Avocat et garde à vue, une double irrecevabilité

La Cour européenne n'en finit pas de traiter de la présence de l'avocat durant toute la durée de la garde à vue. La question fait le tour des pays du Conseil de l'Europe, et la Cour a successivement condamné la Turquie avec l'arrêt Salduz du 27 novembre 2008, puis la France avec la décision Brusco du 14 octobre 2010. 

La décision Simons c. Belgique rendu par la Cour le 6 septembre 2012 revient sur cette question par une décision d'irrecevabilité. Le droit belge de l'époque prévoyait que la garde à vue, comme d'ailleurs le premier interrogatoire du juge d'instruction, se déroulaient hors la présence de l'avocat de la défense.  Il était donc passible, a priori, de la même sanction que les systèmes juridiques français et turcs. Mme Simons avait reconnu à la fois devant la police et le juge d'instruction qu'elle avait agressé et blessé à coups de couteau son compagnon. Elle a ensuite contesté sa mise en détention provisoire. A ses yeux, cette dernière repose sur une procédure préalable non conforme à la Convention européenne, puisqu'elle n'a pas pu bénéficier de l'assistance d'un avocat, et n'a pas été informée de son droit de garder le silence. Elle invoque donc une violation du droit au procès équitable consacré par les articles 6 § 1 et § 3 de la Convention et du droit à la sûreté garanti par l'article 5 § 1. 

La Cour rend une décision reposant sur une double irrecevabilité, d'ailleurs sans beaucoup de conséquences sur le droit belge, puisque la loi "Salduz" du 13 août 2011 a consacré le droit à la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue en Belgique. Elle n'a même pas de conséquences pour la requérante, qui a finalement été remise en liberté en attendant son procès.

Georges Mathieu (1921-2012) . Jours de captivité.

Pas de procès équitable sans procès

Ecartons d'emblée la première irrecevabilité, celle portant sur le droit au procès équitable figurant dans l'article 6 § 1 et § 3. En effet, le recours porte sur la procédure d'instruction, en l'espèce la détention provisoire. Selon une jurisprudence constante, et notamment l'arrêt Bouglame c. Belgique du 2 mars 2010, le droit au procès équitable s'apprécie sur l'ensemble d'un procès. Cette appréciation ne peut donc intervenir qu'après la condamnation. En l'espèce, le procès de la requérante n'a toujours pas eu lieu au moment de la décision de la Cour européenne. De cette jurisprudence, on doit donc déduire qu'il incombe au droit belge de préciser les droits des personnes mises en examen avant l'intervention de la loi de 2011.

Un principe de procédure pénale

La seconde irrecevabilité est plus intéressante. La requérante s'appuie en effet sur le principe de sûreté garanti par l'article 5 § 1, qui énonce que nul ne peut être privé de sa liberté que dans les cas qu'il énumère et "selon les voies légales". Elle estime qu'elle a été privée de sa liberté sur la base d'une procédure qui peut être considérée comme non conforme à la Convention européenne, et donc non conforme aux "voies légales" auxquelles se réfère cet article. La Cour reconnaît volontiers que la privation de liberté subie par la requérante relève du principe de sûreté. En revanche, les "voies légales"sont celles définies par la législation nationale, et non pas par le droit de la Convention européenne. Cette solution est d'ailleurs acquise depuis l'arrêt Winterwerp c. Pays Bas du 24 octobre 1979. 

Cette décision d'irrecevabilité marque très nettement le refus de la Cour de faire du principe des droits de la défense dès le début de la privation de liberté un" principe général". Pour la Cour, le "principe général" est toujours transverse et s'applique à tous les domaines du droit. Figurent notamment dans cette catégorie les principes de sécurité juridique ou de protection contre l'arbitraire. Le droit de la défense durant la garde à vue s'analyse ainsi comme un principe de procédure pénale, auquel il est d'ailleurs possible de déroger dans certains cas particuliers, et qui relève exclusivement du procès équitable. La présence de l'avocat durant la garde à vue est donc un élément de ce procès équitable, un parmi d'autres.

La fin du "mariage homosexuel" ?

Un projet de loi devrait être déposé, courant octobre 2012, autorisant ce qu'il est convenu d'appeler "le mariage homosexuel". Un groupe de sénateurs socialistes menés par Esther Benbassa (Europe-Ecologie-Les Verts) ont, de leur côté, suscité une proposition parlementaire en ce sens. Le travail législatif est donc en cours et spéculer sur le contenu de la loi future est un exercice parfaitement vain. On voit cependant déjà apparaître les obstacles qui devront être surmontés, pour que la cohérence du nouveau droit du mariage soit assuré.

Egalité devant le mariage

Le premier obstacle réside dans l'élaboration d'un droit "communautaire", se bornant à reprendre la revendication de la communauté homosexuelle. Il apparaît, en filigrane, dans la proposition Benbassa, qui propose une nouvelle rédaction de l'article 144 du code civil : "Le mariage est l'union célébrée par un officier d'état civil entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent, ayant toutes deux dix-huit ans révolus". Pourquoi cette référence au "même sexe" et au "sexe différent" ? Il suffirait de définir le mariage comme "l'union entre deux personnes", sans référence à leur sexe. Rien n'interdit ensuite, de poser certaines restrictions, et de rappeler notamment l'interdiction du mariage entre membres de la même famille. Le mariage des homosexuels était la revendication d'une communauté. Le droit positif, lui, doit se borner à assurer l'égalité devant le mariage, quel que soit le sexe des époux. 

Une telle analyse est conforme au droit de la convention européenne. S'il est vrai que l'article 12 de la Convention consacre un "droit de se marier" dont sont titulaires "l'homme et la femme", il ne précise pas que les deux conjoints doivent être de sexe différent. La  Cour européenne, depuis un arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2012, considère ainsi que le choix de considérer les homosexuels comme titulaires du droit au mariage relève de la compétence des Etats. 

Mariage et famille

Le second obstacle réside dans une lecture trop étroite de la réforme législative en cours. L'égalité devant la loi exige, en effet, que les couples homosexuels mariés se trouvent dans la même situation juridique que les couples hétérosexuels au regard du droit de la famille. Une réflexion doit donc être engagée sur l'élargissement de la notion même de famille.

La question se pose d'abord pour l'adoption, car refuser aux couples homosexuels le droit d'adopter un enfant reviendrait à consacrer un droit au mariage "à deux vitesses". Rien n'est impossible, et le législateur est parfaitement compétent pour donner la définition actuelle de la famille. Il n'empêche que refuser aux couples homosexuels le droit d'adopter un enfant susciterait de nouvelles revendications, appuyées cette fois sur le principe d'égalité devant la loi et sur celui de l'intérêt supérieur de l'enfant. 

Au-delà de l'adoption, c'est évidemment l'assistance médicale à la procréation qui devient le coeur du débat.  Pour les mêmes raisons d'égalité devant la loi, on ne voit pas pourquoi les couples de femmes homosexuelles se verraient refuser le recours à l'insémination avec donneur. 

Guido Reni. Saint Joseph avec l'enfant Jésus. 1635

Un droit peut en cacher un autre

Dans ce cas, les couples d'hommes homosexuels risquent d'invoquer une discrimination s'ils ne peuvent recourir à la gestation pour autrui, c'est à dire en langage courant à une "mère porteuse". En effet, les femmes homosexuelles pourraient concrétiser leur désir d'enfant, alors que les hommes se verraient interdire de fonder une famille. 

Le problème est que le droit français interdit purement et simplement la gestation pour autrui à tous les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle. Le législateur risque donc de se trouver devant un choix difficile. Soit il persiste dans son refus de la gestation pour autrui, et les couples d'hommes homosexuels risquent de subir une discrimination par rapport aux femmes homosexuelles. Soit il refuse cette discrimination, et il autorise la gestation pour autrui à tous les couples, y compris hétérosexuels. Le débat sur le mariage homosexuel conduirait ainsi a étendre les droits de tous les couples, mariés ou non. Un droit peut en cacher un autre.

La radio de LLC : Le juge Trévidic sur France Culture

Dominique Souchier avait décidé, au printemps dernier, d'interrompre le talk shaw qu'il animait sur Europe 1, car les responsables de cette station lui avaient interdit de recevoir des hommes et femmes politiques durant la campagne électorale. Aujourd'hui, il revient sur France Culture avec une émission nouvelle, "Une fois pour toutes", qui recevait, le samedi 1er septembre 2012, le juge Marc Trévidic, juge d'instruction au pôle antiterroriste, et président de l'association française des magistrats instructeurs (AFMI). L'émission mérite d'être écoutée ou podcastée, car le juge Trévidic n'est pas venu régler ses comptes, ni même mettre en lumière les difficultés de son métier. Il est venu offrir aux auditeurs une réflexion de fond sur les conditions du fonctionnement de la lutte judiciaire contre le terrorisme. 

L'affaire Mérah ou l'histoire d'un échec

Questionné sur l'affaire Mérah, le juge Trévidic fait observer, fort justement, que celle-ci ne faisait l'objet d'aucun traitement judiciaire au moment de l'assaut contre l'appartement du terroriste. Mais c'est précisément là que se situe la problème. La période sarkozyste a été marquée, en matière de terrorisme, par une volonté de privilégier le renseignement, au détriment d'une approche judiciaire. Les informations recueillies par la Direction centrale du renseignement intérieur (DCRI), voire par la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE)  justifiaient peut-être l'ouverture d'une instruction judiciaire, avant même que Mohamed Merah passe à l'acte. Il était sans doute possible d'ouvrir une information  contre X pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (art. 421-2-1 c. pén.).

La DCRI n'a pas seulement pour mission de nourrir le renseignement et donc l'Exécutif. C'est aussi un instrument au service de l'autorité judiciaire. Quand elle se trouve en possession d'informations sur une ou plusieurs personnes suspectées de participer à des activités terroristes, elle peut alerter le parquet anti terroriste, afin d'ouvrir une information judiciaire. Le juge antiterroriste saisi de l'affaire est alors compétent pour enquêter, rechercher des preuves, y compris par des écoutes téléphoniques ou des techniques de sonorisation. Et le délit de l'article 421-2-1 du code pénal permet précisément l'arrestation des terroristes lorsqu'ils sont en train de préparer un attentat, avant qu'ils fassent des victimes.

Le système ne fonctionne convenablement que s'il existe une relation de confiance entre l'Exécutif et l'autorité judiciaire. Or les années récentes ont vu, au contraire, se développer une méfiance à l'égard des juges d'instruction, y compris dans le domaine de la lutte contre le terrorisme. Est-ce la DCRI qui ne saisissait pas le parquet, ou ce dernier qui refusait l'ouverture d'une instruction ? Il est bien difficile de le savoir, mais on doit observer que ces deux autorités sont placées sous l'autorité de l'Exécutif. 

Dès lors qu'aucune information n'était ouverte, il était ensuite très facile de dire que les juges d'instruction ne servaient à rien, et qu'il faudrait songer à la supprimer. L'affaire Mérah est sans doute, au moins en partie, le résultat de cette politique. 

L'affaire de Karachi

Sur l'affaire de Karachi, le juge Trévidic est précisément en charge de l'instruction de son volet "attentat". Un autre juge est, en revanche, chargé du volet financier et des éventuelles commissions ou rétro-commissions peut-être versées pour le financement de la campagne électorale d'Edouard Balladur, en 1995. 

Le juge Trévidic est lié par le secret de l'instruction, et il n'entre évidemment pas dans les détails d'un dossier complexe, partagé entre deux instructions. Presque trois années d'enquête sur l'attentat ont en effet été nécessaires pour que soit ensuite ouverte une instruction sur les aspects financiers. 

Dans ce cas, est mise en lumière l'impérieuse nécessité de l'absolue indépendance du juge d'instruction à l'égard de l'Exécutif. Car l'efficacité de l'autorité judiciaire se mesure à l'aune de son indépendance à l'égard de l'Exécutif. 

Le juge Trévidic n'est prêt à aucune concession sur ce point, comme en témoignent les nombreuses pressions dont il a fait l'objet ces trois dernières années, de la part d'un Exécutif fort mécontent de son enquête sur l'attentat de Karachi. L'émission rediffuse à ce propos les paroles de Nicolas Sarkozy, répondant à un journaliste de l'AFP sur l'hypothèse selon laquelle l'attentat de Karachi aurait été commis en représailles au non versement de commissions  : "Qui peut croire à une fable pareille ?". Le juge Trévidic précisément croyait à une "fable pareille", ayant annoncé aux familles des victimes que cette piste était "cruellement logique".  Cette situation illustre, jusqu'à la caricature, les interventions de l'Exécutif dans l'instruction en cours, les pressions dont peuvent faire l'objet les juges d'instruction. 

Les contraintes d'une émission de radio interdisent les développements trop longs, et le juge Trévidic s'exprime sur le ton de la conversation, sans aucune animosité.  De ses propos, on peut seulement déduire la nécessité de renforcer l'indépendance de l'autorité judiciaire, en supprimant le lien incestueux entre l'Exécutif et la parquet. Quant aux juges d'instruction, il suffit de les laisser travailler. 

Le droit au diagnostic génétique devant la Cour européenne

On a souvent tendance à considérer que la Cour européenne laisse aux Etats une très grande autonomie pour définir les droits et libertés  en matière de bioéthique. L'arrêt Pavan c. Italie rendu par la Cour le 28 août 2012 vient pourtant quelque peu tempérer cette idée.

Un couple d'Italiens a eu, en 2006, un premier enfant atteint de mucoviscidose. Une seconde grossesse, en 2010, a conduit à un avortement thérapeutique, le diagnostic prénatal ayant montré que le foetus était porteur de la même maladie. Depuis cette date, le couple souhaite  pouvoir bénéficier d'une fécondation in vitro, l'embryon pouvant faire l'objet d'un diagnostic pré-implantatoire, voire d'un traitement génétique, avant d'être réimplanté dans l'utérus de la mère. C'est précisément le refus de ce type de diagnostic par le droit italien que contestent les requérants devant la Cour européenne. 

Différents types de diagnostics

Le droit français, plus précisément la loi du 7 juillet 2011 donne une définition claire des deux types de diagnostics.

Le diagnostic pré-natal (DPN), celui auquel le couple requérant a déjà eu recours, de manière tout à fait licite,  regroupe "l'ensemble des pratiques médicales (...) ayant pour but de détecter in utero chez l'embryon ou le foetus une affection d'une particulière gravité" (art. 20). Cette technique permet notamment de déceler plus de 90 % des cas de trisomie, et de proposer alors une IVG pour motif médical.

Le diagnostic pré-implantatoire (DPI), celui que le couple sollicite, consiste à réaliser "un diagnostic biologique (...)  à partir de cellules prélevées sur l'embryon  in vitro". L'examen permet de s'assurer que l'embryon, qui est biologiquement celui du couple, n'est pas atteint d'une affection génétique, éventuellement de la traiter, avant qu'il soit réimplanté dans l'utérus de sa mère.

Le droit français autorise même, désormais, le recours à ce que certains ont appelé le "bébé du double espoir". Cette technique consiste à utiliser le DPI pour faire naître un enfant dépourvu de toute anomalie génétique, dont les cellules seront ensuite utilisées pour soigner son aîné atteint d'une maladie incurable. Encore faut-il, bien entendu, qu'il n'y ait pas d'autre moyen de soigner l'enfant malade.

2001, l'Odyssée de l'espace. Stanley Kubrick, 1968

La cohérence du droit

Le droit français apparaît ainsi comme un droit cohérent. Il autorise les diagnostics génétiques et en tire les conséquences. Cela signifie que le couple qui a bénéficié d'un DPN se verra proposer une IVG thérapeutique. Celui qui a bénéficié d'un DPI renoncera tout simplement à la réimplantation de l'embryon, s'il n'a pas été possible de remédier à l'anomalie génétique.

Le couple italien requérant se trouve dans une situation beaucoup plus étrange. Le droit italien en effet interdit le DPI in vitro, et n'autorise que le DPN in utero. Autrement dit, le couple requérant n'a pas d'autre solution que de commencer une grossesse, puis, éventuellement, de pratiquer une IVG si les analyses effectuées sur l'embryon in utero révèlent qu'il est porteur de mucoviscidose. Rien n'interdit de pratiquer une IVG sur le foetus à un stade de développement déjà avancé, mais il est interdit de choisir la non réimplantation d'un embryon d'à peine quelques jours. On peut avorter en cas de maladie génétique, mais on ne peut pas tenter de la traiter.

La Cour européenne sanctionne l'incohérence du droit italien car, à ses yeux, il impose une ingérence excessive dans le droit au respect de la vie privée et familiale d'un couple qui se voit privé d'une chance d'avoir un enfant indemne de toute maladie génétique. Cette solution s'inscrit, sur ce point, dans la droite ligne de la sa jurisprudence, qui considère, notamment depuis une décision du 3 novembre 2011 S.H et a. c. Autriche, que l'accès à la procréation médicalement assistée, y compris hétérologue c'est à dire effectuée à partir d'un don de gamètes, constitue un choix qui relève du droit au respect de la vie privée et familiale.

Ce principe de cohérence du droit est nettement mis en évidence par la Cour, et on peut évidemment s'interroger à son propos. S'agit il du fondement conjoncturel d'une décision d'espèce ou d'un nouveau principe général susceptible de fonder une jurisprudence ? L'avenir le dira sans doute.

Le faux débat de la dérive eugénique

La Cour sanctionne également une seconde incohérence qui réside dans l'argument des autorités italiennes. Ces dernières justifient en effet l'interdiction du DPI par le risque de dérive eugénique. Celle ci consiste, on le sait,  à "trier" les embryons, à rejeter celui qui ne correspond pas tout à fait au désir des parents, lorsqu'il a une anomalie génétique, mais aussi, peut être, lorsqu'il n'a pas le sexe espéré ou la couleur des yeux attendue.

Cet argument est tout à faire surprenant, dès lors que le droit italien accepte le DPN qui pourrait, également être utilisé à des fins eugéniques, les parents choisissant alors d'interrompre la grossesse si l'enfant ne leur convient pas. Il n'est cependant pas très difficile cependant de limiter les deux types de diagnostic (DPN et DPI) aux seuls cas dans lesquels l'enfant risque d'être victime d'une grave maladie génétique, et d'éviter ainsi toute dérive eugénique.

Dans la domaine de la bioéthique, la Cour adopte une jurisprudence toute en nuance. Il est vrai qu'elle reconnaît à l'Etat une large autonomie pour définir s'il accepte ou non le recours à la fécondation in vitro avec donneur. Il s'agit, dans ce cas,  d'offrir aux couples le moyen de concrétiser leur désir d'enfant. Si le système juridique ne l'autorise pas, rien ne leur interdit d'utiliser la voie de l'adoption, ou d'aller tout simplement bénéficier de cette technique dans un pays plus tolérant. En revanche, l'accès au DPI a une finalité purement thérapeutique qui est de réaliser un diagnostic génétique et, le cas échéant, un traitement, qui permettra la naissance d'un enfant parfaitement sain. Toutes les possibilités de guérison doivent alors être offertes, et c'est précisément ce que juge la Cour. 

La circulaire sur l'évacuation des Roms

La circulaire du 26 août 2012 est relative à "l'anticipation et l'accompagnement des opérations d'évacuation de campements illicites". La formulation même révèle la difficulté de l'exercice. La circulaire vise  donc les "campements illicites", sans désigner ceux qui y trouvent un abri précaire. A ce titre, elle se situe en complète opposition avec la circulaire du 5 août 2010 qui donnait trois mois aux préfets pour évacuer trois cents campements "en priorité ceux des Roms", stigmatisant évidemment cette population. 

L'objet de la circulaire du 26 août 2012 est de rappeler un  droit positif qui demeure inchangé, tout en s'efforçant d'intégrer la procédure d'évacuation dans une démarche plus large, faisant intervenir toute une série d'acteurs sociaux pour aider les populations victimes d'une telle mesure. 

La formulation d'une politique gouvernementale

Sur ce point, la circulaire se présente comme un texte préventif,  mais elle intervient alors que plusieurs évacuations retentissantes ont eu lieu, dans des conditions bien éloignées de celles prévues par le texte. La politique gouvernementale est donc définie a posteriori, révélant une certaine forme d'improvisation.

Quoi qu'il en soit, l'évacuation des Roms est désormais l'objet d'une politique gouvernementale, comme en témoigne le nombre des signataires de la circulaire. L'évacuation d'un camp n'est plus décidée par le seul préfet, sous l'autorité du ministre de l'intérieur. Elle fait aussi intervenir les ministres de l'éducation nationale, des affaires sociales, de l'égalité des territoires et du logement, du travail, sans oublier les ministres délégués aux personnes handicapées et à la réussite éducative. Tous ces signataires témoignent de la volonté affichée du gouvernement de mettre en oeuvre une gestion sociale de l'évacuation. Ils révèlent aussi, sans doute, la volonté de ne pas laisser le ministre de l'intérieur assumer cette politique, et de la faire reposer sur la solidarité gouvernementale.

Le droit positif

Sur le fond, la circulaire ne modifie en rien le droit existant. Cela n'est d'ailleurs pas surprenant, dès lors que ses auteurs ne sont pas compétents pour modifier des dispositions législatives ou réglementaires. Ils ne peuvent que les interpréter, de manière à assurer une mise en oeuvre uniforme sur l'ensemble du territoire.

Le droit positif s'efforcer d'arbitrer entre des intérêts divers et légitimes. D'une part, les droits du propriétaire du terrain ou de l'immeuble, qu'il soit public ou privé, doivent être protégés. D'autre part, l'ordre public, et plus particulièrement l'hygiène publique, doivent être garantis. Il est souvent indispensable de procéder à l'évacuation, lorsque les locaux ou terrains occupés se révèlent particulièrement insalubres. Enfin, les droits des occupants sans titre, qui doivent bénéficier des droits de la défense, et l'égalité devant la loi, et surtout ne pas être soumis à des discriminations.  

On sait que la procédure d'évacuation est différente selon que les occupants sans titre s'installent sur une propriété publique ou privée. Dans le premier cas, l'administration propriétaire bénéficie du privilège de l'exécutoire, ce qu'il signifie qu'elle prend elle même la décision de faire évacuer et la fait exécuter avec la force publique. Dans le second cas, lorsqu'il y a occupation d'une propriété privée, le propriétaire doit s'adresser au juge pour faire ordonner l'expulsion. Pour faire exécuter le jugement et procéder matériellement à l'expulsion, il peut ensuite solliciter l'aide de la force publique, que l'administration n'est d'ailleurs pas tenue de lui accorder. 

Sur ce dernier point, la circulaire rend certainement plus délicate le recours rapide à la force publique, dans la mesure où elle impose une pratique différente, certainement de plus longue durée. 

Hergé. Les bijoux de la Castafiore. 1963

Environnement social

La circulaire repose sur une nouvelle perception de l'évacuation, désormais considérée comme le point d'aboutissement d'une procédure complexe. Il s'agit d'"anticiper" et "d'accompagner". Les préfets doivent désormais, dès l'installation du camp, établir un diagnostic en matière de santé, d'emploi, de scolarisation des enfants. Ils doivent également prévoir l'hébergement d'urgence, avant de procéder au démantèlement d'une installation illégale. La décision d'évacuer est donc le point d'aboutissement d'une action sociale coordonnée.

La nécessité de rechercher un nouveau logement, même provisoire, s'inscrit dans la ligne de l'arrêt du Conseil d'Etat du 10 février 2012 qui, dans une ordonnance de référé, qualifie l'hébergement d'urgence de "liberté fondamentale". 

La circulaire est donc pétrie de bons sentiments. Son application se révélera pourtant sans doute très délicate. Toutes les mesures envisagées par la circulaire supposent une installation durable sur le territoire d'une commune, qu'il s'agisse de l'obligation scolaire ou du droit à l'emploi. Mais l'évacuation d'un campement conduit nécessairement à renvoyer la population concernée à une certaine forme de nomadisme. 

Certes, la circulaire ne stigmatise plus une population Rom, et des efforts sont au moins annoncés pour améliorer sa situation matérielle. Il n'en demeure pas moins qu'une politique à l'égard de ces populations ne peut avoir des chances de succès que si elle se développe au plan européen. Leurs pays d'origine, comme la Bulgarie et la Roumanie, ont largement profité de fonds européens spécifiquement attribués pour améliorer le sort des Roms. Or ces derniers n'en ont guère bénéficié et les discriminations à leur égard n'ont jamais réellement cessé. Le sort des Roms n'est donc pas seulement un problème social français, c'est aussi un problème de politique européenne. 

Le tweet est il un élément de la vie privée ?

Twitter fait appel d'une décision d'un juge de Manhattan intervenue le 30 juin 2012,  exigeant la communication des "tweets" d'une personne accusée d'avoir participé à des manifestations violentes, lors du mouvement organisé par Occupy Wall Street en octobre 2011.

Pour  le juge, le fait d'envoyer un tweet révèle une volonté de délivrer un message public : "If you post a tweet, just like if you scream it out the window, there is no reasonable expectation of privacy". Pour Twitter, soutenu par l'American Civil Liberties Union (ACLU) un tweet est un élément de la vie privée. Son recours invoque notamment le 1er Amendement à la Constitution américaine, qui protège la vie privée, mais aussi le 4è qui protège "le droit des citoyens d'être garantis dans leur personne, leur domicile, leurs papiers et effets contre les perquisitions et saisies non motivées". L'idée générale est que l'auteur du tweet est en droit d'attendre ("Reasonable Expectation") un minimum de respect de sa vie privée, c'est à dire la non transmission de ses messages aux autorités publiques. 

Risques de contentieux

Ce contentieux peut sembler quelque peu surréaliste, dans un pays où l'Exécutif peut se fonder sur le Patriot Act pour obtenir à peu près n'importe quelles données transmises par n'importe quel vecteur. Sans attendre la décision du juge américain, on peut néanmoins s'interroger, en droit français cette fois, sur les liens éventuels entre le tweet et la vie privée.

Ia question de la protection du tweet par le secret de la vie privée ne concerne pas la seule enquête pénale. Imaginons, par exemple, un employeur qui veut obtenir la communication d'un tweet d'un salarié, pour prouver une indélicatesse, ou encore un mari jaloux qui veut démontrer l'infidélité de son épouse, pour obtenir le divorce à son avantage. Dans les deux cas, le juge devra déterminer si le tweet demandé relève de la vie privée de son auteur. 

Le sentiment de la vie privée

La question conduit à s'interroger sur la notion même de vie privée. La requête de Twitter affirme que l'utilisateur est en droit d'attendre que ses messages ne soient pas communiqués aux autorités publiques, mais aux seuls abonnés à son compte ("followers"). Autrement dit, le coeur de la vie privée réside dans la perception légitime de la personne de se croire à l'abri des ingérences intempestives. Sur ce point, le droit français est très proche, et la jurisprudence estime généralement que celui qui s'estime à l'abri des regards indiscrets doit bénéficier d'une protection de sa vie privée. Tel est le cas, par exemple, de la vedette qui s'isole sur un bateau en pleine mer, et que les paparazzi viennent importuner. Tel est aussi le cas des correspondances privées, y compris des courriels, considérées comme un échange confidentiel, c'est à dire une confidence entre deux personnes précisément désignées.

Une renonciation à la vie privée ?

Disons le franchement, cette construction jurisprudentielle semble tout à fait inopérante dans le cas des réseaux sociaux. On imagine mal un requérant, qui après avoir étalé joyeusement sa vie privée sur Facebook ou Twitter, invoque le droit au secret en se fondant précisément sur sa vie privée. Le juge serait tenté de considérer que l'auteur du tweet a purement et simplement renoncé à la protection de sa vie privée, dès lors qu'il l'étale avec complaisance. Autrement dit, si vous ne voulez pas que votre privée soit violée, ne soyez pas l'auteur de cette violation et ne devenez pas la victime d'une version modernisée de l'"Arroseur arrosé". 

L'arroseur arrosé. Louis et Auguste Lumière. 1896

Le droit à l'oubli numérique

En même temps, il peut sembler légitime que l'auteur d'un tweet bénéficie d'un certain nombre de garanties. Le droit à l'oubli numérique pourrait ainsi offrir un nouvel "incognito" sur le net, en permettant à l'individu d'effacer les tweets dont il est l'auteur, et en contraignant les gestionnaires de réseaux sociaux à les faire disparaître à l'issue d'un certain délai. 

Pour le moment cependant, le droit à la protection des données numériques ne progresse que fort lentement. On peut chercher la cause dans une sorte d'entente entre les Etats et les entreprises privées. Les premiers voient dans les réseaux sociaux une inépuisable source de renseignement. Les secondes y voient un magnifique marché publicitaire. Mais on peut aussi redouter que la notion même de vie privée ne soit plus considérée comme une valeur digne de protection. Twitter qui invoque aujourd'hui le droit au respect de la vie privée n'est il pas le premier à inciter ses abonnés à diffuser urbi et orbi leurs photos de famille ?