« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


mercredi 30 novembre 2011

La liberté d'entreprendre entre droit et rhétorique

La "Commission entrepreneuriat" du MEDEF, présidée par monsieur Charles Beigbeder, diffuse un Livre Blanc allègrement intitulé "Tous entrepreneurs". Son objet est de "planter la graine de l'entrepreneuriat en France", de diffuser la "passion d'entreprendre" parmi nos concitoyens, surtout les plus jeunes d'entre eux. Ce discours ambitieux trouve sa conclusion dans des propositions concrètes énoncées dans le Livre Blanc.

L'une vise à obtenir des marchés, notamment par l'externalisation des activités non régaliennes de l'Etat. Autant dire que l'entrepreneuriat consiste d'abord à privatiser les missions service public, solution sans doute plus simple que la recherche de l'innovation dans des secteurs soumis à la concurrence. L'autre suggère une "évaluation indépendante des politiques publiques", préoccupation certes louable, mais qui conduit à proposer la notation des services publics par les entreprises elles-mêmes. En clair, pour le MEDEF, l' "évaluation indépendante" est celle qui est effectuée par l'entreprise. 

Quoi qu'il en soit, la proposition essentielle, celle qui figure en premier dans la rapport est d'"inscrire la liberté d'entreprendre dans notre Constitution". L'audace de la proposition ferait presque frémir. Un véritablement bouleversement de la norme fondamentale est annoncé, et nul doute que l'on va réunir rapidement le Congrès, voire organiser un referendum pour adopter cette révision.

La liberté d'entreprendre a valeur constitutionnelle

Hélas, la liberté d'entreprendre a déjà valeur constitutionnelle.  

Pour certains auteurs attachés aux traditions, la liberté d'entreprendre n'est qu'une facette de la liberté du commerce et de l'industrie, qui ne figure pas formellement dans le texte constitutionnel. En revanche, le Conseil constitutionnel en a fait un "principe constitutionnel", notamment dans sa décision du 17 juillet. 2003. Le refus d'en faire un "principe fondamental reconnu par les lois de la République" trouve vraisemblablement son origine dans l'ancienneté du décret d'Allarde des 2-17 mars 1791*. Il est en effet un peu délicat de considérer comme "loi de la République" un texte voté sous une monarchie constitutionnelle. La seule qualification de "principe constitutionnel" suffit cependant à l'intégrer dans le bloc de constitutionnalité.

S'appuyant sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la doctrine plus récente considère que la liberté d'entreprendre est autonome, c'est à dire distincte de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans sa décision du 10 juin 1998, confirmée ensuite à de multiples reprises, le Conseil précise que la liberté d'entreprendre "découle" de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui énonce que la liberté "consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui".

S'il est vrai que la liberté d'entreprendre ne figure pas, comme telle, dans la Constitution, sa valeur constitutionnelle ne fait donc aujourd'hui aucun doute, qu'elle soit considérée comme une facette de la liberté du commerce ou comme une liberté autonome.

Les auteurs du rapport souhaitent cependant son intégration formelle dans la norme fondamentale et appuient cette revendication sur deux motifs.

Une liberté à laquelle le législateur peut apporter des restrictions

Le premier se veut juridique et énonce que "la jurisprudence sur la liberté d'entreprendre a fluctué ces vingt dernières années". Les auteurs du rapport voient cependant des "fluctuations" dans une jurisprudence qui admet en réalité assez facilement des restrictions à la liberté d'entreprendre. Dès la décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations, le Conseil estime que cette liberté ne saurait être préservée si elle fait l'objet de restrictions "arbitraires". On doit en déduire que les restrictions non arbitraires sont parfaitement licites, dès lors qu'elles sont définies par la loi, principe d'ailleurs énoncé dans la décision du 27 juillet 1982. Le Conseil autorise donc le législateur à apporter des limitations à la liberté d'entreprendre pour des motifs d'intérêt général, à la condition qu'elles n'aient pas pour conséquence d'en dénaturer la portée. Ces principes, énoncés dans la décision du 4 juillet 1989 sur les privatisations n'ont guère évolué depuis maintenant trente-deux ans.

Si les auteurs du rapport espèrent qu'une intégration formelle dans la Constitution aura pour conséquence  de transformer la liberté d'entreprendre en une liberté absolue, ils se trompent lourdement. Les libertés consacrées dans la Constitution s'exercent, de la même manière, dans le cadre des lois qui les réglementent. A moins que cet argument juridique ne soit qu'un écran de fumée pour cacher les véritables motifs de leur revendication.

Nathaniel Jocelyn. Portrait de Cornelius Vanderbilt. 1846.

La Constitution, comme support de communication

Le second argument des auteurs du rapport repose sur l'idée que l'inscription de la liberté d'entreprendre dans la Constitution serait un "extraordinaire encouragement pour de nombreux Français doutant encore de la confiance de leur pays dans leur talent". La Constitution est alors utilisée comme le support d'une profession de foi libérale. La norme constitutionnelle est alors purement et simplement mise au service d'une campagne de communication.

Ce n'est évidemment pas la première fois, et les auteurs du rapport peuvent invoquer quelques précédents. L'intégration de la Charte de l'environnement de 2004 dans le bloc de constitutionnalité a ainsi conféré valeur constitutionnelle au principe selon lequel "chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé", formule d'un flou si artistique qu'il ne viendrait à l'idée de personne de l'invoquer devant un tribunal. Dans le même texte, on apprend que "les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable", ce qui n'engage à rien. Ces dispositions sont destinées à donner une satisfaction morale aux écologistes sans imposer la moindre contrainte aux autorités. 

Cette utilisation de la Constitution à des fins rhétoriques offre des avantages politiques certains. Mais ils ne sont acquis qu'au prix d'une instrumentalisation de la Constitution, mise ainsi au service d'intérêts conjoncturels, voire de lobbies. 

Au lieu de demander l'intégration de la liberté d'entreprendre dans la Constitution et de rechercher des rentes de situation dans les activités de l'Etat, nos chefs d'entreprises seraient peut être mieux inspirés s'ils cherchaient à innover et à être compétitifs. 


Un "décret" en 1791 désigné un texte voté en forme législative, mais qui n'a pas demandé, ou obtenu, la sanction royale. Il a donc valeur législative. 

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