L'affaire Lambert, suite et fin ?

Le Conseil d'Etat s'est finalement prononcé le 24 juin 2014, sur le cas de Vincent L., tétraplégique en "état de conscience minimum" depuis cinq ans. Il estime que les conditions posées par la loi Léonetti pour renoncer au" traitement n'ayant d'autre effet que le maintien artificiel de la vie" sont remplies et que sa poursuite traduirait une "obstination déraisonnable". La décision de mettre fin à l'alimentation et à l'hydratation du patient n'est donc pas illégale et le Conseil d'Etat reconnait donc à Vincent L. le droit de mourir dans la dignité.

Le cas de Vincent L. est prévu par  l'art. L 1110-5 al. 2 csp. qui trouve son origine dans la loi Léonetti du 22 avril 2005,: "Les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnables. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris". Il s'agit là d'un cas d'"euthanasie passive", formule qui ne figure pas expressément dans la loi, mais qui désigne le droit qu'elle consacre de ne pas subir une "obstination déraisonnable". Elle s'oppose à l'"euthanasie active" qui consiste à injecter un produit mortel à un patient atteint d'une maladie incurable, avec son consentement. Si la seconde est toujours illicite dans notre système juridique, la seconde n'est pas rare. Dans ses conclusions, le rapporteur public Rémi Keller mentionne que 25 000 décès par an sont dus, dans notre pays, à une décision d'arrêt de soins.

La procédure de la loi Léonetti

Vincent L., âgé d'une trentaine d'années lors de l'accident dont il fut victime, n'avait pris la précaution de faire connaître sa volonté par des "directives anticipées" et n'avait pas davantage désigné une "personne de confiance" faisant connaître son souhait dans une telle situation.

En l'absence d'une telle procédure, le Conseil d'Etat se réfère cependant au témoignage de l'épouse de Vincent L. qui affirme que ce dernier, infirmier de profession, avait plusieurs exprimé le souhait de ne pas être maintenu artificiellement en vie, dans l'hypothèse où il se trouverait en état de grande dépendance. Ce témoignage est confirmé par le frère de l'intéressé.

Ces témoignages sont un élément du dossier mais ne peuvent être suffisants pour affirmer l'existence d'une volonté réelle de Vincent L. C'est pourquoi le Conseil d'Etat s'assure que la procédure organisée par la loi Léonetti, en l'absence de directives anticipées, a été respectée. Elle prévoit que lorsqu'une personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, l'arrêt du traitement doit être réalisé par une procédure collégiale réunissant les médecins traitants, qui se prononcent après avis de la "famille" ou, à défaut "un des proches" du patient ait été consultée (art L. 111-4 csp). 

Le problème, on le sait, est que la famille de Vincent L. se déchire depuis cinq ans. D'un côté, son épouse et son frère veulent mettre en oeuvre les dispositions de la loi Léonetti et interrompre l'alimentation et l'hydratation du parent qui leur semble relever de "l'obstination déraisonnable". De l'autre côté, ses parents ne cachent pas leurs convictions religieuses et veulent garder l'espoir d'une éventuelle guérison. Ils ont donc engagé un contentieux pour écarter l'application de la loi Léonetti et obtenir le maintien en vie de leur fils. 

La cinquième décision de justice

Le 11 mai 2013, le tribunal administratif de Châlons en Champagne a suspendu une première décision d'interrompre l'alimentation du patient pour des motifs de procédure, ses parents, éloignés géographiquement, n'ayant pas été consultés. Le 16 janvier 2014, ce même tribunal a ordonné une nouvelle suspension, cette fois en se fondant sur des considérations médicales, et en estimant que Vincent L. recevait effectivement un traitement destiné à le maintenir en vie, et donc à garantir son droit à la vie, au sens de l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. C'est cette décision qui a fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat, émanant de l'épouse de Vincent L. d'une partie de sa famille ainsi que de l'hôpital de Reims. Le juge unique, compétent en référé, a décidé le 6 février de renvoyer l'affaire en formation collégiale, et l'assemblée du contentieux, par une ordonnance du14 février 2014, a demandé de nouvelles expertises médicales. C'est sur la base de ces expertises qu'a été rendu cet arrêt du 24 juin, la cinquième décision de justice intervenant sur le cas de Vincent L. 

Comme le fait justement observer le rapporteur public Rémi Keller, cette cinquième décision traite d'une affaire hors du commun, puisque le Conseil se prononce sur la légalité d'une décision médicale ayant pour conséquence d'entraîner la mort d'une personne par l'arrêt de son alimentation. Ceci dit, le Conseil d'Etat insiste sur le fait que son arrêt est une décision d'espèce. C'est d'ailleurs le sens du communiqué de presse du vice Président du Conseil d'Etat, décidément très enclin à la communication depuis l'affaire Dieudonné, qui affirme qu'il s'agit de contrôler la légalité de la procédure concernant le cas de Vincent L. et non pas de poser une règle de principe.

L'application de la loi

Pour le Conseil d'Etat, les débats religieux ou éthiques n'ont plus lieu d'intervenir dans son prétoire. Ils se sont déroulés au parlement et ont conduit précisément à l'adoption de la loi Léonetti qui constitue le droit positif applicable au cas de Vincent L. Sur ce point, la décision repose sur une distinction très nette qui devrait d'ailleurs être rappelée plus souvent. D'un côté, la fonction législative doit dégager des règles en fonction de l'état de la société que le parlement représente. Rien ne lui interdit donc, au contraire, de prendre en considération des éléments de nature morale ou éthique dans la rédaction de la loi. De l'autre côté, la fonction juridictionnelle, celle à laquelle participe le Conseil d'Etat, a pour mission d'appliquer la loi. Il ne lui appartient pas d'en écarter les dispositions au profit de "valeurs" morales ou éthiques ou d'un droit naturel considéré comme supérieur mais qui ne trouve aucune fondement dans le droit positif.

Le Conseil s'assure donc que la loi Léonetti a été respectée. Il observe tout d'abord que le principe de collégialité a été respecté tant au niveau de la consultation de la famille qu'à celui de la décision médicale.

La collégialité de la décision

Cette collégialité existe d'abord au sein du corps médical, car la décision n'est pas prise par un médecin traitant mais par une équipe médicale. Et celle doit consulter "la famille", procédure prévue par l'art L. 111-4 csp. L'arrêt du 24 juin 2014 donne quelques éclaircissements sur cette notion de famille, dont on sait désormais qu'il s'agit d'une famille aussi élargie que possible. On se souvient que, dans un premier temps, les médecins avaient seulement consulté la famille géographiquement proche du patient, en l'occurrence son épouse et son frère. Après la décision du tribunal administratif de mai 2013, ils ont élargi la consultation à ses parents et à d'autres proches. En tout onze personnes ont donné leur avis, dont sept se sont prononcées pour l'arrêt de l'alimentation et de l'hydratation de Vincent L. Une telle procédure présente l'avantage de ne pas faire peser sur un tout petit nombre de proches une décision extrêmement difficile à prendre et, en quelque sorte, de diluer la responsabilité à l'ensemble de l'équipe médicale et du cercle de famille. En revanche, elle présente l'inconvénient d'accroître le risque de contentieux.

La rencontre des trois morts et des trois vivants. Manuscrit. Circa 1490

L'obstination déraisonnable

La légalité de la décision ne s'apprécie pas seulement au regard de la procédure, et le Conseil d'Etat pénètre dans l'analyse de la légalité interne. Il s'assure de l'exactitude des faits et rappelle ainsi que Vincent L. est en état végétatif, totalement inconscient. Pour reprendre la formule du rapporteur public, "le traitement dont il bénéficie n’a pas d’autre effet que de le maintenir artificiellement en vie, emmuré dans sa nuit de solitude et d’inconscience". Il est donc précisément dans le cas prévu par la loi Léonetti. 

Encore faut-il que le maintien artificiel en vie puisse être considéré comme une "obstination déraisonnable". Sur ce point, l'opinion des experts se révèle déterminante et le Conseil observe que "l'état (du patient) s'est détérioré, dès lors qu'il est dorénavant dans un état végétatif chronique, que les lésions cérébrales sont irréversibles et le pronostic clinique mauvais". En tout état de cause, il n'existe aucune chance de progrès ni de retour à une communication, même minimale.


Le juge estime en conséquence qu'il y aurait bien obstination déraisonnable à maintenir Vincent L. en vie et estime que l'interruption de tout traitement n'est pas illégale, dans de telles conditions. Le droit applicable précise cependant que toutes les mesures doivent être prises pour éviter d'éventuelles souffrance et accompagner la personne jusqu'à ses derniers moments, conformément à l'article R 4127-37 csp. Cette exigence peut aller jusqu'à la mise en oeuvre de traitements antalgiques et sédatifs destinés à "sauvegarder la dignité du malade et réconforter son entourage" (art. R 4127-38 csp).

Vers un recours devant la Cour européenne ?

Reste que rien ne dit que l'arrêt du Conseil d'Etat marquera la fin de l'histoire de Vincent L. Il est tout à fait possible que ses parents demandent à la Cour européenne de prendre une mesure provisoire ordonnant la suspension de la décision du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article 39 du règlement de la Cour. L'objet de cette procédure d'urgence est en effet de maintenir une situation de fait, afin de sauvegarder les droits dont la reconnaissance est demandée au juge du fond. Les parents de Vincent L. pourraient donc demander à la Cour d'ordonner son maintien en vie, dans le but de ne pas rendre impossible un recours fondé sur la violation de l'article 2 de la Convention, article qui garantit le droit à la vie.

Il est vrai que le succès d'une telle démarche demeure hypothétique. Dans sa décision Diane Pretty c. Royaume Uni du 29 avril 2002, la Cour laisse aux Etats une grande latitude pour définir le contenu du droit de mourir dans la dignité. En l'espèce, la Cour avait rejeté le recours d'une patiente britannique, atteinte d'une maladie dégénérative, qui considérait que le refus d'une euthanasie active opposé par les autorités britanniques était constitutif d'un traitement inhumain et dégradant, au sens de l'article 3 de la Convention européenne. Sans cacher la compassion qu'elle éprouvait pour la requérante, la Cour a cependant estimé que les dispositions de la Convention ne sauraient être invoquées pour contraindre un Etat à adopter un système juridique acceptant l'euthanasie active.

Dans le cas de Vincent L., le Conseil d'Etat rappelle que le droit français a défini un cadre juridique et adopté une  loi refusant "l'obstination déraisonnable". Il ne s'agit pas de porter atteinte au droit à la vie, car le médecin ne tue pas son patient, mais se borne à renoncer à des soins qu'il sait sans espoir, attitude parfaitement autorisée par le droit positif.

Quelles que soient les suite d'un éventuel recours devant la juridiction européenne, la décision Vincent L. présente un grand intérêt. Le Conseil d'Etat rappelle que l'application de la loi permet seule de trouver des solutions dans des cas où la décision est difficile et toujours douloureuse. Car la loi Léonetti est peut être contestée, mais elle a au moins le mérite de permettre une décision, ce qui est loin d'être négligeable.

Signalement des contenus illicites sur internet : le risque d'inconstitutionnalité

Le projet de loi sur l'égalité entre les femmes et les hommes vise à lutter contre les discriminations liées au sexe, notamment dans les relations de travail, la protection sociale, le droit à la dignité etc. Parmi toute une série de dispositions quelque peu disparates, l'article 17 attire particulièrement l'attention.

La procédure de signalement

Ses dispositions étendent l'obligation faite aux hébergeurs et fournisseurs d'accès à internet (FAI) de mettre en place des dispositifs de signalement des contenus illicites à caractère sexiste, homophobe, ou encore visant des personnes en situation de handicap. Une telle obligation de signalement figure déjà dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), dont l'article 6 impose une obligation identique dans trois domaines bien précis : la pédopornographie infantile (art. 227-23 c. pén.), la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, l'incitation à la haine raciale (art. 24 de la loi du 29 juillet 1881). Les provocations à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle sont déjà mentionnées dans l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 et il n'est donc pas surprenant que le législateur décide de les intégrer dans le champ du dispositif de signalement.

Cette obligation de signalement constitue une tentative, sans doute imparfaite, pour concilier deux impératifs contradictoires. D'une part, il s'agit de respecter la liberté d'expression sur internet et d'éviter de soumettre hébergeurs et FAI à des contraintes trop lourdes qui les conduiraient à censurer tout contenu qui, dans le doute, pourrait engager leur responsabilité. Le principe, posé par l'article 9 de la loi du 21 juin 2004 est donc qu'ils ne sont pas tenus de surveiller les contenus qu'ils stockent ou acheminent. D'autre part, le législateur souhaite faire en sorte que les données illicites soient retirées le plus rapidement possible d'internet. Il impose donc aux hébergeurs de procéder à ce retrait aussi rapidement que possible, dès qu'ils ont connaissance de leur existence.

La dénonciation. Jacques Doniol-Valcroze. 1962

La plateforme Pharos ou le signalement direct ?

Pour mettre en oeuvre ce système, il suffit de faire en sorte que chaque internaute puisse attirer l'attention sur l'illicéité d'un contenu. Encore doit-il le faire à bon escient, car toute dénonciation d'un contenu licite comme illicite est une infraction punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.

De manière très concrète, l'internaute peut procéder de deux manières. Soit, il utilise la plateforme Pharos, mise en place par le ministre de l'intérieur depuis un  arrêté du 16 juin 2009, et qui permet de dénoncer les contenus illicites. Il appartient ensuite aux services enquêteurs d'effectuer les contrôles nécessaires, et, le cas échéant, des poursuites seront engagées. Soit, l'internaute saisit directement l'hébergeur ou le FAI qui doit procéder au retrait de ces données illicites.

Une privatisation de la police de l'internet

Cette seconde procédure pose évidemment un problème juridique. En effet, l'hébergeur ou le FAI, personne privée, participe en quelque sorte au maintien de l'ordre public. On assiste donc à une certaine forme de privatisation de la police de l'internet, pratique que certains parlementaires ont qualifiée d'"incitation à la censure privée". Il est vrai que le retrait des contenus est effectué sans aucune intervention du juge, système qui constitue une violation directe du principe selon lequel une personne privée n'est pas compétente pour porter atteinte directe à la liberté d'expression. Seul un juge peut intervenir pour réprimer l'infraction, ordonner le retrait des données litigieuses et, le cas échéant, indemniser la victime.

Considéré sous cet angle, l'article 17 du projet de loi constitue une nouvelle avancée vers un système qui confie à des acteurs privés plutôt qu'aux pouvoirs publics la lutte contre les abus de la liberté d'expression sur internet. Il n'est d'ailleurs pas certain que le système soit réellement efficace, car ces entreprises privées, redoutant le risque juridique, pourraient être tentées de répondre favorablement à toutes les demandes de suppression, sans trop s'interroger sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause. Le risque est loin d'être nul si l'on considère qu'en 2012, la plateforme Pharos a recueilli 120 000 signalements, dont seulement 1329 ont nécessité une enquête.

Le risque constitutionnel

Mais un autre risque juridique, autrement plus important, ne semble guère avoir été envisagé, celui d'une éventuelle mise en cause de la constitutionnalité de l'article 17 du projet de loi. Certes, le Conseil constitutionnel avait validé la loi du 21 juin 2004 dans sa décision du 10 juin. Mais son raisonnement reposait alors sur le fait que l'article 6 de la loi de 2004 se bornait à transposer, mot pour mot, une directive communautaire du 8 juin 2000. Le Conseil estimait alors que s'il censurait une disposition législative tirant les conséquences d'une directive, il faisait obstacle à sa transposition et ouvrait une véritable crise de l'ordre juridique communautaire. Aujourd'hui, la situation est différente, car l'article 17 ne transpose aucune directive communautaire, et la conformité de l'article 17 à l'article 11 de la Constitution de 1789 est loin d'être assurée.

La solution semble pourtant simple.. Au lieu de confier la police de l'internet à des acteurs privés, pourquoi ne pas imposer le monopole de la plateforme Pharos comme site unique de dénonciation des contenus illicites ? Les autorités de police seraient alors compétentes pour saisir un juge, et le juge serait lui même compétent pour ordonner le retrait de ces contenus. On l'a compris, il s'agirait alors tout simplement de revenir au droit commun.

La jurisprudence "Crédit Foncier de France" au secours des étrangers en situation irrégulière

La Cour administrative d'appel (CAA) de Paris a rendu le 4 juin 2014 une décision dont les conséquences pratiques seront certainement importantes. Elle donne une sorte de mode d'emploi de la circulaire Valls du 28 novembre 2012 relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière. Aux préfets, la CAA indique dans quelles conditions ils doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire en matière de régularisation. Aux étrangers, elle donne des éléments leur permettant d'invoquer cette circulaire à l'appui d'une demande.

La préfecture de police fait appel d'un jugement du tribunal administratif de Paris de décembre 2013 annulant l'arrêté préfectoral refusant à M. B. un titre de séjour et prononçant à son égard une obligation de quitter le territoire. De nationalité colombienne, M. B. avait demandé sa régularisation en invoquant la circulaire du 28 novembre 2012 qui permet la délivrance d'un titre de séjour portant la mention "vie privée et familiale" aux parents dont au moins un des enfants est scolarisé en France (art. 2.1.1.). En l'espèce, M. B. est marié depuis 2002 à une compatriote et ils résident en France depuis 2007. Leur fils, né en 2003, y est scolarisé depuis 2009.

Régularisation : un pouvoir discrétionnaire

La circulaire Valls, comme toute circulaire, n'ajoute rien au droit en vigueur. Elle se borne à "rappeler" et à "préciser les critères permettant d'apprécier une demande d'admission au séjour", lorsque le demandeur est parent d'un enfant scolarisé, ou lorsqu'il a un emploi stable ou temporaire.  Dans sa rédaction, le texte mentionne que, lorsqu'un ou plusieurs de leurs enfants sont scolarisés en France, la circonstance que les deux parents soient en situation irrégulière "peut ne pas faire obstacle" à leur admission au séjour. La formule peut sembler byzantine, mais elle renvoie précisément à l'idée que le préfet conserve la faculté de choisir entre deux solutions : refuser ou accepter le titre de séjour. La CAA de Paris le précise clairement : "Le préfet peut exercer le pouvoir discrétionnaire (...) de régulariser la situation d'un étranger (...), compte tenu d'éléments de sa situation personnelle dont il justifierait."

Le problème est que l'administration doit traiter d'un grand nombre de cas individuels et que les demandes doivent recevoir une réponse conforme au principe d'égalité devant la loi. Il est donc indispensable de fixer des critères de nature à guider les préfets dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire.

La circulaire énonce plusieurs critères dont l'articulation est laissée au libre choix du préfet. La régularisation peut intervenir si l'intéressé est installé durablement en France, en principe depuis plus de cinq ans, si son enfant y est scolarisé depuis au moins trois ans, et enfin s'il participe à son entretien et son éducation, cette dernière condition étant présumée remplie en cas de vie commune. A partir de tous ces éléments, les préfets prennent une décision, et il ne leur est d'ailleurs pas interdit de déroger à certains critères, voire d'en adopter d'autres, s'il s'agit de tenir compte d'une situation particulière. On a vu ainsi, tout récemment, un jeune homme obtenir sa régularisation parce qu'il s'était montré particulièrement courageux en participant aux secours lors de l'incendie d'un immeuble d'Aubervilliers.

Ellis Island. Circa 1902

Directive et "lignes directrices"

Dans sa décision du 4 juin 2014, la CAA de Paris observe que la circulaire Valls définit des "orientations générales" applicables à la délivrance d'une carte de séjour temporaire, et qu'elle constitue à ce titre "des lignes directrices" dont les intéressés peuvent se prévaloir. Ces "lignes directrices" sont une terminologie nouvelle que le Conseil d'Etat a adopté pour la première fois en 2013. Encore figurait-il alors dans un rapport consacré au droit souple, c'est à dire d'un texte lié aux activités non contentieuses du Conseil. Il désignait ainsi que sa formation contentieuse appelait auparavant "directive", depuis un célèbre arrêt Crédit foncier de France de 1970. Cette qualification de directive, qui n'a évidemment rien à voir avec les textes européens, qualifiait une catégorie spéciale de circulaires, celles dont l'objet était précisément de donner aux agents des critères pour l'utilisation de leur pouvoir discrétionnaire.

La possibilité de se prévaloir des "lignes directrices"

Sur ce point, la décision du 4 juin 2014 se présente comme la mise en oeuvre de la jurisprudence Crédit foncier de France adoptée il y a plus de quarante ans. La seule innovation réside dans l'emploi de cette terminologie nouvelle, les "lignes directrices", formule plutôt heureuse puisqu'elle met fin à la confusion entre la directive "Crédit Foncier de France" et la directive européenne.

Cette qualification de "directive" ou plutôt de "lignes directrices" n'est pas seulement une étiquette que le juge attribue à une catégorie particulière de circulaires. Elle entraine un régime juridique, dont l'originalité essentielle est de donner aux intéressés le droit de se prévaloir du texte. C'est exactement ce qu'a fait M.B.

La CAA Paris ne sanctionne pas le refus de régularisation de M.B. pour des motifs de fond mais parce qu'il n'est pas établi que le préfet ait procédé à un examen individuel. Ce dernier fait état de son examen de la demande au regard des dispositions législatives en vigueur et de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. Les lignes directrices figurant dans la circulaire ne sont pas mentionnées. Pour la CAA, l'administration doit donc étudier le cas du demandeur à la lumière de chacun des critères développés par la circulaire Valls et elle doit pouvoir démontrer au juge que chacun de ces critères a été effectivement étudié.

Il s'agit donc bien de donner le "mode d'emploi" de la circulaire, en s'assurant, pour chaque cas particulier, qu'elle a effectivement été mise en oeuvre. L'administration préfectorale est ainsi contrainte d'expliciter les motifs de son refus. Quant au demandeur, il sait désormais que le fait de se prévaloir de la circulaire Valls impose au moins à l'administration de justifier clairement sa décision, même si son pouvoir discrétionnaire demeure en principe intact. Derrière ce double intérêt se cache un troisième, celui du juge. Car le fait d'imposer au préfet de justifier sa position à l'égard de chacun des critères posés par la circulaire permet à la juridiction administrative d'exercer son contrôle sur les refus de régularisation. Les intérêts du juge administratif coïncident parfois avec ceux des étrangers en situation irrégulière.

Le droit d'asile de Snowden : un débat inutile ?

Edward Snowden a obtenu des autorités russes, le 1er août 2013, un asile temporaire d'un an. La question de son renouvellement va bientôt être posée, et un mouvement se développe, visant à lui permettre de s'installer dans notre pays. La France n'est-elle pas "le pays des droits de l'homme" ? Derrière le cas Snowden, il s'agit aussi de mettre en lumière la nécessité d'assurer la protection juridique des lanceurs d'alerte ("Whistleblowers").

Le mouvement est relativement structuré et il s'exprime par des vecteurs très diversifiés : pétition initiée par L'Express propositions de résolutions tant devant l'Assemblée Nationale que devant le Sénat, articles divers publiés dans la presse quotidienne et hebdomadaire. Tous ces textes sont initiés ou rédigés par des militants des droits de l'homme. Ceux et celles qui signent la pétition de L'Express se présentent ainsi comme "Nous, intellectuels, philosophes, chercheurs, essayistes, journalistes, mais avant tout citoyens engagés (...)". Dans la plupart de ces textes, la règle juridique est invoquée de manière plus ou moins incantatoire, sans que la question soit posée de son applicabilité au cas d'Edward Snowden. 

On le sait, la situation de Snowden est extrêmement difficile, dès lors qu'il est poursuivi par l'Etat le plus puissant du monde. Pour qu'il puisse vivre en sécurité sur notre territoire deux conditions doivent être réunies. D'une part, le droit positif doit autoriser son accueil, et sur ce points divers fondements juridiques se proposent. C'est ce que rappellent la plupart des articles parus sur le sujet. D'autre part, le système juridique doit être suffisamment puissant et solide pour s'imposer à l'Exécutif. Dans la situation actuelle en effet, on imagine mal les autorités françaises s'opposant vigoureusement à l'administration Obama, au point de donner asile à Edward Snowden.

Le décret du 26 août 1792

Sur le plan des fondements juridiques, le plus fantaisiste est sans doute celui proposé par les parlementaires dans les deux projets de résolutions présentés à l'Assemblée et au Sénat. Tous deux proposent en choeur de faire de Snowden un "citoyen d'honneur" de la République française. L'idée est belle et généreuse, mais le fondement juridique plus incertain. L'Assemblée propose ainsi de se faire "héritière de l'Assemblée législative de jadis et ressuscite cette pratique (...) ». 

Quant au fondement juridique, il figurerait peut être dans le décret du 26 août 1792 qui accorde la citoyenneté française aux "hommes qui, par leurs écrits et par leur courage, ont servi la cause de la liberté et préparé l’affranchissement des peuples", et qui "ne peuvent être regardés comme étrangers par une nation que ses lumières et son courage ont rendue libre ". Suit une liste de ces citoyens d'honneur, parmi lesquels les Pères Fondateurs américains. Avouons que faire bénéficier Snowden d'un texte qui a permis de faire Washington, Jefferson et Thomas Paine de la citoyenneté française ne manquerait pas de panache..

Texte superbe certes, mais dont la valeur juridique est aujourd'hui inexistante, au point que les auteurs des projets de résolution le mentionnent dans l'exposé des motifs et pas dans les visas. En effet, il s'agit d'un décret législatif, au sens où on l'entendait dans la Constitution de 1791, c'est à dire un décret qui devait obtenir la sanction royale pour devenir une loi. Or, la République est proclamée trois semaines plus tard et la sanction royale devient évidemment impossible. Le décret va donc juridiquement disparaître en même temps que la Constitution de 1791, d'autant qu'il ne comportait aucune disposition à portée générale, mais seulement une série de décisions individuelles. 

L'asile gracieux

Il existe tout de même une version quelque peu "modernisée" du décret de 1792, généralement qualifiée d'asile gracieux. Il constitue l'expression directe de la souveraineté de l'Etat, et permet à l'Exécutif de donner asile en France toute personne qu'elle accepte d'accueillir, asile généralement accordé sous la condition que son bénéficiaire fera preuve de la plus discrétion pendant son séjour sur notre territoire. Cet asile gracieux trouve un fondement dans l'article 53 al. 1 de la Constitution, selon lequel les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté (...) "ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ".

L'asile gracieux est donc une prérogative régalienne, expression de la souveraineté. La France n'a évidemment aucun compte à rendre dans le cadre de cette forme d'expression de sa souveraineté. C'est ainsi que Jean Claude Duvalier a été accueilli dans notre pays, alors même qu'il n'avait pas officiellement obtenu le droit d'asile (CE 31 juillet 1992, Jean Claude Duvalier). Reste évidemment à s'interroger : La France serait-elle prête à faire pour Snowden ce qu'elle avait fait pour Duvalier ? Voudra t elle s'opposer de manière frontale aux Etats Unis sur ce dossier ? Edward Snowden n'entretient certainement aucune illusion sur ce point.

Dessin de Gary Varvel. Juin 2013

L'asile conventionnel et la qualité de réfugié

Passons maintenant aux fondements plus traditionnels du droit d'asile, parmi lesquels la Convention de Genève du 28 juille 1951 à laquelle la France est partie. Aux termes de son article 1er al. 2, la qualité de réfugié s'applique à toute personne qui "craignant avec raison être persécutés du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenant à certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a nationalité et qui ne peut (...) réclamer la protection de ce pays".

Certes, on pourrait considérer que Snowden entre dans le cadre de cette définition, à condition toutefois de considérer que les lanceurs d'alertes expriment des "opinions politiques" ou constituent un "groupe social". Cette interprétation n'est pas acquise, d'autant que les Etats Unis ne reprochent pas à Snowden des opinions mais des actions concrètes. On doit aussi constater que la décision appartient à l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA), sous le double contrôle de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) et du Conseil d'Etat.

Le problème est que Snowden ne peut bénéficier de cette procédure, tout simplement parce qu'elle ne peut être engagée qu'une fois que l'intéressé est entré sur le territoire français. Il suffit donc aux autorités de refuser son entrée sur le territoire pour l'empêcher de bénéficier de cette procédure. S'il pénétrait sur notre sol, il risquerait d'ailleurs d'être immédiatement l'objet d'une demande d'extradition des Etats Unis. Et rien ne dit, dans l'état actuel des conventions d'extradition, que cette demande soit irrecevable..

L'asile constitutionnel

Reste l'asile constitutionnel, qui repose sur l'article 53 al. 1 de la Constitution, mais cette fois sur la première partie du texte qui permet aux autorités d'accorder l'asile à "tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté". Cet asile est plus étroit que l'asile conventionnel car il ne s'applique qu'à ceux qui ont une action "en faveur de la liberté". On peut considérer que c'est le cas de Snowden qui a mis en évidence les atteintes à la vie privée et à la sûreté provoquées par un système de surveillance mondiale mis en place par les Etats Unis.

Sur le plan de la procédure, la décision appartient aussi à l'OFPRA, avec recours devant la CNDA et le Conseil d'Etat. Certains auteurs en déduisent immédiatement que l'affaire est résolue. Il suffit de faire venir Snowden et de lui accorder l'asile constitutionnel. L'OFPRA, la CNDA et le Conseil d'Etat, toujours aussi protecteur des libertés publiques, feront ensuite preuve d'un héroïsme identique et confirmeront la légalité de la mesure. Quant aux pressions américaines, c'est tout simple. Il suffit de considérer qu'elles n'existent pas. A la place de Snowden, on se méfierait quand même.

Réforme Taubira : Prévention de la récidive et individualisation des peines

L'Assemblée nationale a voté, le 10 juin 2014, le projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines. Sur le fondement de l'article 45 al. 2 de la Constitution, le gouvernement a décidé que le texte ferait l'objet d'une procédure accélérée, ce qui signifie qu'il sera adopté après une seule lecture dans chaque assemblée. Il doit donc maintenant être adopté par le Sénat qui en a préparé l'examen par un certain nombre d'auditions.

Comme dans bien d'autres domaines, le débat sur cette réforme est surtout d'ordre politique, quand il n'est pas marqué par une animosité personnelle. On a parfois le sentiment que les vaincus de la bataille du mariage pour tous voient dans cette discussion parlementaire un moyen de relancer les critiques à l'égard de Christiane Taubira, accusée de vouloir introduire une politique particulièrement laxiste en matière pénale. Or, jusqu'à présent, la politique pénale n'est ni réellement sécuritaire ni réellement laxiste. Elle est seulement incohérente.

Qui vide les prisons ?

Notre pays demeure très attaché à la peine en milieu fermé, mais les peines en milieu ouvert sont les plus nombreuses. Le nombre de personnes placées sous la main de la justice pour effectuer une peine en milieu ouvert a dépassé le nombre de personnes incarcérées au milieu des années soixante-dix. Au 1er janvier 2013, on comptait 51 252 condamnés sur 67 075 détenus, et 175 200 condamnés effectuant leur peine en milieu ouvert. Cette situation est mal connue, et on préfère affirmer devant l'opinion à quel point on est attaché à l'exemplarité de l'incarcération.

Reste que la tentation de vider les prisons ne date pas de la réforme Taubira. La surpopulation carcérale devient un problème ingérable. Le rapport Raimbourg affirme ainsi qu'au 1er janvier 2014, on dénombre 57 516 places en détention pour 67 075 détenus. Le résultat est que la densité carcérale dépasse parfois 200 %. Les conditions de vie dans certaines prisons françaises, marquées par la promiscuité et l'insalubrité, ont même été qualifiées de traitement inhumain et par la Cour européenne des droits de l'homme, par exemple dans l'arrêt récent Canali c. France du 25 avril 2013.

Devant une telle situation, la tentation de vider les prisons existe bel et bien. La loi du 27 mars 2012, loi votée à la fin du quinquennat de Nicolas Sarkozy, avait déjà introduit une nouvelle rédaction de l'article 721 du code de procédure pénale (art. 721 cpp). Dans l'état actuel du droit positif, un "crédit de réduction de peine" est octroyé à chaque condamné, "automatiquement calculé en fonction de la durée de la condamnation prononcée". Il se détermine de la façon suivante : trois mois pour la première année d'emprisonnement, deux mois pour les années suivantes, et sept jours par mois pour la partie de peine inférieure à une année. Autrement dit, une personne condamnée à trois ans et demi de prison bénéficiera automatiquement de trois mois de réduction de peine la première année,  quatre mois pour les deux années suivantes, et quarante-deux jours pour les six mois restants. A cela s'ajoutent les réductions de peine lorsque le détenu se conduit bien, travaille en détention, passe des diplômes ou s'efforce d'indemniser sa ou ses victimes. 

La politique carcérale du précédent quinquennat reposait ainsi sur une certaine forme d'acrobatie : affirmer une volonté sécuritaire et un attachement à l'incarcération... et mettre en place un système fort libéral de réduction de peine.

  Hubert Robert. 1733-1808

La visite au marquis de Travanet lors de sa détention à la prison de St Lazare

 

Définition de la peine

La réforme Taubira a le mérite de mettre fin à l'hypocrisie. Elle affirme haut et clair son refus du "tout carcéral"et donne une définition téléologique de la peine : "Afin d'assurer la protection effective de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l'équilibre social, dans le respect des droits reconnus à la victime, la peine a pour fonctions : 1° De sanctionner le condamné ; 2° De favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion" (futur art. 130-1 c. pén.). On pourrait évidemment s'interroger sur le caractère normatif, ou non, de ces dispositions qui ressemblent davantage à un exposé des motifs qu'à une règle juridique. Il n'en demeure pas moins que cette définition est à l'origine de mesures très concrètes.

La contrainte pénale

La contrainte pénale vise à restaurer la crédibilité des peines effectuées en milieu ouvert. Elle consiste, pour le condamné, sous le contrôle du juge d'application des peines, à respecter en milieu ouvert des obligations et interdiction pendant une période de six mois à cinq ans. Elle peut être prononcée pour tous les délits assortis d'une peine d'au maximum cinq années d'emprisonnement, mais devrait être étendue à l'ensemble des délits, c'est à dire tous les délits en 2017 (c'est à dire à toutes les peines inférieures à dix années d'emprisonnement).

Les obligations auxquelles le condamné peut être astreint sont extrêmement variées, allant de l'interdiction de fréquenter certains lieux ou de s'approcher de sa victime, à l'obligation de l'indemniser en passant par des obligations de suivre une formation, un traitement médical ou d'effectuer des travaux d'intérêt général. La peine est donc en lien direct avec l'infraction, ce qui facilite sa compréhension. Elle se déroule au sein de la société, dans le but d'éviter qu'un petit délinquant se transforme en grand délinquant après son passage en prison. Enfin, la contrainte pénale doit s'accompagne d'un suivi socio-éducatif individualisé de nature à favoriser la réinsertion. Il est bien difficile de ne pas être d'accord avec ces mesures. On doit cependant s'interroger sur la réalité de ce suivi, si l'on considère le nombre de dossiers que chaque juge d'application des peines a en charge.

Les promoteurs de la réforme affirment que la principale innovation de la contrainte pénale réside dans le fait qu'elle est totalement dissociée de la peine d'emprisonnement. En cela, elle s'oppose au sursis avec mise à l'épreuve, la peine actuellement la plus prononcée en France (160 000 par an). Dans ce cas en effet, le juge prononce une peine d'emprisonnement, dont il décide de surseoir à l'exécution en plaçant le condamné sous le régime de la mise à l'épreuve. Il est vrai que la condamnation à une contrainte pénale ne mentionne aucune peine d'emprisonnement. Ceci dit, le condamné qui refuse de se plier aux obligations qui lui sont imposées risque tout de même de se retrouver en prison, pour une durée égale ou inférieure à la moitié de sa peine de contrainte pénale.

Reste que la contrainte pénale ne se substitue pas au sursis avec mise à l'épreuve qui demeure dans l'ordre juridique. Il appartiendra aux juges de définir les critères du choix entre les deux peines. Pour le moment, force est de constater que la distinction est peu lisible pour le justiciable. Tôt ou tard, il est probable que l'une des deux peines devra disparaître.

Les peines plancher

L'accent mis sur l'individualisation de la peine se traduit par la suppression des peines-plancher, réforme issue d'une promesse électorale de François Hollande. On peut les définir comme des peines minimales que le juge doit impérativement prononcer si telle ou telle condition est remplie. La loi du 10 août 2007 avait ainsi imposé des peines plancher dans les cas de condamnés en état de récidive légale. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 9 août 2007, n'y a vu aucun atteinte au principe d'individualisation de la peine, qui trouve son fondement dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Cette réforme de 2007 avait été présentée comme l'élément majeur d'une politique nouvelle, plus sévère et destinée à lutter efficacement contre la récidive. Après sept années d'application, le résultat est cependant plus que décevant.

La notion de récidive légale est évidemment distincte de la réitération, dans la mesure où cette dernière renvoie à l'hypothèse simple où une personne définitivement condamnée pour une infraction en commet une autre. La récidive, quant à elle, est soumise à des conditions liées à la nature de l'infraction, et son régime juridique est extrêmement complexe. Le rapport Raimbourg constate ainsi que l'auteur d'un trafic de stupéfiants (dix ans d'emprisonnement) qui comment ensuite un vol simple (trois ans) est en état de récidive légale. En revanche, si l'ordre des délits est inversé, vol simple puis trafic de stupéfiants, il ne l'est plus. La constatation s'impose : les peines-plancher, trop complexes, trop attentatoires au principe d'individualisation des peines, ne sont pas parvenues à s'imposer.

La réforme Taubira doit encore être votée par le Sénat avant d'entrer en vigueur. Les expériences menées par certains pays étrangers, notamment scandinaves, montrent que ce type de réforme peut parfaitement réussir, c'est à dire conduire à une diminution de la récidive et à une meilleure réinsertion des personnes qui ont purgé leur peine. Elle impose cependant un investissement à fois financier et humain considérable pour assurer un suivi réellement individualisé des personnes condamnées. Sur ce point, les débats parlementaires ne nous ont malheureusement guère éclairé.

L'opportunité des poursuites dans la procédure disciplinaire

Dans un arrêt du 6 juin 2014, Fédération des conseils des parents d'élèves des écoles publiques et Union nationale lycéenne, le Conseil d'Etat affirme la légalité du décret du 24 juin 2011 relatif à la discipline dans les établissements secondaires. Les dispositions contestées portaient sur l'obligation faite au chef d'établissement d'engager des poursuites disciplinaires contre les élèves auteurs de violences même verbales à l'égard d'un membre du personnel, ou d'actes graves à l'encontre d'un membre du personnel ou d'un autre élève. Avec ce recours, les requérants plaidaient ainsi pour la reconnaissance d'un principe général du droit d'opportunité des poursuites disciplinaires, principe général clairement écarté par le Conseil d'Etat. 

On pourrait évidemment méditer longuement sur cette association de parents d'élève dont l'objectif est de mettre leur progéniture à l'abri des sanctions disciplinaires encourues, lorsqu'ils agressent professeurs ou condisciples. Si l'opportunité du recours ne saute pas aux yeux, c'est cependant l'opportunité des poursuites qui est au coeur du débat juridique. 

Le principe d'opportunité des poursuites

Le principe d'opportunité des poursuites trouve son origine dans l'article 40 du code de procédure pénale (cpp), selon lequel "le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner (...)". Il apprécie ensuite "s'il est opportun", soit d'engager des poursuites, soit de mettre en oeuvre une procédure alternative, soit encore de classer sans suites la procédure si des circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient. (art. 40-1 cpp).

Observons que ce principe d'opportunité des poursuites a valeur législative, la rédaction actuelle de l'article 40 cpp trouvant son origine dans la loi Perben 2 du 9 mars 2004. Il n'a pas valeur constitutionnelle, et la présente décision du Conseil d'Etat refuse formellement d'en faire un principe général du droit. Il n'a pas davantage valeur universelle, même s'il est très répandu, aussi bien dans les pays de droit écrit comme la Belgique, les Pays Bas ou encore l'Egype,  mais aussi dans certains pays de Common Law, en particulier aux Etats Unis  ("Nolle Prosequi").

Le principe de légalité des poursuites

Certains pays comme l'Allemagne, la Pologne, l'Espagne (ou encore l'ex Union soviétique) préfèrent le principe de légalité des poursuites, selon lequel le procureur est tenu de poursuivre le suspect, si l'enquête préliminaire met en lumière des soupçons à son encontre.

Cette opposition entre opportunité et légalité des poursuites est au coeur de l'arrêt du 6 juin 2014. Car le décret attaqué impose effectivement un système de légalité des poursuites dans le cas particulier des procédures disciplinaires engagées à l'encontre d'élèves coupables de violences. Aux yeux des requérants, ce décret viole un principe général du droit (PGD) d'opportunité des poursuites. René Chapus, on le sait, a montré que les PGD consacrés par le Conseil d'Etat ont valeur supra-décrétale et infra-législative, ce qui signifie qu'un décret non conforme à un PGD est entaché d'une erreur de droit et donc annulé pour illégalité.

En l'espèce, le Conseil d'Etat ruine les espoirs des requérants. Il affirme certes que "dans le silence des textes, l'autorité administrative compétente apprécie l'opportunité des poursuites en matière disciplinaire". Autrement dit, le principe d'opportunité des poursuites, qui trouve son origine dans le droit pénal est également applicable en matière disciplinaire. Cette référence au "silence des textes" vaut à la fois consécration et condamnation. Car en l'espèce, il n'y a pas silence des textes. Au contraire, l'administration a pris soin de prendre un décret pour affirmer haut et clair sa volonté de mettre en place un régime de légalité des poursuites. Le Conseil d'Etat ajoute donc logiquement "qu'aucun principe général du droit ne fait obstacle à ce qu’un texte réglementaire prévoie que, dans certaines hypothèses, des poursuites disciplinaires doivent être engagés". Dans ce cas, le chef d'établissement ne dispose plus du pouvoir discrétionnaire d'engager ou non des poursuites. Il est dans une situation de compétence liée et doit engager ces poursuites lorsque les faits de violence sont établis. 

Bill Watterson. Calvin et Hobbes. Circa 1993.

Un décret cosmétique ?

Sur le plan du raisonnement juridique, l'arrêt n'est guère contestable. Mais on peut justement s'interroger sur la mise en oeuvre de cette compétence liée. En effet, le Conseil d'Etat précise que " l’obligation ainsi faite aux chefs d’établissement trouve sa limite dans les autres intérêts généraux dont ils ont la charge, notamment dans les nécessités de l’ordre public", formule qui ne figure pas dans le décret attaqué. Bien entendu, les nécessités de l'ordre public constituent une obligation d'origine législative supérieure à celle imposée par le décret de 2011. 

Il n'empêche que l'on peut se demander si cette réserve ne vide pas de son contenu l'obligation imposée par le décret. Supposons, par exemple, un chef d'établissement confronté à une agitation des élèves, qui s'opposent à ce que l'un d'entre eux soit déféré devant le conseil de discipline pour violences envers un professeur. Les contraintes de l'ordre public, c'est à dire les risques de désordre, peuvent-elles justifier un refus d'exécuter l'obligation imposée par le décret ? On peut le penser, à la lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat. En définitive, ce sont bien les nécessités de l'ordre public qui fondent le principe de l'opportunité des poursuites, puisque sa mise en oeuvre repose sur un arbitrage entre le trouble à l'ordre public résultant d'une infraction et le trouble que risques de provoquer des poursuites dans certains contextes.

De la même manière, on ne peut qu'observer, avec les requérants, l'imprécision des termes employés par le décret. La référence à une "violence verbale" ou à un "acte grave" est effectivement peu claire, surtout dans des affaires mettant en cause des adolescents parfois peu conscients précisément de la gravité de leur comportement. Le Conseil d'Etat écarte l'argument d'une atteinte au principe de légalité des délits, consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. A ses yeux, le décret "ne définit pas d'obligation dont la méconnaissance constituerait un manquement disciplinaire, mais se borne à faire référence à certains cas pour lesquels sont instituées des modalités spécifiques d’engagement des poursuites disciplinaire". Le raisonnement apparaît teinté de sophisme, car ces cas d'engagement de poursuites demeurent relativement imprécis.

Un dernier élément d'incertitude réside enfin dans l'articulation entre poursuites pénales et poursuites disciplinaires. En principe, les deux procédures sont parfaitement indépendantes, mais la réalité des choses est bien différente. Dans l'hypothèse de violences physiques exercées à l'encontre d'un professeur, il est très probable que celui-ci portera plainte, suscitant ainsi une mise en examen de l'auteur de ces violences. Dans ce cas, le chef d'établissement devra-t-il saisir immédiatement le conseil de discipline comme le décret l'y oblige, ou pourra-t-il attendre les suites de l'enquête pénale ? S'abritant derrière "les nécessités de l’ordre public", il pourra sans doute faire le second choix, d'autant qu'il est délicat d'engager des poursuites disciplinaires lorsque par exemple la plainte est classée sans suite.

La décision du 6 juin 2014 met en lumière le caractère pour le moins cosmétique du décret de 2011, d'ailleurs très caractéristique du droit de cette époque. D'un côté, on affirme une volonté répressive, celle de lutter avec sévérité contre ces jeunes qui sèment la terreur dans les établissements d'enseignement. A cette fin, on impose une obligation de les poursuivre. De l'autre côté, on met en place toute une série d'instruments juridiques permettant de se soustraire à cette obligation. Quand un décret a une finalité purement rhétorique, on ne peut pas reprocher au Conseil d'Etat... de faire la même chose.