Les convictions religieuses comme condition d'embauche

Saisie d’une question préjudicielle par un tribunal allemand, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans un arrêt du 17 avril 2018, limite les prérogatives des Eglises en matière de condition d'embauche de leurs salariés. Elles n'ont plus désormais la possibilité d’écarter une candidature pour des motifs de non-appartenance à l’Eglise, lorsque l’emploi postulé n’a aucun rapport avec l’éthique religieuse.

Vera Egenberger, une berlinoise sans confession, a vainement postulé, en 2012, à un emploi à durée déterminée proposé par une association Diakonie, rattachée à l'Eglise protestante d'Allemagne. La fonction proposée consistait dans la rédaction d'un rapport sur la lutte contre le racisme en Allemagne. Vera Egenberger était l'auteur de plusieurs publications sur le sujet, mais sa candidature a été rejetée sans même avoir été examinée au fond. La Diakonie exigeait en effet, dans le profil du poste, que les candidats soient de confession chrétienne. Elle a d'ailleurs finalement recruté une personne se présentant, dans son dossier de candidature, comme "un chrétien socialisé au sein de l’église protestante régionale de Berlin". Vera Egenberger a donc engagé un recours devant le tribunal du travail allemand, estimant avoir été discriminée du fait de son agnosticisme. 

Elle invoque la violation de sa liberté de conviction, qui est aussi une liberté de ne pas croire, consacrée par l'article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Elle estime ainsi avoir été discriminée, au sens de l'article 21 de cette même Charte. De manière plus précise, elle s'appuie sur la directive du 27 novembre 2000 relative à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Son article 4 al. 2 autorise les Etats membres à maintenir dans leur système juridique une différence de traitement en raison des convictions, dans le cas des « activités professionnelles d’églises et d’autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions ». Avant de statuer au fond, le tribunal du travail pose ainsi une question préjudicielle à la CJUE pour lui demander comment interpréter ces dispositions et si une Eglise peut déterminer elle-même les emplois pour lesquels la religion d'un candidat constitue "une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée". 

Le contrôle du juge

La CJUE rappelle que l'article 4 al 2 pour objet d'assurer un juste équilibre entre, d'une part le droit à l'autonomie des Eglises, et d'autre part le droit des travailleurs de ne pas faire l'objet de mesures discriminatoires, en particulier lors de la procédure de recrutement. Dès lors, la dérogation apportée par l'article 4 al. 2 autorisant les Eglises à déroger au principe de non-discrimination ne saurait être mise en oeuvre sans qu'elle s'accompagne d'un véritable droit au recours, et donc d'un contrôle du juge. 

Observons que la Cour écarte une jurisprudence issue de l'arrêt Udo Steynmann de 1988, qui estimait que la participation à une communauté religieuse ne relevait du droit de l'Union que dans la mesure où elle pouvait être considérée comme une activité économique. Avec les modifications des traités, ce lien entre intégration économique et compétence de l'Union s'est estompé. Aujourd'hui, Eglises et demandeurs individuels peuvent invoquer l'article 10 de la Charte peuvent défendre leur droit à la liberté religieuse à l'égard des Etats lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union, y compris lorsque les mesures prises sont dépourvues de toute finalité économique. En l'espèce, la question de savoir si le poste auquel postulait Vera Egenberger faisait exercer à son titulaire une activité économique n'est donc plus pertinente.

Elle l'est d'autant moins que la CJUE se réfère désormais directement à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt du 14 mars 2017, Bougnaoui et ADDH, elle rappelle que le droit garanti à l'article 10 de la Charte "correspond au droit garanti à l’article 9 de la CEDH (qui lui aussi protège la liberté religieuse) et, conformément à l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, il a le même sens et la même portée que celui-ci » . Or on sait que la CEDH garantit la liberté de religion, qui inclut celle de ne pas en avoir (CEDH, 6 avril 2017, Klein c. Allemagne). Si l'on se réfère au droit issu de la convention européenne des droit de l'homme, il convient alors de déterminer si la requérante a été victime d'une discrimination ou si, au contraire, elle a fait l'objet d'une différence de traitement justifiée. Seul un juge peut procéder à la mise en balance de ces intérêts divergents, et l'article 4 al. 2 de la directive ne peut donc s'appliquer que s'il s'accompagne d'un droit de recours effectif.

Sur ce point, la CJUE écarte l'obstacle que constitue l'article 17 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) qui énonce que "l'Union respecte et ne préjuge pas du statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les églises et les associations ou communautés religieuses dans les États membres.". Ces dispositions expriment certes la neutralité de l'Union à l'égard de la manière dont les Etats organisent leurs relations avec les Eglises et communautés religieuses. Mais cette disposition n'a pas pour effet de faire échapper à un contrôle juridictionnel effectif le respect des critères définis par la directive du 27 novembre 2000. 

Mouloudji. Autoportrait (Athée, rends grâce à Dieu). 

1974. Théâtre de la Renaissance

Le choix des emplois

Cette exigence d'un contrôle du juge n'implique pas qu'un blanc-seing soit accordé aux églises dans le choix des emplois justifiant une dérogation au principe de non-discrimination. Certes, la CEDH comme la CJUE insistent sur la nécessaire autonomie des communautés religieuses et sur leur protection contre les ingérences des Etats. Mais  cela ne signifie pas que le droit de l'Etat ne puisse pas intervenir pour déterminer si l'appartenance à une religion chrétienne s'analyse comme une exigence professionnelle indispensable pour rédiger un rapport sur la discrimination raciale. La CEDH n'hésite pas, en effet, à rechercher si le droit à l'autonomie d'une église n'a pas eu des conséquences disproportionnées sur l'exercice d'autres droits protégés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (CEDH, 4 octobre 2016 Travas c. Croatie).

La CJUE affirme donc que l'article 4 al. 2 de la directive doit être interprété de manière étroite. L'exigence professionnelle justifiant une dérogation au principe de non discrimination ne saurait concerner que les fonctions pour lesquelles les convictions religieuses sont nécessaires, liées à la nature de la mission confiée à la personne, directement ou indirectement liées au sacerdoce. En revanche, il serait disproportionné de l'appliquer à des fonctions non liées à l'éthique religieuse, comme la rédaction d'un rapport sur la lutte contre la discrimination en Allemagne.

La décision de la CJUE pose ainsi des bornes à la tradition allemande de très grande autonomie des Eglises, qui leur laissait décider seules de leurs critères d'embauche, voire des règles de licenciement. Le journal La Croix cite ainsi une affaire remontant à 2014, dans laquelle les juges allemands avaient admis qu'un médecin exerçant ses fonctions dans une clinique gérée par l'Eglise catholique pouvait être licencié pour s'être remarié après un divorce. On peut penser qu'une telle décision pourrait aujourd'hui être remise en cause, dès lors que l'activité médicale n'a rien à voir avec l'éthique religieuse prônée par l'Eglise. Dans un pays marqué par la puissance d'Eglises largement dotées de financements publics, il n'est sans doute pas inutile que l'Etat impose le respect des règles fondamentales gouvernant les droits et libertés des personnes.

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Les manuscrits du Général de Gaulle sont des archives publiques

Par une décision rendue sur question préjudicielle le 13 avril 2018, le Conseil d'Etat confirme que 313 brouillons manuscrits de télégramme écrits par le général de Gaulle entre décembre 1940 et décembre 1942 constituent des archives publiques. La décision permet à l'Etat de récupérer de précieuses archives, mais elle offre aussi l'occasion au Conseil d'Etat de rappeler que du 16 juin 1940 à la Libération, les institutions de la France Libre étaient "dépositaires de la souveraineté nationale et ont assuré la continuité de la République". 

Aristophil, ou la pyramide de Ponzi des manuscrits

L'affaire des brouillons du général de Gaulle trouve son origine dans les activités pour le moins douteuses de la société Aristophil, créatrice du musée des lettres et manuscrits. Elle achetait manuscrits et autographes, chacun d'entre eux étant ensuite divisé en lots purement virtuels, à partir d'estimations très élevées réalisées par ses propres experts. Les lots étaient ensuite vendus à des investisseurs crédules qui espéraient tirer de substantiels bénéfices de leur investissement. Le système qui fonctionnait comme une pyramide de Ponzi a fini par s'écrouler, les dirigeants ont été poursuivis et Aristophil mise en liquidation. Les documents doivent donc être restitués à leurs propriétaires ou vendus aux enchères pour rembourser les créanciers. 

L'Etat est évidemment au premier chef concerné. Il a déjà classé trésor national certaines pièces comme le manuscrit du Manifeste du surréalisme d'André Breton, ou le rouleau de papier sur lequel Sade a rédigé Les 120 Journées de Sodome,  afin d'interdire leur vente à l'étranger. Dans le cas des brouillons du général de Gaulle, la situation est un peu différente. L'Etat n'a pas attendu la chute d'Aristophil. Lorsque les manuscrits ont été découverts dans les vitrines du musée, il a immédiatement engagé une action en revendication d'archive publique.

La revendication d'archive publique

Dans sa rédaction issue de la loi du 15 décembre 2008, l'article L 212-1 du code du patrimoine énonce que "les archives publiques sont imprescriptibles" et que "nul ne peut en détenir sans droit ni titre". Pour faire respecter ces principes, l'action en revendication d'archives publiques permet d'exiger d'une personne privée la restitution d'archives publiques en sa possession. Cette procédure est évidemment avantageuse pour l'Etat car, contrairement à l'exercice du droit de préemption, il n'a pas à s'acquitter du prix du bien.

Le législateur ayant omis de préciser devant quel juge cette action devait s'exercer, le tribunal des conflits a finalement opté pour le juge judiciaire, dans une décision du 9 juillet 2012 portant sur la restitution des archives du général Murat. Il précise toutefois que cette compétence judiciaire existe "sous réserve d'une éventuelle question préjudicielle posée au juge administratif en cas de difficulté sérieuse portant sur la détermination du caractère public desdites archives". C'est donc au juge judiciaire que l'Etat s'est adressé pour l'action en restitution des manuscrits du général de Gaulle. Le tribunal de grande instance de Paris a d'abord ordonné leur mise sous séquestre avant de les qualifier d'archives publiques dans un jugement du 13 novembre 2013. Plus prudente, la Cour d'appel a préféré, par un arrêt du 6 novembre 2015, transmettre une question préjudicielle à la juridiction administrative. Le tribunal administratif de Paris a répondu, dans un jugement du 12 mai 2017, que ces pièces ont le caractère d'archives publiques, qualification aujourd'hui confirmée par le Conseil d'Etat.

 André Malraux

Discours à l'occasion du transfert des cendres de Jean Moulin au Panthéon (extrait)

19 décembre 1964

 

La définition des archives publiques

Aux termes de l'article L 211-4 du code du patrimoine, sont archives publiques "les documents qui procèdent de l'activité de l'Etat", ou d'autres collectivités publiques. Aux yeux d'Aristophil, les archives de la France Libre ne sont pas des archives publiques, tout simplement parce que la France Libre n'est pas un Etat. La société s'appuie sur le droit international public, et s'efforce de montrer que la France Libre n'a pas exercé son autorité sur un territoire et une population.

Le Conseil d'Etat refuse d'entrer dans cette analyse, et s'appuie sur l'ordonnance du 9 août 1944 signée par le général de Gaulle, en sa qualité de chef du Gouvernement provisoire de la République française (GPRF). Elle énonce que "la forme du gouvernement de la France est et demeure la République" et que "en droit celle-ci n'a pas cessé d'exister". Sont donc "nuls et de nul effet" tous les actes pris par le gouvernement de Vichy, même si cette nullité doit être expressément constatée. Cette même ordonnance du 9 août 1944 intègre dans le système juridique de la Libération un grand nombre d'actes pris par les autorités de la France Libre durant l'Occupation. Pour le Conseil d'Etat ces autorités de la France Libre ont donc été "dépositaires de la souveraineté nationale et ont assuré la continuité de la République". Les documents émanant de ces institutions et de leurs dirigeant procèdent donc de l'activité de l'Etat et constituent des archives publiques.

Et Vichy ?

Il était difficilement imaginable que le Conseil d'Etat statue autrement, tant il est vrai que la France s'incarnait à l'époque dans ceux qui combattaient le nazisme, à Londres et dans la Résistance. Reste tout de même à éclaircir la situation juridique du gouvernement de Vichy.

Dans son arrêt d'assemblée du 12 avril 2002, le Conseil d'Etat analyse les fautes commises par Maurice Papon, secrétaire général de préfecture de la Gironde de 1942 à 1944 et qui a prêté un concours actifs à de nombreuses déportations vers Auschwitz. Il condamne l'Etat à prendre en charge une partie du montant des condamnations civiles infligées à Maurice Papon, au motif qu'il a commis une faute personnelle non détachable du service. Dans son avis Hoffman-Glemane du 16 février 2009, le Conseil d'Etat précise que la nullité des actes du gouvernement de Vichy, en particulier ceux qui, pour reprendre les termes de l'article 3 de l'ordonnance de 1944, " établissent ou appliquent une discrimination quelconque fondée sur la qualité de juif", ne saurait avoir pour conséquence de mettre en place un régime d'irresponsabilité. Au contraire, ces actes engagent la responsabilité pour faute de l'Etat. 

Aux yeux du Conseil d'Etat, il existe donc une sorte de continuité minimale entre la République et le gouvernement de Vichy pour que la première assume une partie de la responsabilité des actes de la seconde. Dans l'arrêt Papon ou l'avis Hoffman-Glemane, il ne s'agit en aucun cas d'accorder une quelconque légitimité au gouvernement de Vichy mais seulement de prévoir un régime juridique de responsabilité. Dans la question préjudicielle du 13 avril 2018, le Conseil précise d'ailleurs : "Est sans incidence à cet égard la circonstance que les faits et agissements de l’autorité de fait se disant « gouvernement de l’Etat français » et de l’administration française qui en dépendait engagent la responsabilité de la puissance publique, le débiteur de cette responsabilité ne pouvant être que l’Etat". Le régime de responsabilité repose ainsi sur la solidarité nationale, et l'objet de cette jurisprudence est de trouver un patrimoine responsable capable d'indemniser les victimes.

Nulle contradiction donc entre ces deux jurisprudences. La République s'incarne à Londres mais accepte d'indemniser les victimes de Vichy. C'était exactement l'analyse faite par le général de Gaulle qui, dans l'appel du 18 juin 1940 exhortait son auditoire à continuer le combat : "Croyez-moi, moi qui vous parle en connaissance de cause et vous dis que rien n'est perdu pour la France". Il parlait déjà au nom de la France, sachant qu'elle s'incarnait là où il était et là où était la Résistance. C'est exactement ce que dit le Conseil d'Etat.

L'Evangile selon Emmanuel

Emmanuel Macron a prononcé le 9 avril 2018 un long discours devant la conférence des évêques de France. Aucun texte n'interdit au Président de la République de prendre la parole devant les autorités religieuses, comme il l’avait fait devant les Protestants lors d’un colloque consacré au 500è anniversaire de la Réforme en septembre, ou devant la communauté juive lors du dîner du CRIJF en mars 2018, ou encore devant les représentants des Musulmans lors du dîner du Conseil français du culte musulman en juin 2017. Son intervention du 9 avril 2018 va cependant bien au-delà de l'habituel hommage à l'engagement humanitaire de l'Eglise ou ses réflexions sur notre société. Le coeur de son propos réside dans sa lecture du principe de laïcité, bien éloignée des principes énoncés par la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat.

Des racines chrétiennes à "la sève catholique"

Lorsque le Président évoque la Nation, il s'agit d'affirmer la place de l'Eglise en son sein. Il affirme ainsi que "la nation s’est le plus souvent grandie de la sagesse de l’Eglise" et que cette dernière est "une composante majeure de cette partie de la Nation qui a décidé de s'occuper de l'autre partie". Certes le Président ne reprend  directement à son compte la référence aux "racines chrétiennes de l'Europe", dont il affirme qu'elle a été  débattue "comme du sexe des anges". On se souvient qu'Eric Ciotti comme Nadine Morano avaient proposé, en leur temps, l'inscription de cette formule dans la Constitution, idée évidemment soutenue par Christine Boutin. Pour éviter de se retrouver dans cette compagnie quelque peu marquée à droite, le Président préfère filer la métaphore sylvestre  : "Ce qui importe, c’est la sève. Et je suis convaincu que la sève catholique doit contribuer encore et toujours à faire vivre notre nation". La sève est donc nourrie par les racines, et le catholicisme fait vivre la Nation. Le Président exhorte d'ailleurs son auditoire : "Autorisez la part catholique de la France". Qu'en est-il des autres religions ? N'ont-elles pas contribué aussi à faire vivre notre Nation ?

Les communautés religieuses et la République

La référence à la République est employée, de manière un peu étrange, pour appeler les catholiques à en faire partie : "Ne restez pas au seuil, ne renoncez pas à la République que vous avez si fortement contribué à forger". A dire vrai, l'affirmation laisse songeur, car nul n'ignore que l'Eglise, en tant qu'institution, ne s'est ralliée à la République que fort tardivement, précisément sous la IIIè République, avec l'encyclique Inter sollicitudines du pape Léon XIII, en février 1892. Le Ralliement n'a d'ailleurs pas été accueilli avec un égal enthousiasme par l'ensemble des fidèles et du clergé. Affirmer que le monde catholique a contribué à forger la République relève donc d'une reconstruction historique quelque peu aventurée. Il n'empêche qu'aujourd'hui, il ne viendrait à l'idée de personne de considérer que les Catholiques sont en dehors de la République, comme le laisse entendre le Président, lorsqu'il leur demande "solennellement de ne pas vous sentir aux marches de la République".

L'article 1er de la Constitution affirme que "la France est une République, laïque (...)". Une telle disposition signifie que la République englobe tous les Français, quelle que soit leur religion. La République, ce n'est pas seulement les institutions publiques, c'est aussi l'ensemble des citoyens. La religion appartient à l'intimité de la vie privée, non à l'espace public. Les communautés religieuses ne font pas la République et n'en sont pas des composantes. Au contraire, l'idée républicaine appartient à tous et est détachée de toute référence religieuse. En demandant aux catholiques de ne pas se sentir "aux marches de la Républiques", le Président laisse supposer l'existence de communautés religieuses, composantes de la République. Il a sans doute le droit de penser la République en termes communautaires, mais ce n'est pas ce qu'affirme notre Constitution.

L'Etat et l'Eglise

L'Etat est mentionné à plusieurs reprises dans le texte. A ses yeux, il est évident qu'il s'agit là de deux institutions ayant la même puissance et la même légitimité. Il évoque ainsi " le chemin que l'Etat et l'Eglise partagent depuis si longtemps" et précise que "l’Etat et l’Eglise appartiennent à deux ordres institutionnels différents, qui n’exercent pas leur mandat sur le même plan. Mais tous deux exercent une autorité et même une juridiction". Autrement dit, le droit de l'Eglise a la même légitimité que le droit de l'Etat, et ce dernier ne lui est pas supérieur. La formulation rappelle les propos tenus par monseigneur Barbarin, alors archevêque de Lyon, qui, dans une interview accordée au journal Le Progrès en août 2012, déclarait : "Notre désir est que la loi n'entre pas dans des domaines qui dépassent sa compétence. Un parlement est là pour trouver du travail à tout le monde, pour s'occuper de la sécurité, de la santé ou de la paix. Mais un parlement, ce n'est pas Dieu le Père". La loi de Dieu est donc fondée à concurrencer la loi votée par le parlement. Les fidèles peuvent ainsi choisir de suivre la première et d'écarter la seconde. Si l'Eglise exerce une "juridiction sur les fidèles," on peut se demander pourquoi il n'en serait pas de même pour les Musulmans. La Charia pourrait-elle être supérieure à la loi du Parlement ?

Le Président Valéry Giscard d'Estaing reçu par Jean-Paul II, novembre 1978

Le lien doit être "réparé

Si la loi de l'Etat et celle de l'Eglise peuvent constituer deux ordres normatifs concurrents, ils ne doivent cependant pas s'ignorer et le Président affirme que "le lien entre l’Eglise et l’Etat s’est abîmé, et qu’il nous importe à vous comme à moi de le réparer ". Tout lecteur de la loi du 9 décembre 1905 sait qu'il s'agit d'une loi de séparation, c'est-à-dire qu'elle a précisément pour objet de supprimer les liens institutionnels entre les églises et l'Etat. La finalité du texte était de protéger l'Etat des ingérences de l'Eglise, à une époque où l'instruction des élites était largement confiée à des ordres religieux très mollement ralliés à la République. Bien entendu, cette époque est aujourd'hui révolue, grâce à la loi de 1905 qui a permis la pacification des relations entre l'Eglise et l'Etat.

Le problème est qu'un lien qui n'existe pas juridiquement pas n'a pas besoin d'être "réparé". Certes, des lois peuvent heurter certaines convictions religieuses, mais elles peuvent aussi heurter des convictions philosophiques ou politiques. Il est clair que le Président pense aux textes récents sur l'ouverture du mariage aux couples du même sexe ou au droit de mourir dans la dignité, mais ces textes ont été adoptés par le parlement, avec une large majorité. La minorité doit-elle pour autant obtenir réparation ? Il faut reconnaître que c'est une conception étrange du principe démocratique.  

Le catholicisme politique

Ignorant la loi de 1905, le Président affirme que "la politique (...) a besoin de l'énergie des engagés, de votre énergie". Une communauté religieuse peut donc intervenir, en tant que telle, dans le fonctionnement de l'Etat. Bien entendu, chaque Français, chaque personnalité politique peut fonder ses idées politiques sur ses conviction, et il ne fait là qu'exercer sa liberté de pensée et sa liberté d'expression. Mais la création de liens institutionnels avec les représentants d'une religion est de toute autre nature. L'idéal de la République serait-il de voir le catholicisme politique s'opposer vivement à l'Islam politique ? On peut en douter, d'autant que la fin de la séparation suppose certainement une remise cause radicale de la loi de 1905. 

Cette approche politique est immédiatement illustrée par les propos tenus par le Président sur la bioéthique et notamment sur la gestation pour autrui : "J’ai décidé que l’avis du Conseil consultatif national d’Ethique  (CCNE) n’était pas suffisant et qu’il fallait l’enrichir d’avis de responsables religieux". Or le CCNE comporte déjà impérativement "cinq personnalités désignées par le Président de la République et appartenant aux principales familles philosophiques et spirituelles". Rien n'interdit donc d'y nommer des responsables religieux, au lieu de miner la crédibilité des avis du CCNE en suscitant l'intervention de groupes extérieurs qui jouiront ainsi d'une tribune officielle et indépendante pour contester la GPA, mais aussi peut être l'assistance médicale à la procréation, voire l'IVG.

A l'appui de sa vision, le Président appelle les grandes figures comme le Général de Gaulle ou le Colonel Beltrame. L'un a fait preuve d'une "exigence chrétienne importée dans le champ laïc de la politique", l'autre était mu par "sa foi catholique ardente, prête à l’épreuve suprême de la mort". Le ressort du courage est-il toujours nécessairement dans la foi catholique ? A-t-on le droit d'interpréter les ressorts les plus intimes de l'action des personnes ? La question est posée, et, en tout état de cause, la réponse d'Emmanuel Macron n'est pas laïque.


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La "Commune libre de Tolbiac" : le référé sans urgence ni courage

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté, par une ordonnance du 8 avril 2018, le recours déposé par un syndicat étudiant, l'UNI. Il demandait qu'il soit fait injonction au Président de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris1) d'user de ses pouvoirs de police pour faire évacuer le site Pierre Mendès France - Tolbiac et que soit ordonnée l'expulsion de toute personne occupant sans droit ni titre ses locaux. Le juge a rejeté cette demande de référé-liberté. Pour ne pas avoir à se prononcer sur le point de savoir si cette occupation porte ou non atteinte à une liberté fondamentale, il affirme que la demande ne présente pas le caractère d'urgence indispensable à la mise en oeuvre d'une mesure de référé. Les sujets qui fâchent ne sont donc même pas évoqués.

Grégoire IX fulmine une bulle

La décision n'est pourtant pas sans intérêt, car elle met en lumière les difficultés liées à l'exercice du pouvoir de police dans les locaux universitaires. Les Décodeurs, rubrique du journal Le Monde, qui se proposent de donner une information vérifiée, rappellent sentencieusement la célèbre grève des étudiants de 1229, qui a conduit le pape Grégoire IX a fulminer la bulle Parens scientiarum pour l'Université de Paris. Elle énonce que l'évêque de Paris y détient la responsabilité exclusive de l'ordre public dans l'Université, "celle-ci échappant à la justice civile". Dans un raccourci historique audacieux, les Décodeurs affirment que "cette réalité a été conservée jusqu’à aujourd’hui, traduite dans plusieurs textes législatifs".

Le pouvoir de police du président 

La célèbre bulle ne concernait pourtant que la Sorbonne qui, rappelons-le, ne dépend plus aujourd'hui de l'évêché. Le pouvoir de police dans l'enseignement supérieur appartient désormais au Président de l'Université, et les dispositions qui l'organisent n'ont plus grand chose à voir avec la tradition canonique. La loi Pécresse du 10 août 2007 affirme ainsi que le Président "est responsable du maintien de l'ordre et peut faire appel à la force publique dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat" (art. L 712-2 c. éduc.). Elle donne un fondement législatif au décret du 31 juillet 1985 relatif à l'ordre dans les enceintes et locaux des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel qui précise que "le Président d'Université (...) est responsable de l'ordre et de la sécurité dans les enceintes et locaux affectés à titre principal à l'établissement dont il a la charge".

Responsable de l'ordre et de la sécurité, le Président est doté d'un pouvoir de police qui appartient à lui seul. Il peut l'exercer avec l'aide de la force publique, lorsque l'ordre public justifie son intervention.

Affiche de @guevara_tolbiac. 7 avril 2018

Le contrôle du juge administratif

Ce pouvoir de police du président demeure soumis au contrôle du juge. Ce bon Grégoire IX, lorsqu'il décidait que la Sorbonne ne relevait plus de la justice du roi, entendait la soumettre à celle de l'Eglise et au droit canon, perspective qui n'était finalement pas plus réjouissante pour les joyeux grévistes de l'époque. Aujourd'hui, comme toujours en matière de police, le juge compétent est le juge administratif, dès lors qu'une mesure de police se traduit toujours par un acte de puissance publique. Il en est de même , comme dans le cas de la Commune libre de Tolbiac, il s'agit de contester l'abstention du président.

Le juge administratif est parfois le principal allié du Président d'Université confronté à une occupation illégale.  Celui-ci peut demander en référé une injonction ordonnant "l'expulsion sans délai des personnes occupant sans droit ni titre les locaux des établissements publics qu'ils dirigent". La condition est assez facile à remplir dès lors que les étudiants n'ont pas le droit de grève, droit exclusivement attaché à la qualité de salarié. Les présidents de trois établissements grenoblois ont ainsi obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble une telle injonction. Cette décision du 20 mars 2006 reposait cependant sur l'article L 521-3 du code de la justice administrative, c'est à dire sur une procédure de référé ordinaire qui permet de prendre "toute mesure utile au demandeur", dès lors que la condition d'urgence est remplie. A l'époque, le juge des référés avait estimé que le caractère illégal de l'occupation et l'usage des locaux qui empêchaient les cours de s'y dérouler normalement faisaient obstacle "au fonctionnement régulier et continu du service public".

Le précédent toulousain

On objectera évidemment que le président de l'Université Panthéon-Sorbonne s'est bien gardé de faire la moindre demande. Il n'a demandé le concours de la force publique que pour protéger les occupants du site Tolbiac, lorsqu'un groupe cagoulé a jeté des fumigènes dans l'Université. La demande de référé émane donc d'un syndicat étudiant.

Mais précisément, rien n'interdit à une personne privée, et même à une personne seule, de saisir le juge, en cas d'abstention du président. Dans une décision du 13 avril 2006, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a ainsi ordonné sous astreinte l'évacuation de l'Université du Mirail. Il était saisi par des étudiants, indépendamment de toute action syndicale. Les uns risquaient de devoir rembourser le coût de leurs études prises en charges par les Assedic s'ils n'étaient pas reçus aux examens, les autres de perdre le bénéfice de leur bourse. Pour le juge, une telle situation porte atteinte à leur "liberté personnelle". Il constate donc que le Président n'a "pas utilisé l'ensemble des pouvoirs qu'il tient de l'article L 712-2 du code de l'éducation" et qu'il a donc "méconnu l'étendue de ses pouvoirs". La similarité de la situation avec celle de la Commune libre de Tolbiac est troublante, d'autant plus que les requérants utilisaient cette fois le fondement de l'article L 521-2 du code de justice administrative, c'est-à-dire le référé-liberté.

Le juge des référés parisien aurait pu reprendre exactement cette jurisprudence pour exiger l'évacuation du site Pierre Mendès France - Tolbiac. Il a choisi de ne pas le faire. Il précise ainsi que "les locaux (...) sont occupés depuis trois semaines, empêchant l'accès des étudiants à leurs enseignements et que cette situation de blocage perdure alors que les examens universitaires de fin d'année doivent débuter dans vingt jours" et que les violences commises à l'encontre des étudiants se sont déroulées à l'extérieur de l'établissement. Tout va donc pour le mieux dans le meilleur des mondes et ces "circonstances ne constituent pas une situation d'urgence"... Il ne reste plus qu'à conseiller aux membres de la Commune libre de Tolbiac d'aller occuper le tribunal administratif de Paris.

Pas de Non bis in idem dans l’affaire Krombach

L’affaire Krombach s’achève avec la décision rendue par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) le 29 mars 2018. Elle avait commencé en 1982 avec le décès, à l’âge de quinze ans, de Kalinka Bamberski, la belle fille de Dieter Krombach, alors qu’elle se trouvait chez lui, en Allemagne. Le père de la jeune fille, André Bamberski, a porté plainte contre D. Krombach pour viol et assassinat, mais il s’est vu opposer un classement  sans suite par les tribunaux allemands. Kalinka Bamberski ayant la nationalité française, il également porté plainte en France, et la Cour d’assises de Paris a, quant à elle, condamné par contumace le requérant à quinze années d’emprisonnement. Mais il est resté en Allemagne, libre.... jusqu’à ce que André Bamberski le fasse enlever et livrer, tout ficelé, aux autorités françaises en 2009. Depuis cette date, sa peine a été confirmée et il la purge dans une prison française.

On imagine que les recours de l’intéressé ont été nombreux. La CEDH s'était déjà prononcée en 2001 sur le jugement par contumace. Saisie ensuite de la seconde procédure, celle diligentée en présence de Dieter Krombach, elle avait déjà déclaré irrecevable la plus grande partie du recours dans un arrêt du 10 mai 2016. Elle avait alors écarté les moyens liés à une procédure de remise un peu atypique aux autorités françaises, faisant observer que l’intéressé avait pu contester cet enlèvement auprès des juges français, et que ses auteurs avaient été condamnés. Ne reste donc en 2018, soit 36 ans après les faits, que le moyen tiré de la violation du principe Non bis in idem, moyen à propos duquel la CEDH avait demandé aux autorités françaises un certain nombre d’éléments de nature à l’éclairer. C’est maintenant chose faite, et la CEDH rend une décision d’irrecevabilité, cette fois totale et définitive.

Hergé. Tintin en Amérique. 1932

Non bis in idem dans la Convention européenne

L'article 4 du protocole n° 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme énonce que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif (...) ». Le texte semble clair et le principe Non bis in idem ne s'appliquer qu'aux poursuites multiples engagées dans un "même Etat". Dieter Krombach évoque cependant une jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 5 juin 2014. Selon son interprétation de l’article 54 de la convention d’application de l’Accord de Schengen, une ordonnance de non-lieu rendue dans un État contractant doit être considérée comme un jugement définitif et fait obstacle à de nouvelles poursuites pour les mêmes faits et contre la même personne, dans un autre État contractant. Pour Dieter Krombach, une décision de non-lieu n'exclut donc pas une nouvelle procédure, dans l'hypothèse où des charges nouvelles sont relevées contre l'intéressé dans l'Etat où elle a été rendue. En revanche, elle a autorité de chose jugée à l'égard des autres Etats de l'espace Schengen, conformément à l'article 54 de la Convention d'application.

La CEDH oppose à ce raisonnement un solide bon sens. Elle fait observer que les dispositions de l'article 4 du protocole n° 7 sont claires. Elles se réfèrent en effet aux "juridictions du même Etat" et non pas aux "juridictions de tout Etat partie à la Convention". Le rapport explicatif de ces dispositions reprend la même formule, en précisant explicitement qu'elle signifie que l'application de cette disposition est "limitée au plan national". Une jurisprudence abondante de la Cour précise donc que l'article 4 du Protocole n° 7 ne fait pas obstacle à ce qu'une personne soit poursuivie ou punie par les juridictions d'un Etat partie en raison d'une infraction pour laquelle elle a été acquittée par un jugement définitif dans un autre Etat. Dans l'arrêt Trabelsi c. Belgique de 2014, la CEDH rappelle ainsi que ces dispositions ne garantissent pas le respect du principe Non bis in idem dans le cas de poursuites et de condamnations dans différents Etats. Il n'est donc pas applicable en l'espèce.

Deux ordres juridiques distincts

Quant à la décision de la CJUE invoquée par Dieter Krombach, elle est purement et simplement écartée. Certes, le droit de l'Union européenne confère au principe Non bis in idem une dimension interétatique au sein de l'Union, mais cette situation est sans influence sur l'applicabilité de l'article 4 du Protocole n° 7 à la Convention européenne. En d'autres termes, la CEDH demeure incompétente pour apprécier d'éventuelles violations du droit de l'Union. Tout au plus peut-elle apprécier si les effets des décisions rendues par les juges internes sur le fondement du droit de l'Union sont compatibles avec le droit de la Convention européenne (CEDH, 3 octobre 2014, Jeunesse c. Pays-Bas). Mais en l'espèce, il ne lui est rien demandé de tel et il ne lui appartient pas de rechercher si les poursuites engagées par la France contre Dieter Krombach violent ou non le droit de l'Union européenne.

L'irrecevabilité du grief développé par le requérant permet à la CEDH de rappeler que l'ordre juridique de l'Union européenne n'est pas celui de la Convention européenne. Les deux espaces sont différents. L'Union repose désormais sur un espace judiciaire commun sur lequel se développent des procédures qui trouvent leur fondement dans des règles définies par accord entre les Etats membres et qui s'appliquent de manière uniforme sur l'ensemble de cet espace. La Convention et la CEDH visent seulement à garantir le respect des droits et libertés qu'elles consacrent par les juridictions internes des Etats parties. La jurisprudence la Cour tend peu à peu à définir un standard européen de protection, mais il n'a jamais été question de créer un espace intégré.

Le code du téléphone devant le Conseil constitutionnel

Dans une décision M. Malek B. du 30 mars 2018, rendue sur question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution le délit sanctionné par l'article 434-15-2 du code pénal. Il punit  de trois ans d'emprisonnement et de 270 000  € d'amende le fait "pour quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, de refuser de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en oeuvre, sur les réquisitions de ces autorité". 

Le législateur avait défini la cryptologie, dès la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, comme "tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu'il s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou pour réaliser l'opération inverse avec ou sans convention secrète. Ces moyens de cryptologie ont principalement pour objet de garantir la sécurité du stockage ou de la transmission de données, en permettant d'assurer leur confidentialité, leur authentification ou le contrôle de leur intégrité".

Dans le cas de Malek B., les faits à l'origine de la QPC sont d'une grande banalité. L'intéressé est arrêté en possession produits stupéfiants et, lors de l'enquête de flagrance, la police lui demande le code d'accès à son téléphone portable. Il refuse, et invoque essentiellement deux moyens, à l'appui de sa QPC. Il estime en effet que les dispositions de l'article 434-15-2 du code pénal ne lui sont applicables et qu'elles portent atteinte à son droit de ne pas s'auto-incriminer.

Au-delà du terrorisme

 

Le Conseil constitutionnel ne reprend pas l'argument reposant sur l'idée que la loi du 3 juin 2016 ne s'appliquerait qu'à la lutte contre le terrorisme, au sens le plus étroit du terme. Malek B., arrêté en possession de drogue ne pourrait donc faire l'objet d'une procédure prévue par ce texte. Un tel argument ne repose en effet sur aucun fondement sérieux. La loi du 3 juin 2016 ne vise pas seulement à renforcer la lutte contre le terrorisme, mais vise aussi la grande criminalité et donc le trafic de produits stupéfiants. Le délit de refus de communiquer la convention de déchiffrement figure d'ailleurs dans une section du code pénal consacrée aux entraves à l'exercice de la justice. Les infractions qui y figurent sont d'ordre très général, et on y trouve aussi bien les mesures d'intimidations commises envers un magistrat ou, au contraire, les mesures de corruption visant à obtenir une décision de justice en sa faveur. Le délit visé par l'article 434-15-2 ne s'applique donc pas aux seules poursuites engagées pour des faits de terrorisme.

Le téléphon. Nino Ferrer. 1967

La cryptologie

De manière plus précise, le requérant affirme qu'un code d'accès à un téléphone n'est pas une  convention secrète de chiffrement d'un moyen de cryptologie. A ses yeux, la loi ne vise que les personnes qui ont fourni les moyens de cryptologie, par exemple Apple ou Samsung, et non pas l'utilisateur. Une telle limitation du champ d'application serait un peu étrange, tout simplement parce que la communication des conventions de déchiffrement par les opérateurs est déjà organisée par l'article L 871-1 du code de la sécurité intérieure. Dans son arrêt de renvoi de janvier 2018, la Cour de cassation ne reprend d'ailleurs pas cet argument, estimant donc implicitement qu'il ne s'agit pas d'un moyen sérieux de nature à justifier une QPC. Le Conseil constitutionnel se réfère expressément à cette jurisprudence et mentionne que l'obligation de livrer ses codes pèse sur "toute personne, y compris celle suspectée d'avoir commis l'infraction à l'aide de ce moyen de cryptologie". 

La vie privée

Le débat se concentre donc sur les atteintes aux droits et libertés de la personne à laquelle la communication de ses codes est ainsi réclamée. La vie privée, et plus précisément le secret de la correspondance, est invoquée par le requérant, mais le Conseil constitutionnel l'écarte rapidement. En effet, la prévention des infractions et la recherche de leurs auteurs constituent des objectifs de valeur constitutionnelle. Une ingérence dans la vie privée des personnes est donc possible, dès lors qu'elle est réalisée sous le contrôle d'une autorité judiciaire, est proportionnée à ces objectifs.

Le droit de ne pas s'auto-incriminer

Plus sérieuse est la question du droit à ne pas s'auto-incriminer. Directement inspiré du droit américain, plus exactement du 5è Amendement à la Constitution des Etats-Unis, il ne figure pas dans le code pénal mais trouve son origine dans la jurisprudence de la Cour européenne, décidément souvent influencée par une Common Law qui repose sur des principes bien différents à ceux du droit français. Consacré par un arrêt du 25 février 1993 Funke c. France, et considéré comme un élément du droit au procès équitable, il interdit à l'accusation de recourir à des éléments de preuve obtenus sous la contrainte ou par la ruse. Dans un arrêt très remarqué du 6 mars 2015, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation reprend ce principe et sanctionne pour défaut de loyauté le fait d'avoir sonorisé deux cellules de garde à vue dans lesquelles ont été enfermées des individus soupçonnés d'avoir dévalisé une bijouterie. 

Dans sa QPC du 30 mars 2018, le Conseil estime que le délit sanctionnant le refus de communication des codes aux enquêteurs ne porte pas une atteinte excessive au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Son analyse est identique à celle développée par la CEDH, dans son arrêt du 17 décembre 1996 Saunders c. Royaume-Uni. Il précise en effet que le droit de ne pas s'auto-incriminer ne s'étend pas aux données que l'on peut obtenir de l'accusé en usant de pouvoirs coercitifs qui existent en dehors de la volonté de l'intéressé. C'est ainsi par exemple, que le prélèvement d'ADN durant une enquête judiciaire constitue une obligation légale, à laquelle le suspect ne peut se soustraire.  Le code donnant accès à un téléphone n'est pas différent. Fixé sur un support, il existe indépendamment de la volonté de la personne suspectée, et l'autorité judiciaire pourrait, en tout état de cause, l'exiger du fournisseur d'accès. Celui-ci dispose cependant d'un délai de 72 heures pour répondre à la demande, et le législateur a donc choisi de raccourcir la procédure : demander le code à la personne suspectée permet d'avoir accès aux données pendant la durée d'une garde à vue.

Le Conseil constitutionnel ne donne cependant pas à un blanc-seing dans ce domaine. D'une part, il rappelle que "l'enquête ou l'instruction doivent avoir permis d'identifier l'existence des données traitées par le moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit". Il affirme ainsi que cette procédure ne peut exister que durant l'enquête judiciaire. Encore ne doit-elle pas avoir pour objectif d'obtenir directement des aveux ni de reconnaissance de culpabilité. Là encore, le Conseil se réfère à la décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de mars 2015 qui sanctionne une reconnaissance de culpabilité obtenue par la sonorisation d'une cellule de garde à vue. Le droit au silence comme le droit de ne pas s'auto-incriminer sont donc toujours garantis, dès lors qu'ils résultent, quant à eux, de la seule volonté de l'intéressé.

Le Conseil constitutionnel s'inscrit ainsi dans la droite ligne des jurisprudences de la CEDH et de la Cour de cassation. Plus largement, il s'intègre dans une évolution constante du droit pénal qui conduit à relativiser la place de l'aveu dans la procédure. C'est aux enquêteurs, dans le cadre d'une procédure exclusivement judiciaire, de démontrer la culpabilité du suspect. Le droit de procéder à des investigations dans le téléphone du suspect apparaît ainsi comme la conséquence de son droit au silence et à ne pas s'auto-incriminer. S'il ne veut pas coopérer dans la recherche de la vérité, son téléphone, quant à lui, risque de parler...

Sur le procès équitable : Chapitre 4 section 1 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.