblent guère exercer le contrôle de conventionnalité dans le cas des mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence sanitaire. Certes, les choses pourraient évoluer avec l'arrivée du juge judiciaire dans ce contrôle, mais, pour le moment, il est largement assuré par le juge des référés du Conseil d'Etat qui se borne à reprendre les motifs suggérés par le gouvernement. La Convention européenne est, à ce stade, largement absente du débat contentieux.

Les autorités françaises ne craignent pas vraiment l'éventuelle condamnation de la CEDH, tout simplement parce qu'elle n'est pas une menace immédiate. Au mieux, elle pourrait intervenir dans quatre ans, dans six ans, plus tard encore ? Imagine-t-on réellement que l'actuelle équipe au pouvoir soit effrayée par l'idée que ses successeurs lointains auront peut-être à assumer une condamnation de la Cour pour des actes qu'ils n'auront pas pris, et qui, au moment où elle interviendra, ne relèveront plus du droit positif, l'état d'urgence sanitaire ayant été levé depuis longtemps ? La condamnation sera donc sans aucun effet et passera probablement inaperçue.

En raisonnant in abstracto, les juristes oublient que le choix d'user de la procédure de l'article 15 est, avant tout, un choix politique. Il ne s'agit pas du tout de garantir le respect du droit positif, mais de protéger les intérêts d'une équipe en place, qui ne souhaite pas du tout se voir contrainte de notifier les mesures qu'elle prend au Secrétaire général du Conseil de l'Europe. La Convention, au moins tacitement, ne réfute pas ce caractère politique, car, dans le cas contraire, elle aurait rendu obligatoire l'activation de l'article 15 dans toute déclaration d'un état d'urgence dérogeant aux droits qu'elle garantit. On peut le déplorer, constater que le standard européen des libertés disparaît en tant de crise au profit d'un repli sur le droit interne. Mais c'est ainsi.


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