La définition de l'inceste, quelques précisions

L'inceste est souvent perçu comme un crime commis par des personnes peu socialisées, isolées et éloignées du monde moderne. Cette approche est erronée et l'annonce de l'ouverture d'une enquête préliminaire mettant en cause Olivier Duhamel montre, au contraire, qu'il est répandu dans toutes les sphères de la société, des plus modestes aux plus bourgeoises. 

Certes l'intéressé bénéficie de la présomption d'innocence, et il appartiendra à la justice de se prononcer sur les faits dont sa belle-fille l'accuse, dans un livre à paraître très prochainement, livre dont le contenu a déjà été divulgué par la presse.

L'affaire soulève toutefois des problèmes juridiques qui dépassent largement la situation personnelle d'Olivier Duhamel.

La définition de l'inceste

 

Pendant de longues années, le droit pénal a ignoré la notion d'inceste, préférant sanctionner la qualité d'ascendant de la victime comme circonstance aggravante de l'infraction. Seul le droit civil envisageait l'inceste, pour interdire le mariage entre les membres d'une même famille (art. 161 à 164 du Code civil). 

La loi du 8 février 2010 est venue mettre en terme à cette situation en affirmant clairement une volonté de donner une définition pénale de l'inceste. L'article 222-31-1 du code pénal punissait alors le viol et l'agression sexuelle, lorsque ces deux infractions pouvaient être qualifiées d'incestueuses. Ce texte était ainsi rédigé : "Est qualifié d'incestueux lorsqu'il est commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin ou d'un membre de la famille ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait". 

Le Conseil constitutionnel, dans une décision rendue sur QPC le 16 septembre 2011, Claude N., avait abrogé ces dispositions pour violation du principe de légalité des délits et des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. De ce principe résulte en effet "la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire". Or les dispositions contestées étaient bien imprécises. Que signifiait cette référence à un acte "commis au sein de la famille", lorsqu'il peut être commis par un proche, ascendant, un frère ou une soeur, ou encore et surtout "toute autre personne", dès lors qu'elle a autorité sur la victime ? En tout état de cause, la notion de famille n'était pas clairement définie, et l'on ignorait jusqu'à quel degré de parenté, ou de proximité, une personne pouvait être poursuivie pour viol ou agression sexuelle, dans un contexte incestueux. 

Cette jurisprudence est ensuite réaffirmée dans une seconde décision rendue sur QPC le 17 février 2012, le Conseil abrogeant cette fois d'autres dispositions pénales régées exactement dans les mêmes termes, mais relatives au délit d'atteinte sexuelle.

Il faut donc attendre la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, modifiée par la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes pour que l'inceste soit défini avec davantage de précision. L'article 222-31-1 du code pénal qualifie désormais d'incestueux les viols et agressions sexuelles, lorsqu'ils sont commis par : " 1° un ascendant ; 2° un frère, une soeur, un oncle, une tante, un neveu ou une nièce ; 3° Le conjoint, le concubin d'une des personnes mentionnées aux 1° et 2° ou le partenaire lié par un pacs (...) s'il a sur la victime une autorité de droit ou de fait".

La liste est donc relativement large, et tient compte de la réalité des familles recomposées. Le beau-père peut donc être incestueux s'il comment un viol ou une agression sexuelle sur l'enfant de son épouse, dès lors qu'il a autorité une autorité, même de pur fait. 

 

 

Le Petit Poucet et l'ogre

Gravure de Gustave Doré et Perrichon, Hetzel, 1862

La rétroactivité de la définition de l'inceste

 

Il faut tout de même s'interroger sur le caractère rétroactif de cette nouvelle définition de l'inceste. Dans un arrêt du 20 juin 2018, la Cour de cassation a refusé de renvoyer une question prioritaire de constitutionnalité portant précisément sur l'article 222-31-2 du code pénal et qui posait la question de la qualification rétroactive comme incestueux de viols et agressions sexuelles commis antérieurement à la loi du 14 mars 2016. Pour la Cour, la question ne présentait pas de "caractère sérieux", d'une part parce que l'inceste était désormais clairement défini, d'autre part parce que cette définition ne modifie pas les éléments constitutifs des infractions de viol et d'agression sexuelle ni les peines encourues. En d'autres termes, ces dispositions ne sont pas concernées par le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. Cette analyse a ensuite été confirmée dans une seconde décision de la Chambre criminelle, le 27 novembre 2019. 

La prescription du crime de viol sur mineur

Dans le cas d'Olivier Duhamel, la question qui est posée n'est donc pas celle de la définition de l'inceste ni de la rétroactivité de cette définition, mais bien davantage celle de la prescription de l'action publique. Les années récentes ont vu se multiplier les réformes destinées à créer un régime dérogatoire au droit commun au profit des mineurs victimes de violences sexuelles. La loi du 3 août 2018 a ainsi introduit un alinéa 3 à l'article 7 du code de procédure pénale qui prévoit que le délai de prescription du crime de viol commis à l'encontre d'un mineur est de trente ans et ne commence à courir qu'à la majorité de la victime. Pour un viol commis à l'âge de treize ans, elle peut donc porter plainte jusqu'à ses 48 ans. 

Mais la situation n'est pas si simple, car la question demeure posée de savoir si ce texte est applicable en l'espèce, c'est-à-dire si cette règle de prescription est rétroactive ou non. L'article 112-2 du code pénal précise que "sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur (...), lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique (...)". Dans l'affaire qui concerne Olivier Duhamel, il appartiendra évidemment à la justice de déterminer quel était le droit applicable, compte tenu des faits et de l'éventuelle interruption des délais de prescription.

Au-delà de son retentissement médiatique, cette affaire illustre parfaitement la complexité des affaires d'inceste. Le problème en effet n'est pas tant de sanctionner un auteur que d'apprécier un contexte familial, souvent caractérisé par une certaine forme d'omerta. On loue aujourd'hui celle qui a eu le courage de dénoncer le crime, dans la droite ligne des mouvements #MeToo ou #Balancetonporc, mais les victimes des crimes incestueux souffrent aussi de l'indifférence, voire de l'abandon de leurs proches qui, bien souvent, connaissent la situation, et se taisent, violant leur obligation de protéger leur enfant. Comme bien souvent, la culpabilité n'est pas celle d'une seule personne mais celle d'un milieu.

 

Lieuron : Rave ou cauchemar ?

La "rave party" qui s'est déroulée à Lieuron (Ille-et-Vilaine) du 31 décembre au 2 janvier suscite bon nombre de commentaires. Un rassemblement de plus de deux mille personnes a en effet quelque chose de choquant au moment précis où le Covid-19 se diffuse de nouveau très rapidement dans la population, contraignant les autorités à maintenir le couvre-feu durant la nuit du réveillon, interdisant donc les festivités de masse. Face à cette fête qui a été perçue comme une véritable provocation, certains ont salué une stratégie centrée sur la non-violence, consistant à attendre la fin de la fête pour verbaliser les participants. D'autres, plus sévères, ont dénoncé une véritable improvisation. Les forces de gendarmerie, peu nombreuses sur place, n'ont pas été informées à temps de l'évènement et n'ont donc pas été immédiatement en mesure de procéder à l'évacuation le site. In fine, bon nombre de participants sont parvenus à s'échapper et on recherche toujours les organisateurs.

Des "Nouveaux rassemblements de personnes"

Dès la fin du siècle dernier, les rave ont été rattachées aux "nouveaux rassemblements de personnes" (NRP), formule dépourvue de contenu juridique mais utilisée pour désigner des manifestations qui se déroulent sur la voie publique, et qui sont initiées par les réseaux sociaux. De l'apéro-géant au  "diner en blanc" en passant par la "Flash Mobs", toutes ont pour point commun de refuser la procédure de déclaration préalable imposée par le droit des manifestations et de contraindre les forces de l'ordre à une certaine forme d'improvisation.

Les "rave" ont, quant à elles, été rapidement perçues comme dangereuses, et dès 1995,  une  circulaire de la Direction générale de la Police nationale, intitulée « Les soirées Rave, des situations à hauts risques », les présentait comme « des points de vente et d’usage des stupéfiants ». Ce texte était d’ailleurs le fruit d’un travail réalisé par la Mission de lutte anti-drogue (MILAD), surtout préoccupée par le fait que ces rassemblements étaient le lieu d’une initiation de masse à l’ecstasy, produit qui pénétrait alors massivement en France et dont les jeunes participants à ces Rave Parties ne mesuraient pas la dangerosité. 

 

Un « rassemblement festif à caractère musical »

 

Perçues comme des manifestations permettant aux trafiquants de drogue d'élargir leur marché, les "rave", rebaptisées en « rassemblement festif à caractère musical », ont finalement été l'objet d'une police spéciale initiée par la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. Ce rassemblement est alors défini par cinq critères cumulatifs. 

Le rassemblement festif doit d’abord être organisé dans des espaces qui ne sont pas aménagés à cette fin, et c'était le cas à Lieuron, la fête se déroulant dans un hangar industriel. Il doit ensuite être susceptible de présenter des risques pour les participants. Jusqu'à aujourd'hui, les risques étaient surtout liés à la configuration des lieux, à leur difficulté d’accès, à l’absence de salubrité, ou encore aux nuisances sonores. A Lieuron, le risque était surtout d'ordre épidémique, lié à la grande promiscuité entre les participants. Le rassemblement doit donner lieu à diffusion de musique, et un décret du 3 mai 2002 précise qu’il s’agit de musique « amplifiée », ce qui suppose un important matériel de sonorisation. 

Ensuite, l’effectif prévisible des participants doit être susceptible de dépasser 500 personnes, seuil qui permet de ne soumettre à la nouvelle police administrative que les opérations de grande ampleur, celle de Lieuron dépassant les 2000 participants. Enfin, le dernier critère de définition réside dans l’annonce du rassemblement, faite par « tout moyen de communication ou de télécommunication », formulation extrêmement large qui permet d’intégrer les rassemblements initiés par les réseaux sociaux. Lorsque ces cinq critères sont réunis, une police spéciale est mise en œuvre, reposant sur l’obligation d’une concertation préalable entre les organisateurs et les autorités, appuyée sur un régime déclaratoire considérablement durci par rapport au droit commun des manifestations. 

 

 Amusez-vous. Albert Préjean. 1934

W. Heymans, S. Guitry, A. Willemetz

 

Une sanction symbolique ?

 

Dans le cas de la rave de Lieuron, la procédure de concertation n'a pas eu lieu, d'autant que le rassemblement était déjà interdit sur le fondement de l'état d'urgence sanitaire. De fait, l'organisation sans déclaration préalable d'une rave party est sanctionnée pénalement, par une simple contravention (Crim., 17 janvier 2017).

Est-ce à dire que les organisateurs de la rave de Lieuron ne seront sanctionnés que symboliquement ? On pourrait le penser si l'on considère que l'état d'urgence permet seulement d'ajouter une seconde contravention, également applicable aux participants, celle qui prévoit une amende de 135 € pour manquement aux obligations du couvre-feu. 

 

Des sanctions bien réelles

 

En réalité, le code pénal recèle d'autres dispositions permettant de diligenter des poursuites autrement plus sérieuses à l'encontre des organisateurs de la rave de Lieuron, à la condition évidemment qu'ils soient identifiés. L'article 223-1 du code pénal sanctionne ainsi la mise en danger de la vie d'autrui. Elle est définie comme "le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement". Il ne s'agit plus cette fois d'une modeste contravention, mais d'un délit puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

Ce délit a déjà été utilisé pour sanctionner les organisateurs d'une rave party. La cour d'appel de Paris a ainsi jugé, dans une décision du 31 mai 2000, que la violation de la réglementation sur les lieux ouverts au public mettait en danger la vie d'autrui, en raison de la "surpopulation de personnes dans les lieux qui ne sont pas aménagés à cet effet" et du "manque de dispositif particulier pour la sécurité des personnes" qui pouvait "s'avérer désastreux". Il ne fait guère de doute que cette jurisprudence pourrait directement permettre de sanctionner un comportement plus grave, les organisateurs de la rave de Lieuron ne pouvant ignorer le danger épidémiologique d'un tel rassemblement et n'ayant fait aucun effort pour inciter les participants à respecter les gestes barrières. 

A ces peines traditionnelles s'ajoute une sanction propre aux rave parties. L'article L 211-15 du code de la sécurité intérieure autorise en effet la saisie du matériel utilisé, et notamment du matériel sonore, pour une durée de six mois, en vue de sa confiscation par le tribunal. Or les organisateurs de rave parties ne sont généralement pas de gentils jeunes gens amateurs de musique, mais des professionnels du secteur ayant investi dans un matériel sonore extrêmement onéreux. La confiscation de celui-ci met donc fin brutalement à l'activité de l'entreprise, et a certainement une portée dissuasive pour les autres professionnels. 

Les sanctions sont possibles, et elles peuvent être lourdes. Il n'en demeure pas moins que le dommage le plus grand causé par cette rave-party réside dans l'image qu'elle a donnée. Elle a d'abord contribué à donner l'impression que la jeunesse veut ignorer le danger que représente un tel rassemblement, se conduisant ainsi avec une joyeuse inconscience. Or les jeunes ne sont pas nécessairement plus imprudents que les moins jeunes, et les participants à cette rave party ne représentent qu'une infime minorité de la jeunesse. Cette rave party a aussi, et surtout, donné l'impression d'un Exécutif dépassé, attentiste, plus enclin sanctionner les petites transgressions que les grandes violations de l'état d'urgence sanitaire. En terme d'image, la rave party de Lieuron tient plutôt du cauchemar.

Sur les rave parties : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12, section 1 § 2 B

Liberté Libertés Chéries vous souhaite une heureuse année 2021

Liberté Libertés Chéries remercie ses lecteurs et ses invités qui ont contribué au débat sur les libertés durant une année 2020 où il s'est révélé à la fois vif et passionnant. 

Pour leur souhaiter une excellente année 2021, elle leur offre en étrennes cet extrait des Indes Galantes de Jean-Philippe Rameau, la "danse du grand calumet", celle qui fait venir la paix sur les "forêts paisibles" des libertés publiques.

 

 

Danse du grand calumet ("Forêts paisibles")

Les Indes Galantes. Jean-Philippe Rameau

Orchestre Cappella Mediterranea, direction Leonardo Garcia Alarcon

Mise en scène : Clément Cogitore

Chorégraphie : Bintou Dembele

Opera Garnier, octobre 2019

Le portrait-robot ou les limites du droit à l'information

Dans son arrêt Sellami c. France rendu le 17 décembre 2020, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) considère que la condamnation d'un journaliste pour recel de secret professionnel n'emporte pas violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, celui-là même qui garantit le droit à l'information. Une telle décision ne plaira sans doute pas au monde de la presse, toujours enclin à revendiquer une liberté d'expression absolue, et qui avait pourtant trouvé dans la jurisprudence européenne un soutien relativement puissant. Il semble aujourd'hui que celle-ci cherche un nouvel équilibre entre le droit à l'information et les secrets protégés par l'Etat.

Le requérant, journaliste au Parisien, a été condamné par les juges français pour recel de violation du secret professionnel. A la suite de trois viols commis en quelques jours, à Paris et en région parisienne, à la fin décembre 2011, il avait publié un portrait-robot établi par les services de l'identité judiciaire après la première agression. Hélas, ce premier portrait ne correspondait pas du tout à la personne recherchée, et la police avait été inutilement assaillie de nombreux appels de personnes prétendant la reconnaître. Elle avait ensuite été contrainte de publier un appel à témoin sur la base d'une photo représentant le suspect de manière certaine. La publication du portrait-robot erroné avait donc ralenti l'enquête. Bien entendu, il avait été impossible d'identifier l'auteur de la fuite, le journaliste ayant invoqué le secret des sources. 

L'article 321-1 du code pénal définit le recel comme "le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit". Certes, celui qui a transmis le portrait-robot au journaliste n'a pas été identifié, mais les juges français, et notamment la Cour de cassation, ont admis qu'il ne pouvait s'agir que d'une personne travaillant au sein des forces de police, c'est-à-dire nécessairement soumise au secret professionnel. 

Secret professionnel ou secret de l'instruction

Pour le requérant, ces poursuites pour recel de violation du secret professionnel constituent une atteinte au principe de prévisibilité de la loi. Il estime en effet qu'un journaliste ne saurait être poursuivi que pour violation du secret de l'instruction, sur le fondement de l'article 38 de la loi du 29 juillet 1881. Mais le commissaire D., en charge de l'enquête et particulièrement furieux de cette publication, avait pu ainsi se porter partie civile et demander de substantiels dommages et intérêts. 

Comme on pouvait s'y attendre, la CEDH considère que l'existence d'un délit de presse sanctionnant la violation du secret de l'instruction n'a pour effet d'interdire de diligenter des poursuites sur le fondement du recel de violation du secret professionnel. La Cour a d'ailleurs déja considéré, dans sa décision Hacquemand c. France du 30 juin 2009, que le choix de l'article 321-1 du code pénal répond à l'exigence de prévisibilité de la loi. Comment pourrait-il en être autrement, dès lors que le journaliste ne pouvait ignorer que sa source violait le secret professionnel en lui communiquant le portrait-robot ?

En statuant ainsi, la CEDH reconnaît que deux des conditions posées par l'article 10 de la Convention européenne soit remplies : l'ingérence dans la liberté d'expression du journaliste est prévue par la loi et elle répond à but légitime, puisqu'il s'agit d'empêcher la divulgation d'informations confidentielles. 

Les amours de journaux. Salvatore Adamo, 1968

Le débat d'intérêt général

 

Reste la troisième et plus délicate condition à l'ingérence dans la liberté de presse : sa "nécessité dans une société démocratique". En l'espèce, le requérant estime que son article s'analyse comme une contribution au débat d'intérêt général. On se souvient en effet que la CEDH avait utilisé cette notion purement prétorienne pour faire prévaloir la liberté de l'information sur les secrets protégés. Dans l'arrêt Morice c. France du 23 avril 2015, elle avait ainsi considéré que "des propos relatifs au fonctionnement du pouvoir judiciaire" se rattachaient à un débat d'intérêt général nécessaire dans une société démocratique, la presse jouant précisément un rôle de "chien de garde" de la démocratie .Par la suite, la Cour avait considérablement élargi l'espace de ce débat d'intérêt général, l'appliquant notamment à la révélation de "l'enfant caché" du prince Albert de Monaco. A priori, le fait de rendre compte d'une affaire pénale relève donc du "débat d'intérêt général". 

L'arrêt Sellami s'inscrit toutefois dans une jurisprudence plus restrictive, qui refuse désormais de faire prévaloir la liberté de presse dans deux situations bien précises, qui sont réunies dans la décision. 

 

La déontologie du journaliste

 

La première touche directement à la déontologie du journaliste qui doit vérifier l'exactitude des informations qu'il publie (par exemple : CEDH, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire c. France). Dans le cas présent, le portrait-robot réalisé à l'aide d'une description faite par une seule victime, ne correspondait plus, au moment de sa publication, au signalement de l'auteur présumé des faits. Or, le journaliste l'a présenté comme correspondant au signalement du violeur en série, sans vérifier sa fiabilité.

Le sensationnalisme

 

Ceci nous conduit à la seconde situation dans laquelle la Cour écarte la prééminence de la liberté de presse, celle de la recherche exclusive du sensationnalisme. Elle est d'ailleurs liée à l'absence de préoccupation déontologique. Le journaliste cherchait le "scoop". Il s'agissait de satisfaire la curiosité des lecteurs, fût-ce au prix de la rigueur professionnelle.

Dans l'arrêt Bédat c. Suisse du 29 mars 2016, la CEDH était déjà saisie de la manière dont un journal avait rendu compte d'un fait divers. Elle notait alors que "le style de l'article ne laisse aucun doute sur l'approche sensationnaliste que le requérant a entendu donner à son article". Dans l'affaire Sellami, la Cour se place davantage sur le terrain des choix éditoriaux, notant que la publication du portrait-robot s'accompagne d'une "mise en scène particulière", présentée "dans une colonne spécifique, sur un fond de couleur différente", et titrée : "Il agit comme un prédateur". De toute évidence, la démarche relevait du sensationnalisme.

L'arrêt Sellami illustre ainsi une évolution du droit européen qui tend à se soustraire à une influence américaine devenue très prégnante. Alors que la jurisprudence de la CEDH s'inspirait largement d'une conception absolutiste de la liberté de presse inspirée du Premier Amendement, elle tend aujourd'hui à reprendre son autonomie. Si la liberté de presse est indispensable à la démocratie, elle ne doit pas pour autant prévaloir sur la protection de la justice ou de la vie privée des personnes. La Cour européenne refuse ainsi la confusion entre l'intérêt public et l'intérêt du public, protégeant ainsi in fine la qualité de la presse. 

Sur le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8, section 4 § 1, B, c.

Aimez vous les uns les autres, ou l'infidélité entre époux

Le site de rencontres Gleeden, depuis sa création en 2009, se présente comme le lieu des "relations extra conjugales pensées par des femmes". Les campagnes de publicité sur les murs du métro ou les flancs des autobus ont évidemment suscité l'irritation des personnes particulièrement attachées aux valeurs chrétiennes. La Confédération des associations familiales catholiques (CAFC) a donc engagé un contentieux qui vient de s'achever avec la décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 16 décembre 2020. 

Les associations catholiques voyaient dans cette apologie des rencontres extra conjugales une atteinte à la fidélité entre époux consacrée dans l'article 212 du code civil : "Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance". Elles ont donc engagé une action civile demandant à la fois l'annulation des contrats conclus entre Gleeden et ses abonnés, et l'interdiction des publicités de la société faisant référence à l'infidélité.

Le contentieux se déroule sur le terrain civil, tout simplement parce qu'il n'y en a pas d'autre. L'adultère n'est plus une infraction pénale depuis la loi du 11 juillet 1975. Au demeurant, les associations catholiques ne veulent pas la condamnation des épouses infidèles fréquentant Gleeden mais celle de la société elle-même, accusée d'inciter à l'infidélité. Mais les juges n'ont pas accédé à leur demande. Elles ont été déboutées, en première instance, puis en appel, puis devant la Cour de cassation.

 

La fidélité entre époux

La fidélité entre époux est attachée au mariage. La jurisprudence considère ainsi qu'une situation de concubinage, même formalisée dans un PACS, n'emporte aucune obligation de fidélité. 

Propre au mariage, l'obligation de fidélité entre époux a pour seule fonction de permettre la dissolution du lien matrimonial lors d'un divorce pour faute. Il s'agit d'une faute civile qui ne relève pas de l'ordre public et le manquement à cette obligation ne peut être sanctionnée à l'initiative d'un tiers, quand bien même il s'agirait d'un groupement d'associations catholiques. 

L'étude du contenu de la notion de fidélité entre époux témoigne d'une évolution vers une certaine dilution de cette obligation, au nom de la liberté de chacun des époux, de l'autonomie de sa volonté.

Les bigotes. Jacques Brel. 1964

Le devoir conjugal

En témoigne la première facette de la fidélité entre époux, traditionnellement constituée par le devoir conjugal. Pendant une longue période, le juge s'est plus ou moins interdit d'intervenir dans les relations sexuelles entre époux, au point que le fait pour un mari de contraindre son épouse n'était pas sanctionné. On considérait qu'il n'y avait pas de viol entre époux, car la violence n'était pas perçue comme illégitime, dès lors qu'il s'agissait d'imposer le devoir conjugal. 

Mais cette jurisprudence, incarnée par une décision de la Chambre criminelle du 19 mars 1910 est aujourd'hui obsolète. L'absence de consentement caractérise un viol entre époux, et la Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt de 1995 S.W. c. Royaume-Uni, précise que cette reconnaissance du viol entre époux est aujourd'hui une exigence liée à la "notion civilisée du mariage". Le devoir conjugal cède donc devant la liberté de chacun des époux, en l'occurrence la liberté de refuser une relation sexuelle. En revanche, le refus unilatéral d'accomplissement du devoir conjugal par l'un des époux est considéré comme fautif et peut donc justifier la rupture du lien matrimonial. Aujourd'hui, le devoir conjugal est donc dilué dans un mouvement général qui tend à accepter la dissolution du mariage pour altération du lien conjugal, quelle qu'en soit la cause. 

L'abstention de tout comportement infidèle

La seconde facette de la fidélité entre époux réside dans l'abstention de tout comportement infidèle. Elle connaît une évolution comparable comme en témoigne la décision de la Cour de cassation rendue le 16 décembre 2020. Depuis la dépénalisation de l'adultère, l'obligation de fidélité n'est plus qu'un élément des relations privées entre les époux. Là encore, on assiste à une dilution de la notion. Il ne s'agit plus d'interdire les relations sexuelles hors-mariage mais de sanctionner par le divorce les comportements qui portent atteinte aux relations de confiance exigées dans le mariage. Dans un arrêt du 28 septembre 2000, la 2è chambre civile a ainsi vu une atteinte à l'obligation de fidélité dans le cas d'une épouse qui "sort très fréquemment en boîte de nuit et fréquente les dancings" et qui "se montre aguicheuse envers les homme et a des comportements hautement injurieux pour la fidélité conjugale".

Ce qui est sanctionné est l'absence de confiance dans les rapports entre époux, car l'épouse s'est livrée à ces activités sans le consentement de son mari, voire à son insu. Dans le jugement de première instance de l'affaire Gleeden, le tribunal de grande instance de Paris avait déjà mentionné que le manquement à la fidélité dans le mariage pouvait ne pas être retenu comme cause de divorce "soit parce que les époux se sont déliés d'un commun accord de cette obligation, soit parce que l'infidélité d'un époux peut être excusée par le comportement de l'autre". Cette nuance montre bien que la fidélité entre époux est un notion à géométrie variable, dont les contours sont définis par les conjoints eux-mêmes. Seule peut justifier le divorce l'atteinte aux règles de vie qu'ils ont définies ensemble. 

Les associations catholiques ne peuvent donc prétendre représenter un ordre public immuable dans lequel la fidélité entre époux serait parfaitement univoque, et dont le contenu serait, comme par hasard, celui donné par l'Eglise qui considère le mariage comme un sacrement. Derrière l'arrêt de la Cour de cassation apparaît ainsi le rappel que la mariage, en droit civil, implique des obligations contractuelles sanctionnées par le divorce. Il n'est pas un sacrement, et est soumis à la loi de l'Etat.

Que l'on ne s'y trompe pas, dans cette arrêt Gleeden, la Cour de cassation consacre une liberté et Caroline Mecary, avocate de Gleeden, avait mis l'accent sur cet aspect du contentieux dès son origine. Si le mariage concerne, à l'évidence, l'état civil des personnes, la manière dont les époux vivent ensemble relève du droit au respect de leur vie privée. Ils peuvent s'autoriser, ou pas, des liaisons extra-conjugales, et ce choix ne concerne personne d'autre qu'eux. Le divorce ne sera prononcé pour faute que si, et seulement si, l'un des conjoints a manqué à ces règles internes, détruisant le lien de confiance qui existait dans le couple. In fine, on doit remercier la Confédération des associations familiales catholiques d'avoir ainsi offert à la Cour de cassation l'occasion de rappeler que la vie d'un couple ne regarde pas les associations familiales catholiques. 

Sur la liberté du mariage : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8, section 2 § 1.

 

La bigamie devant la Cour de cassation

La question de la lutte contre la polygamie est revenue au coeur de l'actualité avec l'article 14 du projet de loi confortant les principes républicains, qui introduit une réserve générale de polygamie pour tous les titres de séjour. L'arrêt rendu le 4 novembre 2020 par la première chambre civile de la Cour de cassation vient conforter la nécessité de cette lutte,  car il montre que la polygamie est une réalité et que les juges éprouvent parfois des difficultés à gérer les situations qu'elle induit.

 

La nationalité par déclaration

 

En l'espèce, il s'agit de bigamie. M. F.,  ressortissant français avait épousé Mme G., de nationalité algérienne en 1998, union célébrée en Algérie et transcrite sur les registres d'état civil français ainsi que le naissance de cinq enfants qui en sont issus. En 2010, M. F. avait contracté un second mariage avec Mme P., toujours en Algérie, sans avoir divorcé de sa première femme. Le 6 mai 2014, conformément à l'article 21-2 du code civil, la première épouse avait fait une déclaration en vue d'acquérir la nationalité française. 

Un étranger qui contracte mariage avec un Français peut en effet, une fois passé un délai de quatre ans après le mariage, acquérir la nationalité française par simple déclaration. Dans le cas présent, Mme G. faisait donc cette déclaration seize ans après le mariage, ce qui n'est pas illicite en soi. L'article 21-4 de ce même code civil permet toutefois au gouvernement de s'opposer, par décret en Conseil d'Etat, à l'acquisition de la nationalité, dans un délai de deux ans après la déclaration faite par l'intéressée. Les motifs de ce refus peuvent reposer soit sur l'indignité, soit sur le défaut d'assimilation. Dans ce second cas, il est précisé que "la situation effective de polygamie du conjoint étranger (...) est constitutive du défaut d'assimilation". 

Certes, mais en l'espèce ce n'est pas seconde épouse algérienne qui est bigame, c'est son époux, ressortissant français. La Cour d'appel de Douai avait donc estimé que les autorités françaises ne pouvaient écarter la déclaration de nationalité, dès lors qu'il y avait bien communauté de vie entre les époux, principe posé par l'article 215 du code civil, applicable à tous les mariages. Mais c'était faire fi du second mariage, et c'est précisément ce que sanctionne la Cour de cassation.

 

Domicile conjugal. François Truffaut, 1970
 

 

L'absence de "communauté de vie"

 

Aux yeux de la Cour de cassation, la situation de bigamie d'un époux fait obstacle à l'existence même d'une communauté de vie. La Cour d'appel n'aurait donc pas dû évoquer les circonstances effectives de la vie quotidienne de M. F. et de Mme G. La présence de Mme P. depuis 2010 interdit d'envisager une "communauté de vie entre époux" qui comporterait trois époux. 

Cette référence à la "communauté de vie" a évidemment suscité l'irritation de ceux qui y ont vu un jugement moral sur la manière de vivre chacun. Sans doute n'ont-ils pas compris que la cour de cassation entendait se placer sur le terrain de la communauté de vie pour précisément écarter l'argument de la Cour d'appel invoquant l'existence d'une vie matrimoniale effective entre deux époux, en ignorant la situation de bigamie. Sur ce point, sa position est dans la ligne de la loi du 24 août 1993 qui a précisément introduit dans notre droit les dispositions permettant de contrôler la validité d'un mariage conclu à l'étranger avec un conjoint français. A l'époque, il s'agissait de mettre fin à une jurisprudence quelque peu délirante de l'assemblée du Conseil d'Etat qui, dans un célèbre arrêt Montcho, avait estimé, le 11 juillet 1980 avait  estimé pouvoir surseoir à la reconduite à la frontière de la seconde épouse d'un étranger bigame, au nom de son droit de mener une vie familiale normale. 

La Cour de cassation veut certainement écarter l'idée même que la bigamie pourrait être perçue comme une vie familiale normale, voire un "polyamour". Ils ont fait valoir qu'il aurait été plus simple, et plus explicite, de s'appuyer directement sur l'ordre public français. La bigamie est en effet une cause de nullité absolue du mariage, et le second mariage de M. F. avec Mme P. est donc entaché de nullité et ne peut produire aucun effet en France. Le seul problème est que la nullité du second mariage n'empêchait pas la première épouse de demander la nationalité française.

La Cour de cassation veut démontrer que, par une sorte d'effet domino, la nullité du second mariage a des conséquences juridiques sur le premier, dès lors que la première épouse Mme G. ne peut obtenir la nationalité française. Dans une décision du 14 janvier 2015, la Cour de cassation rappelait déjà que la communauté de vie entre époux n'est pas seulement matérielle mais aussi affective. Elle admettait alors que soit refusée la nationalité française au mari étranger d'une Française, dans une hypothèse où chacun des deux époux avait une seconde famille, tout en conservant une apparente communauté de vie, c'est-à-dire un domicile officiellement commun. 

 

Le refus du "polyamour" 

L'arrêt du 4 novembre 2020 vient ainsi achever une construction jurisprudentielle qui interdit aux juges du fond de considérer que la communauté de vie, réelle ou fictive, permettrait, en quelque sorte, d'ignorer la situation de bigamie. Il ne s'agit pas d'affirmer une conception traditionnelle du couple car il n'est pas illicite de vivre à trois ou à quinze, à la condition de ne pas se marier avec chacun ou chacune de ses partenaires. Le droit français, quant à lui, repose sur le mariage monogame, condition de l'égalité entre les époux. 

Cette réaffirmation est la bienvenue, car admettre la bigamie reviendrait à accepter la légalité de mariages religieux et donc, indirectement, à admettre que la situation civile des personnes soit régie selon la Charia sur le territoire français. Surtout ces seconds mariages contractés dans le pays d'origine relèvent bien rarement du "polyamour", terme utilisé pour tenter d'imposer le respect des traditions religieuses les plus obscurantistes. Le plus souvent, ces mariages reposent sur la soumission de la femme, et sur un consentement qui n'a fait l'objet d'aucun contrôle.

Sur la liberté du mariage : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8, section 2 § 1.