Anti-Slapp : un pas de plus pour protéger les victimes des procédures bâillons

La lutte pour assurer une protection plus efficace des lanceurs d'alerte progresse lentement. La construction d'une législation Anti-Slapp est en cours, destinée à lutter contre les procédures-bâillons, les "Strategic lawsuits agains public participation" (Slapp), en particulier une directive européenne du 11 avril 2024 et un décret du 30 avril 2026 qui en réalise la transposition en droit français.

Quelques définitions

Le Lawfare désigne l'usage du droit comme instrument d'un combat, qu'il soit politique, diplomatique, militaire ou économique. Il ne s'agit pas seulement d'utiliser le droit, mais de le mobiliser dans un but d'affaiblissement de l'adversaire. La procédure-baîllon en est une des modalités, destinée moins à gagner un procès qu'à épuiser l'adversaire médiatiquement en le discréditant, ou financièrement en le ruinant par la multiplication des frais d'avocat.  

Les premières victimes de ces pratiques sont évidemment les lanceurs d'alerte. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, profondément modifiée par la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme une personne physique signalant ou divulguant, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations relatives notamment à un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, ou encore une violation du droit. 

Ce droit des lanceurs d'alerte se limitait toutefois à prévoir certaines dérogations pour mettre à l'abri des poursuites les journalistes ou, comme le fait la loi du 30 juillet 2018, les lanceurs d'alerte poursuivis pour violation du secret des affaires. De même est établie une procédure de signalement de l'alerte, d'ailleurs tout-à-fait étrange car elle repose essentiellement sur un signalement auprès du supérieur hiérarchique. Autant envoyer directement le lanceur d'alerte dans le piège qui conduira à son licenciement...

Exemple de procédure-bâillon

Le Devin. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

Les limites du droit positif

Quoi qu'il en soit, ce droit positif ne protégeait pas du tout contre les procédures-bâillons. 

D'abord, il ne s'appliquait qu'aux personnes reconnues comme lanceurs d'alerte à l'issue d'un parcours juridique spécifique. Or les procédures-bâillons peuvent frapper n'importe quelle personne participant au débat public, journaliste, membre d'une ONG, auteur d'un blog, universitaire etc

Ensuite, les juges étaient largement impuissants face aux procédures baillons, qu'il s'agisse du juge pénal saisi d'une plainte pour diffamation, ou du juge civil saisi d'une demande indemnitaire considérable, surtout destinée à intimider le défendeur. Là encore, le juge ne disposait de quelques moyens que lorsque ce dernier avait la qualité de lanceur d'alerte. L'article 10-1 de la loi Sapin lui permet ainsi d'accorder une provision pour frais d'instance lorsque la procédure semble destinée à entraver une divulgation publique, voire d'infliger une amende jusqu'à 60 000 € au plaignant. Mais, là encore, ces prérogatives ne peuvent viser que les lanceurs d'alerte déjà qualifiés comme tels.

Pour venir en aides aux autres victimes de procédures bâillon, il ne restait donc que l'amende pour recours abusif. Or celle-ci est bien peu utilisée, parce qu'elle repose sur un triple pouvoir discrétionnaire du juge. D'une part, le juge définit lui-même ce qu'il estime "abusif". D'autre part, même en cas de recours qu'il reconnait comme abusif, il demeure libre de condamner, ou pas. Enfin, sa prérogative est exclusive, car une demande en recours abusif est irrecevable. 

L'amende pour recours abusif, dont le montant ne peut excéder 10 000 €, n'est guère dissuasive dans ces conditions, d'autant qu'elle n'est prononcée que rarement, dans des cas de recours loufoques, bien éloignés des procédures bâillons. L'une des occurrences les plus récentes se trouve ainsi dans un arrêt du 14 mai 2023, par lequel le Conseil d'État condamne à 3000 € d'amende une association qui exigeait la restitution de La Joconde aux héritiers de Leonardo. 

La directive anti Slapp : 

démocratie et participation au débat public

Les normes issues de la directive européenne de 2024 et du décret de transposition du 30 avril 2026 présentent un intérêt tout particulier. En effet, elles n'ont plus comme objet exclusif de protéger le lanceur d'alerte comme personne vulnérable. Elles visent à protéger une activité démocratique, c'est-à-dire la participation au débat public.

Le champ d'application de la directive s'étend aux procédures civiles ou commerciales dirigées contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public. Il couvre tous les domaines d'intérêt public, la santé, l'environnement, le climat, la corruption, la fraude, les activités des personnalités politiques ou la protection des processus démocratiques. On est assez proche ici du débat d'intérêt général, tel qu'il est utilisé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

La directive contient trois instruments essentiels. Le premier est le rejet précoce des demandes manifestement infondées, afin d’éviter que le procès lui-même ne devienne la sanction. Le deuxième est la protection financière du défendeur, avec la possibilité d’exiger du demandeur une sûreté ou de mettre à sa charge les coûts de la procédure. Le troisième enfin est la dissuasion du demandeur abusif, par le remboursement intégral des frais, des sanctions effectives et donc dissuasives, voire des mesures comme la publication de la décision ou l’indemnisation du dommage. 

Ce dispositif serait parfait, s'il ne souffrait d'un handicap structurel. En raison de son fondement juridique européen, il ne couvre en effet que les litiges civils et commerciaux présentant une dimension transfrontière. Ne sont pas concernés les contentieux devant le juge pénal et les litiges purement internes. Le champ d'application se révèle finalement extrêmement étroit.

Le décret du 30 avril 2026

La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), dans un avis de février 2025 avait déploré l'étroitesse du champ d'application de la directive européenne. Certes, cette limite était liée précisément aux compétences de l'Union dans ce domaine, mais rien n'interdisait d'opérer une transposition en droit interne avec un champ d'application plus large.

Le pouvoir réglementaire a exaucé, en partie, le voeu de la CNCDH. Les pouvoirs du juge civil sont élargis, et il peut désormais allouer aux défendeurs une provision pour le procès. Il peut aussi rejeter rapidement toute demande manifestement infondée, en prévoyant, le cas échéant, une audience prioritaire. Lorsque l'action est abusive, il peut même condamner son auteur à payer l'ensemble des frais de procédure supportée par l'autre partie, y compris l'ensemble des honoraires d'avocat. 

Intervention précoce, rejet rapide, tous ces éléments, vont dans le bon sens. Il s'agit en effet d'arrêter le processus d'intimidation, avant que le défendeur ne soit épuisé, éventuellement en faisant payer le coût du procès à celui qui instrumentalise la justice.

Mais il y a tout de même une limite importante à ce progrès dans la protection victimes de procédures-bâillons. Le décret du 30 avril 2026 modifie le code de procédure civile, et seulement lui. Il ne s'étend pas au contentieux commercial, et pas davantage au contentieux pénal. Les plaintes pour diffamation ou pour violation d'un secret protégé ne sont donc pas concernées, alors même qu'elles sont largement utilisées dans des contentieux d'intimidation.

Bon nombre d'associations de défense des lanceurs d'alerte dénoncent une réforme partielle, qui ne touche pas les usages les plus sensibles du Lawfare. Elles ont sans doute raison, mais il ne faut pas oublier que l'évolution de la législation anti Slapp conduit à changer sa nature même, et que c'est loin d'être négligeable. 

Elle n'est plus un élément de protection liée au statut du lanceur d'alerte. Elle devient une garantie de la participation de chacun au débat public et elle est donc désormais directement rattachée au principe démocratique. Le procès lui-même n'est plus seulement le lieu de résolution d'un conflit et le droit affirme clairement qu'il peut être instrumentalisé. La prise de conscience a donc commencé, mais si le chemin est encore long vers une vraie protection des victimes de procédures-bâillons. 

Les procédures-bâillons : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9 section 1 § 2 B

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Le droit à l'information et l'enquête judiciaire.

Le 18 novembre 2025, la Cour européenne des droits de l'homme a rendu un arrêt Stanev et Comité Helsinki bulgare c. Bulgarie qui confirme que le droit à l'information d'intérêt public peut être protégé par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'il conditionne l'exercice de la liberté d'expression.

Les faits à l'origine de l'arrêt Stanev concernent la communication de documents détenus par le parquet de Sofia. Le Comité Helsinki bulgare, ONG de défense des droits de l’homme, préparait son rapport annuel et il a donc demandé au procureur des informations sur deux affaires, fortement médiatisées, de décès de migrants à la frontière entre la Bulgarie et la Turquie. L'ONG demande donc si des poursuites sont engagées et sur quelle qualification pénale. Elle veut connaître l'état d'avancement du dossier et si il existe un acte d'accusation. Mais le parquet écarte la demande au motif que les informations liées à la procédure pénale relèvent exclusivement du code de procédure pénale et que la loi relative à l'accès à l'information publique n'est pas applicable en l'espèce. Alors que les juges du fond avaient, dans un premier temps, donné satisfaction à l'ONG, la cour suprême bulgare confirme le refus du parquet.

La CEDH sanctionne les juges bulgares pour une ingérence disproportionnée dans la liberté d'expression et d'information. Le but de la demande était en effet de permettre à l'ONG de remplir sa mission, qui est d'informer le public sur des sujets d'intérêt général, en l'espèce le décès de migrants aux frontières du pays.

Les critères de l'arrêt Magyard Helsinki Bizottsag c. Hongrie

Sur le fond, la décision met en oeuvre les critères dégagés par la décision de Grande Chambre Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 8 novembre 2016. 

La Cour commence par s'interroger sur le but de la demande d'information et elle constate que l'ONG avait pour objet de rédiger un rapport sur les droits de l'homme, sujet évidemment d'intérêt général.Dans l'arrêt Girginova c. Bulgarie du 4 mars 2025, la Cour avait déjà jugé d'intérêt général la requête d'un journaliste qui s'était vu opposer le secret de la défense nationale alors qu'il enquêtait sur les poursuites pénales engagées contre l'ancien ministre de l'Intérieur. Le second critère est totalement lié au premier, car il porte sur la nature des informations sollicitées. En l'espèce, l'ONG voulait savoir si les autorités bulgares avaient suscité une enquête pénale sur des allégations de violences mortelles contre des migrants. Là encore, la CEDH s'est prononcée à de nombreuses reprises sur de tels faits, jugeant, comme dans l'arrêt N. D. et N. T. c. Espagne du 13. février 2020, qu'ils relevaient du débat d'intérêt général.

Le troisième critère se réfère à la personne du demandeur, en l'espèce une ONG. La CEDH considère depuis l'arrêt Társaság a Szabadságjogokért c. Hongrie du 14 avril 2009 qu'une ONG remplit le même rôle que la presse, celui de "chien de garde" de la démocratie, et qu'elle doit donc pouvoir accès à l'information dans des conditions identiques. 

Enfin, le quatrième critère est celui de l'existence même de l'information demande et donc de sa disponibilité. Dans le cas présent, les autorités turques avaient annoncé publiquement avoir demandé à la Bulgarie de diligenter une enquête sur la mort des migrants, et il était donc certain qu'un dossier pénal existait sur l'affaire.

De tous ces éléments, la CEDH déduit que le refus de communiquer les informations demandées emporte une ingérence excessive dans la liberté d'expression. La Cour reproche aux juges bulgares de s'être bornés à affirmer, sans autre explication que les règles spéciales de la procédure pénale excluaient l'application de la loi générale sur l'accès à l'information. De fait, les juges bulgares se sont refusés à apprécier l'équilibre entre l'intérêt public de la transparence et les nécessités de confidentialité de l'enquête. Aucun examen concret n'a eu lieu, alors que le parquet de Sofia aurait pu fournir une information minimale portant, par exemple, sur l'existence même d'une enquête pénale.

On nous dit rien, on nous cache tout

Jacques Dutronc. 1967

Le droit français

Si la décision s'inscrit dans une jurisprudence déjà acquise, elle permet néanmoins de s'interroger sur son articulation avec le droit français. On sait que le code des relations entre le public et l'administration (CRPA) a intégré la loi du 17 juillet 1978 qui consacre un droit d'accès aux documents administratifs. En cas de refus de communication, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) a pour mission de rendre des avis sur le caractère communicable ou pas des pièces demandées.

D'une manière générale, la jurisprudence française semble en conformité avec le droit de la convention européenne. Dans l'arrêt d'assemblée rendu le 12 juin 2020 à propos des archives présidentielles de François Mitterrand, le Conseil d'État fonde la liberté d'accès aux documents à la fois sur l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et sur l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Il impose en même au juge du fond une mise en balance des intérêts en présence, protection de certains secrets et accès à des documents historiques. Quant à la CADA, elle reprend exactement les critères de l'arrêt Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie dans un avis du 21 juillet 2022, rendu à propos d'une demande d'accès aux archives du Service d'Action Civique (SAC).

Doit-on déduire que le dialogue des juges, et des autorités indépendantes, se déroule dans un mode idyllique ? Pas tout à fait, car il subsiste une tension en matière de secret de l'enquête pénale. L'article 11 du code de procédure pénale pose  en effet le principe du secret de l'instruction qui lie toutes les personnes qui y concourent. La tentation est alors grande d'invoquer cet article pour verrouiller toute demande d'accès à l'information.

Bien entendu, la CEDH ne condamne pas le secret de l'enquête, pas davantage que celui de l'instruction. En revanche, la décision Stanev impose une obligation de motivation et de proportionnalité de la décision de refus de communication. On peut penser qu'elle est déjà remplie dans la plupart des cas, et l'on sait que les procureurs se voient confier une mission de communication, en particulier dans les affaires sensibles ou fortement médiatisées. Elle les conduit souvent à donner, en particulier à la presse, une information mettant en balance la légitimité des demandes d'information et les nécessités de l'enquête.  La Cour européenne rappelle simplement que cette recherche doit être systématique, ce qui n'est sans doute pas toujours le cas. 

Une conversation entre Claude Guéant et sa fille relève du débat d'intérêt général

Le 11 septembre 2025, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans l'affaire Charki c. France, écarte le recours déposé par la fille de Claude Guéant, ancien ministre de l'Intérieur. La CEDH considère comme relevant d'un débat d'intérêt général la retranscription et la publication dans la presse de conversations téléphoniques avec son père, dans le contexte de procédures judiciaires engagées contre celui-ci.

 

Le recours de Mme Charki

 

En mai 2013, M. Guéant fut placé sur écoutes dans le cadre de l'affaire du financement libyen de la campagne de Nicolas Sarkozy, en 2007. En même temps, d'autres enquêtes sont diligentés dans lesquelles il est mis en cause, concernant d'abord des "primes de cabinet" versées en espèces à des membres du cabinet du ministre de l'Intérieur, ensuite la vente de deux tableaux à l'étranger.

La publication contestée par Mme Charki intervient dans Le Monde daté du 16 avril 2015. L'échange est vif, et la requérante affirme, parmi d'autres propos peu amènes : "Je suis très en colère, parce que je trouve qu'à l'UMP quand même, ils ne se sont pas beaucoup bougé les fesses pour te défendre (...)". 

Mme Charki estime que cette publication porte atteinte à sa vie privée, garantie par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et elle engage donc une action civile devant la 17e chambre du tribunal de Paris. Elle est déboutée le 24 mai 2017. Le juge reconnaît alors que la publication de ce dialogue avec son père emporte une ingérence dans la vie privée, mais elle estime qu'en l'espèce le droit à la liberté d'expression doit l'emporter, dans la mesure où la conversation suscite un débat d'intérêt général. L'objet de la conversation n'est pas la vie familiale des Guéant, mais les affaires judiciaires mettant en cause l'utilisation des deniers publics par un homme politique de premier plan. En septembre 2019, le jugement est confirmé par la cour d'appel de Paris, et le pourvoi devant la Cour de cassation est rejeté en avril 2021.

On observe d'abord que l'échec de la procédure devant les juges internes était prévisible. Dans un arrêt du 9 juillet 2003, la 1ere chambre civile de la Cour de cassation affirmait déjà que le droit au respect de la vie privée et la liberté d'expression avaient la même valeur normative, "faisant ainsi un devoir au juge de rechercher leur équilibre et (...) de privilégier la solution la plus protectrice de l'intérêt le plus légitime". La jurisprudence n'a jamais varié depuis cette date, confirmée par la chambre criminelle le 25 octobre 2019. 

La décision Charki témoigne d'un consensus entre les juges français et européens sur la notion de débat d'intérêt général. La CEDH reprend l'ensemble des critères élaborés pour procéder à la recherche d'équilibre entre la liberté d'expression et le respect de la vie privée. 

 

Marine hollandaise n'ayant jamais appartenu à Monsieur Claude Guéant

Peter Van de Velde. 1634 - 1687

Collection particulière 

  

Les critères du débat d'intérêt général

 

Le premier critère est évidemment l'inscription de la conversation dans le débat d'intérêt général. La Cour de cassation exige ainsi, dans une décision du 17 février 2021, que même si le sujet à l'origine de l'article relève de l'intérêt général, il faut encore "que le contenu de l'article soit de nature à nourrir le débat public". La CEDH ne raisonne pas autrement dans l'affaire Charki. Elle fait observer que les intertitres de l'article ne concernent que le père de la requérante : "Placé sur écoutes, Guéant promet de "ne pas balancer"  et "Claude Guéant face aux affaires". L'accent est mis sur les relations entre les hommes politiques face aux affaires judiciaires en cours, en particulier le financement libyen. Il s'agit donc d'informations "d'importance générale" qui n'ont rien à voir avec la vie familiale de Mme Charki.

Le deuxième critère concerne la notoriété des personnes concernées. La CEDH note que la requérante n'est pas une personne publique, et qu'elle n'a jamais cherché l'attention du public. Non informée de la surveillance dont son père était l'objet, elle pouvait peut-être croire au caractère privé de leurs échanges. Mais, comme les juges internes, la CEDH note que Mme Charki, même inconnue du public, ne pouvait pas ignorer qu'elle était davantage exposée aux médias qu'un simple quidam. C'est d'autant plus vrai qu'elle était elle même en relations d'affaires avec son père et lui témoignait un soutien non seulement personnel mais aussi politique. La Cour affirme donc qu'elle n'est pas un "tiers anodin".

Enfin, le troisième et dernier critère vise la publication elle-même dans son objet, sa forme et ses conséquences. La Cour observe que la transcription de l'échange véhiculait un message d'indignation à l'égard d'hommes politiques impliqués dans des affaires judiciaires, sans divulguer de détails sur la vie privée de la requérante. Même si le contenu du dialogue donne des informations sur les relations entre le père et la fille, ce n'est pas l'objet de la publication. Celle-ci est centrée sur le désarroi de Claude Guéant, face à l'absence de soutien de ses amis politiques. La publication du nom marital de la requérante emporte cette une ingérence dans sa vie privée, mais la publication de son identité n'a pas pour effet de l'associer, d'une manière ou d'une autre, aux affaires judiciaires. Elle ne fait d'ailleurs état d'aucune conséquence fâcheuse de cette publication.

Sur ce point, la Cour aborde la question de son caractère responsable. Le Monde a publié des éléments dont la matérialité n'est pas contestée et la bonne foi des journaliste n'est pas en cause. Le secret des sources leur interdisait évidemment de dire comment ils s'étaient procuré les transcriptions publiées. Enfin, les conséquences dommageables de la publication sont peut-être réelles pour Claude Guéant, mais elles sont plus modestes pour sa fille qui est l'unique requérante devant la CEDH. L'effet de la publication s'est rapidement atténué à son égard, laissant le débat public s'orienter vers l'affaire judiciaire.

Tous les critères conduisent la CEDH à faire prévaloir la liberté de la presse sur le droit au respect de la vie privée de Mme Charki. Elle aurait pu s'y attendre et s'épargner un recours finalement contre-productif. Dans une sorte d'"effet Streisand" contentieux, l'arrêt faire revivre une période un peu éloignée dans le temps, faisant reparaître dans les médias, même modestement, le nom de la requérante. Quant à son père, il n'apprécie sans doute pas beaucoup ce retour de l'affaire, alors que le jugement du tribunal correctionnel sur le financement libyen est attendu le 25 septembre prochain.

 

Le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8,  section 4 introduction  

 

Décisions de justice : L'Open Data se referme.

Les actions judiciaires engagées par les éditeurs juridiques contre la Start Up Doctrine devenue l'un des principaux acteurs du secteur des bases de données juridiques, se sont peu à peu éloignées des questions liées aux libertés publiques. Un glissement s'est opéré de la liberté d'accès aux décisions de justice et du droit à leur réutilisation vers un contentieux plus classique de la concurrence. En témoigne la décision rendue par la cour d'appel de Paris le 7 mai 2025.

Sur ce point, la décision est très nuancée. La cour d'appel infirme le jugement du tribunal de commerce, considérant que Doctrine a commis des actes déloyaux en collectant des décisions de justice sans autorisation. En revanche, elle confirme le jugement de première instance qui écartait les moyens développés par les éditeurs juridiques sur les pratiques commerciales trompeuses et le parasitisme. 

Mais une décision en droit de la concurrence peut cacher un problème qui touche directement aux libertés publiques. En l'espèce, il s'agit de la liberté d'accès aux décisions de justice et du droit à leur réutilisation.

Le droit d'accès aux décisions de justice

La loi Lemaire du 7 octobre 2016 consacre le droit à la "mise à disposition du public à titre gratuit" des décisions de justice. Sa rédaction est parfaitement claire. Elle précise bien que le destinataire de cette mise à disposition est le public dans sa globalité et son indétermination, et non pas l'une des parties à l'instance ou le commentateur juridique qui rédige une note de jurisprudence. Logiquement, ce droit à la libre communication s'accompagne d'un droit à la réutilisation de ces données, qui d'ailleurs figurait déjà dans un  arrêté du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques et associatives de la DILA. La loi du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice précise, dans son article 33, que "les jugements sont mis à la disposition du public à titre gratuit sous forme électronique", disposition déclarée constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 21 mars 2019.

 

 Ucciani. 2011

L'Open Data, conséquence de la publicité des audiences

L'Open Data des décisions de justice est généralement présenté comme la conséquence logique du principe de publicité des audiences. Formulé simplement, il signifie que la justice étant rendue au nom du peuple français, celui-ci doit pouvoir librement accéder aux décisions des juges. 

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) fait de la publicité un principe fondamental du droit au procès équitable, précisant, dans un arrêt Szücs c. Autriche du 24 novembre 1997,  qu'il s'accompagne d'une publicité des décisions, seul moyen pour les citoyens de se protéger contre "une justice secrète échappant au contrôle du public". Pour la Cour, une restriction d'accès aux décisions de justice s'analyse comme une atteinte à la publicité de la justice elle-même. La conséquence, évidente, est que l'accès aux décisions ne saurait être soumis à un régime d'autorisation.

Mais les remises en cause plus ou moins insidieuses de ces principes n'ont fait que se multiplier. Elles sont intervenues d'abord par des textes émanant du pouvoir exécutif qui allaient résolument à l'encontre du principe d'Open Data posé par la loi Lemaire.

Le pouvoir du greffe, ou le retour de l'autorisation

Dans la loi du 23 mars 2019 a ainsi été insérée une disposition "anti-Doctrine" qui autorise les juridictions administratives et judiciaires à "exceptionnellement refuser de délivrer aux tiers les copies de décisions de justice en cas de « demandes abusives, en particulier par leur nombre ou par leur caractère répétitif ou systématique ». Il s'agissait très concrètement de mettre fin à un contentieux bien embarrassant, la Start Up ayant réussi à obtenir de deux cours d'appel l'injonction de lui communiquer des décisions de justice. Dans la précipitation, la ministre de la justice avait alors signé, le 19 décembre 2018, une circulaire autorisant les greffes à refuser la communication, lorsqu'ils estimaient gênantes  ces demandes répétitives. Le Conseil constitutionnel, toujours dans sa décision du 21 mars 2019,  valide cette restriction du champ d'application de la loi Lemaire. Il s'appuie alors sur la "bonne administration de la justice", notion à la remarquable plasticité qui permet au Conseil, dans la même décision, de présenter l'Open Data comme une liberté publique avant de valider un régime juridique d'autorisation, en contradiction évidente avec l'esprit de la loi.

La décision rendue par la cour d'appel le 7 mai 2025 s'appuie sur la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire, et plus précisément sur l'article R 123-5 qui énonce que "le directeur du greffe est chargé de tenir les documents et les différents registres prévus par les textes en vigueur et celui des délibérations de la juridiction".  Il est donc compétent pour assurer "la délivrance des reproductions de toute pièce conservée dans les services de la juridiction". Sur ce point, la décision de la cour d'appel se situe dans la droite ligne de la circulaire du 19 décembre 2018. Un simple règlement sur la compétence du directeur du greffe permet ainsi, in fine, d'écarter une liberté garantie à tous et consacrée par la loi pour revenir à une d'accès aux décisions de justice exercée par quelques uns, plaideurs ou avocats. 

L'analyse a quelque chose de surprenant. D'une part, il apparaît étrange qu'un acte réglementaire aille directement à l'encontre d'une liberté consacrée par la loi. D'autre part, le droit d'accès comme le droit de réutilisation des données se trouvent subordonnés à l'exercice du pouvoir discrétionnaire exercé par le greffe. Celui-ci peut accepter la demande, ou la refuser s'il considère que la bonne administration de la justice le justifie. Autant dire que l'Open Data des décisions de justice n'est plus un droit des citoyens, mais une faveur octroyée au cas par cas. Les critères sont, sur ce point, d'une opacité remarquable. A partir de combien de décisions une demande est-elle abusive ? A partir de quelle fréquence les demandes deviennent-elles répétitives ? Si l'on considère la grande misère en personnel et en matériel informatique des services du greffe, la tentation d'une lecture très restrictive ne peut être écartée.

Le droit à la réutilisation

Sur ce point, la jurisprudence judiciaire rejoint la jurisprudence administrative. Dans un arrêt du 5 mai 2021, le Conseil d'État s'était déjà livré à une opération de contorsionnisme juridique très comparable. II était alors appelé à juger d'un refus de suivre un avis du 7 septembre 2017 rendu par la Commission d'accès aux documents administratifs et favorable à la communication et à la réutilisation de ces informations. 

Le juge administratif avait alors exhumé une ancienne jurisprudence  du 27 juillet 1984 Association SOS Défense, reprise dans la décision Bertin du 7 mai 2010. Il affirmait alors, mais c'était bien avant la loi Lemaire, que les pièces juridictionnelles ne sont pas des documents administratifs, et ne sont donc pas communicables au titre des dispositions de la loi du 17 juillet 1978, qui figurent aujourd'hui dans l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Logiquement, le Conseil d'État, comme l'avait fait la CADA, aurait pu écarter ces anciennes dispositions pour faire prévaloir l'Open Data de la loi Lemaire. 

Au contraire, il affirme que les décisions de justice, n'étant pas des documents administratifs, n'entrent pas dans le champ de compétence du code des relations entre l'administration et le public.  Le droit à la réutilisation des données publiques se trouve ainsi vidé de son contenu dans le cas des décisions de justice, alors même que la loi Lemaire ne prévoyait pas une telle restriction. Les propos du rapporteur révèlent parfaitement le raisonnement : "Ce n'est pas parce que les jugements civils comportent des informations publiques en principe réutilisables que ces jugements deviennent des documents communicables (...)". Autrement dit, les requérants ont le droit de réutiliser des informations qui ne peuvent pas leur être communiquées.

A ce stade, le bilan du contentieux Doctrine est bien difficile à effectuer. Il ne saurait être réduit à une simple opposition des éditeurs juridiques traditionnels confrontés à la croissance rapide d'une jeune pousse. Il ne saurait davantage être présenté comme révélant la seule volonté des juridictions suprêmes de conserver le contrôle de la diffusion de "leurs" décisions et de celles des juridictions de leur ordre. Sur ce point, on observe cependant que l'Open Data tarde à se développer. La page du site du Conseil d'État consacrée à l'Open Data des décisions des juridictions administratives suscite presque la compassion. On y découvre un alignement de fichiers Zip "regroupés par juridiction, par année et par mois" que le lecteur est invité à télécharger, sans connaître leur contenu et sans pouvoir faire une recherche par mots-clés. 

Plus généralement, la décision de la cour d'appel de Paris du 7 mai 2025 témoigne d'un repli, d'un retour des secrets de l'État, d'un renvoi dans l'histoire lointaine de ce que Guy Braibant appelait "la troisième génération des droits de l'homme". Les années récentes ont vu un déclin de la transparence administrative, les avis de la CADA étant de moins en moins suivis par les administrations. Des archives ont été ouvertes, puis refermées, ou simplement délocalisées au point que les chercheurs ne peuvent plus y accéder aisément. Le secret des affaires a été renforcé au détriment des lanceurs d'alerte donc le statut est aujourd'hui bien précaire. On pourrait multiplier les exemples de ce retour du secret et de l'opacité. Comme tous les autres éléments de transparence, l'Open Data des décisions de justice est en train de se refermer sans bruit.

L'immunité parlementaire au secours du droit à l'information.

L'arrêt Green c. Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 8 avril 2025 pose une question tout-à-fait inédite. Un parlementaire peut-il utiliser son immunité pour contourner l'injonction d'un tribunal imposant la confidentialité d'une information ? Sans répondre de manière positive, la CEDH laisse aux États le soin de définir eux-mêmes si le droit doit prévoir des mesures de contrôle pour empêcher un parlementaire de divulguer des informations qui font l'objet d'une protection de la vie privée, décidée par un juge. 

 

Un Deal pour imposer le silence

 

Pour éclairer le débat, il convient de revenir aux faits de l'espèce. Le requérant, M. Green, est un ressortissant britannique résidant à Monaco. Président d'une firme multinationale de vente au détail regroupant de grandes enseignes, il a été contacté en 2018, par le Telegraph. Le journaliste lui demande alors de commenter des informations qui l'accusent de s'être livré à des faits de harcèlement sexuel et de brimades à l'égard de certains de ses employés. Mais il apparaît que M. Green avait déjà passé des Deals financiers avec ces employés, qui s'accompagnaient d'accords de confidentialité. De fait, le requérant obtint des juges britanniques des injonctions destinées à protéger ces accords de non-divulgation. Le Telegraph a donc dû publier un article très édulcoré, mentionnant seulement les pratiques "d'un puissant homme d'affaires".

Le lendemain, Lord Hain, prit la parole devant la chambre des Lords et révéla l'identité du "puissant homme d'affaires". Immédiatement, les ordonnances de non-divulgation, devenues sans objet ont été levées, permettant à la presse britannique de relayer abondamment l'information.

M. Green a voulu déposer des recours devant les juges britanniques. Tous ont été rejetés, car aucune règle de droit positif ne prévoit de poursuites contre un parlementaire qui bénéficie d'une immunité dans son expression. C'est précisément ce qu'il considère comme une lacune du droit britannique que le requérant contestant devant la CEDH, estimant qu'elle emporte une grave atteinte au droit au respect de sa vie privée, garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

 

 Membre de la Chambre des Lords lisant la presse

Downton Abbey. Julian Fellowes. 2010

 

Les obligations positives de l'article 8

 

Dans la plupart des contentieux portés devant la CEDH, l'article 8 est invoqué dans le but de protéger un individu contre une ingérence des pouvoirs publics dans sa vie privée. Il fait donc peser sur l'État une obligation négative, dès lors qu'il doit s'abstenir d'une telle ingérence.

Cela ne signifie pas, toutefois, que l'article 8 n'impose pas, parfois, des obligations positives qui peuvent aller jusqu'à adopter des mesures contraignantes visant à imposer le respect de la vie privée dans les relations entre les individus. Dès l'affaire X. et Y. c. Pays-Bas du 26 mars 1985, la Cour sanctionne ainsi l'absence de normes juridiques visant à protéger les personnes handicapées. En l'espèce, le droit ne prévoyait pas qu'un père puisse signer une plainte pour viol, au nom de sa fille de seize ans, lourdement handicapée mentalement. Cette jurisprudence trouve un écho dans le domaine du droit à l'image. La décision Söderman c. Suède du 12 novembre 2013 sanctionne le droit suédois qui n'offrait aucun recours à une requérante, victime d'une prise d'images en secret réalisée par son beau-père. En l'absence de toute règle juridique sur cette pratique, la requérante n'était pas en mesure de faire respecter sont droit à l'intégrité personnelle.

Certes, mais dans l'affaire Green, la CEDH reconnaît que la marge d'appréciation laissée à l'État est plus étendue dans le cas de ses obligations positives. Dans l'arrêt Mosley c. Royaume-Uni du 10 mai 2011, elle affirme déjà que "du fait de leur contact direct et permanent avec les forces vives de leur pays", les autorités nationales sont, en principe, mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la meilleure manière d’assurer le respect de la vie privée dans l’ordre juridique interne. C'est d'autant plus vrai en l'espèce qu'il n'existe aucun consensus des États membres du Conseil de l'Europe sur ce point. La plupart ont en effet une législation très protectrice de l'autonomie des assemblées parlementaires. C'est le cas en France, où les déclarations faites par les parlementaires dans l'hémicycle peuvent certes susciter une sanction interne du parlement lui-même, mais ne peuvent donner lieu à un recours contentieux.

La situation est identique au Royaume-Uni. S'il existe bien un Commissionner for Standards à la Chambre des Lords, sensiblement équivalent à un déontologue, il n'a aucunement compétence pour sanctionner ce type de propos. La Cour en déduit que ce contrôle relève, s'il le souhaite, de l'État défendeur et de son parlement en particulier. Elle conclut qu'en l'espèce, il n'y a pas eu violation de l'article 8.

 

Lord Hain, au secours du droit à l'information

 

La décision de la CEDH est sage, car juger autrement l'aurait conduite à une ingérence dans l'autonomie des parlements qui, de toute évidence, n'entre pas dans ses compétences. En l'espèce, même si la liberté d'expression n'est pas directement mentionnée dans l'arrêt, c'est tout de même elle qui est privilégiée. Lord Hain n'a finalement fait qu'apporter une assistance à la presse pour faire prévaloir le droit à l'information sur un droit au respect de la vie privée qui n'avait pas d'autre objet que d'enterrer une affaire qui aurait dû se terminer devant les tribunaux, si M. Green n'avait pas été suffisamment riche pour rémunérer la discrétion de ses victimes. Nous sommes au coeur du débat d'intérêt général que Lord Hain n'a fait que susciter.

Le droit à l'information : Chapitre 9, section 2  du manuel de libertés publiques sur internet  

 

 

CEDH : Le droit d'accès des journalistes aux décisions de justice.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) affirme, dans un arrêt du 4 mars 2025 Girginova c. Bulgarie, que refuser à une journaliste l'accès à une décision de justice porte atteinte à l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Des pratiques illicites non sanctionnées

A l'origine de cette décision se trouve un scandale découvert en 2013 en Bulgarie, à la suite d'une plainte anonyme. Sous le gouvernement antérieur, en place de 2009 à 2013, une cellule clandestine du ministère de l'intérieur avait soumis à une surveillance secrète de nombreuses personnalités politiques, juges et hommes d'affaires. Selon le procureur général, 875 lignes téléphoniques avaient été écoutées. L'ancien ministre de l'Intérieur a été mis en examen ainsi que trois hauts responsables du ministère, tous accusés d'avoir utilisé les outils de surveillance de manière illégale, infractions relevant, en Bulgarie, du droit militaire.

Mais en 2014, le Parlement a modifié le code pénal, considérant que les agents publics du ministère de l'Intérieur ne pouvaient être tenus responsables des infractions de droit militaire que si elles étaient commises en temps de guerre ou en lien avec des combats armés. Ces dispositions étant considérées comme rétroactives dès lors qu'elles sont favorables aux accusés, ces derniers ont purement et simplement été acquittés par le tribunal de Sofia. Les motifs du jugement n'ont pas été publiés et le procureur n'a pas fait appel.

Femme lisant le journal. Louis Valtat. 1928

Le droit d'accès des journalistes : un cadre juridique défini par la CEDH

Mais une journaliste, la requérante, demande en vain les motifs du jugement, et donc le jugement lui-même. On lui répond qu'il est couvert par le secret de la défense nationale, et ses recours se heurtent à une série de rejets successifs, jusqu'à la Cour suprême bulgare. Madame Girginova se tourne donc vers la CEDH, en invoquant le droit à l'information dont la presse est titulaire.

L'article 10 de la Convention, comme d'ailleurs la plupart des législations internes gouvernant le droit de la presse ne confère cependant pas expressément un droit d’accès aux informations détenues par les autorités publiques ni n’impose à celles-ci de les divulguer. Ce droit peut toutefois naître si la divulgation de l'information est ordonnée par un tribunal, par exemple pour assurer les droits de la défense, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Mais cet accès peut aussi se révéler essentiel à la liberté d'expression du requérant. C'est évidemment cette seconde hypothèse qui est posée dans l'affaire Girginova. L'arrêt de Grande Chambre Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 8 novembre 2016 définit les critères permettant de définir ce caractère essentiel de l'accès à l'information.

Les critères de communication

Le premier critère réside dans la finalité de la demande. En l'espèce, la requérante n'a jamais caché qu'elle était journaliste et que sa demande d'information était liée à ses fonctions professionnelles. La CEDH qualifie cette démarche de "finalité journalistique légitime", dès lors que Madame Girginova a pour projet de faire connaitre la réalité du système judiciaire bulgare, démarche sans doute de salubrité publique. La CEDH ajoute d'ailleurs, conformément à sa jurisprudence Prager et Oberschlick c. Autriche du 26 avril 1995 que la presse a un rôle de "chien de garde", notamment dans l'information de l'opinion sur l'exercice du pouvoir judiciaire. De fait, l'information sur les procédures pénales doit être disponible et facilement accessible pour les journalistes. Ce principe est régulièrement réaffirmé par la Cour, en particulier dans l'arrêt July et SARL Libération c. France du 14 février 2008.

La nature de l'information recherchée constitue le deuxième critère défini par la Cour. En l'espèce, il s'agit de connaître les motifs de l'acquittement d'un ancien ministre de l'Intérieur, qui a laissé se développer dans son ministère une cellule d'écoutes clandestines. La CEDH fait observer que ce motif est d'un "intérêt public considérable", intérêt encore accru par le fait que les autorités judiciaires ont décidé de ne pas faire appel de l'acquittement de l'intéressé. En l'espèce, l'information demandée était "prête et disponible", et les autorités bulgares ne pouvaient donc invoquer la moindre difficulté concrète dans la communication du jugement et de ses motifs.

Procès équitable et débat d'intérêt général

Au-delà du cas d'espèce, la Cour. fait observer que la communication des motifs d'une décision de justice, particulièrement en matière pénale, est indispensable à la transparence de la justice, à la lutte contre ses dysfonctionnements, et à la confiance qu'elle doit susciter. Dans son arrêt Fazliyski c. Bulgarie du 16 avril 2013, la Cour affirme d'ailleurs que la publicité des décisions de justice constitue un élément du procès équitable. En même temps, dans une jurisprudence constante, et notamment dans l'arrêt Morice c. France de 2015, la Cour affirme que les questions relatives au fonctionnement du système judiciaire relèvent, en soi, d'un débat d'intérêt général.

De tous ces éléments, la Cour déduit que le refus de communication des motifs d'une décision de justice doit être considéré comme emportant une ingérence dans la liberté de l'information, et donc une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Très concrètement, la décision de la juridiction européenne ne présente plus vraiment d'intérêt pour Madame Girginova, car la cour suprême a finalement ordonné la publication du jugement en juillet 2017, et la décision a aussitôt été mise en ligne. Il était temps, car l'image du système juridique bulgare était fortement écornée. Un ministre de l'Intérieur qui met en place une cellule d'espionnage illicite, un parlement qui vote une loi rétroactive pour ne pas le condamner, des juges du siège qui acquittent sans se poser de questions et un procureur qui ne fait pas appel. Le tout dans un pays membre à la fois du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne.

La liberté de presse  : Chapitre 9, section 2 § 2  du manuel de libertés publiques sur internet

Les Invités de LLC. Voltaire. "Femmes, soyez soumises à vos maris"

Pour la fin de l'année, et pour présenter à ses lecteurs ses meilleurs voeux pour l'année 2025, Liberté Libertés Chéries leur offre un petit cadeau, un bijou voltairien peu connu. "Femmes, soyez soumises à vos maris" est un pamphlet, paru en 1766. Il est suffisamment court pour être publié en intégralité. Une belle langue et une pensée libre... 

 

 

Voltaire

Femmes, soyez soumises à vos maris

1766

 

L’abbé de Châteauneuf me contait un jour que M^me la maréchale de Grancey était fort impérieuse ; elle avait d’ailleurs de très-grandes qualités. Sa plus grande fierté consistait à se respecter soi-même, à ne rien faire dont elle pût rougir en secret ; elle ne s’abaissa jamais à dire un mensonge : elle aimait mieux avouer une vérité dangereuse que d’user d’une dissimulation utile ; elle disait que la dissimulation marque toujours de la timidité. Mille actions généreuses signalèrent sa vie ; mais quand on l’en louait, elle se croyait méprisée ; elle disait : « Vous pensez donc que ces actions m’ont coûté des efforts ? » Ses amants l’adoraient, ses amis la chérissaient, et son mari la respectait.

Elle passa quarante années dans cette dissipation, et dans ce cercle d’amusements qui occupent sérieusement les femmes ; n’ayant jamais rien lu que les lettres qu’on lui écrivait, n’ayant jamais mis dans sa tête que les nouvelles du jour, les ridicules de son prochain, et les intérêts de son cœur. Enfin, quand elle se vit à cet âge où l’on dit que les belles femmes qui ont de l’esprit passent d’un trône à l’autre, elle voulut lire. Elle commença par les tragédies de Racine, et fut étonnée de sentir en les lisant encore plus de plaisir qu’elle n’en avait éprouvé à la représentation : le bon goût qui se déployait en elle lui faisait discerner que cet homme ne disait jamais que des choses vraies et intéressantes, qu’elles étaient toutes à leur place ; qu’il était simple et noble, sans déclamation, sans rien de forcé, sans courir après l’esprit ; que ses intrigues, ainsi que ses pensées, étaient toutes fondées sur la nature : elle retrouvait dans cette lecture l’histoire de ses sentiments, et le tableau de sa vie.

On lui fit lire Montaigne : elle fut charmée d’un homme qui faisait conversation avec elle, et qui doutait de tout. On lui donna ensuite les grands hommes de Plutarque : elle demanda pourquoi il n’avait pas écrit l’histoire des grandes femmes.

L’abbé de Châteauneuf la rencontra un jour toute rouge de colère. « Qu’avez-vous donc, madame ? » lui dit-il.

— J’ai ouvert par hasard, répondit-elle, un livre qui traînait dans mon cabinet ; c’est, je crois, quelque recueil de lettres ; j’y ai vu ces paroles : Femmes, soyez soumises à vos maris ; j’ai jeté le livre.

— Comment, madame ! Savez-vous bien que ce sont les Épîtres de saint Paul ?

— Il ne m’importe de qui elles sont ; l’auteur est très-impoli. Jamais Monsieur le maréchal ne m’a écrit dans ce style ; je suis persuadée que votre saint Paul était un homme très-difficile à vivre. Était-il marié ?

— Oui, madame.

— Il fallait que sa femme fût une bien bonne créature : si j’avais été la femme d’un pareil homme, je lui aurais fait voir du pays. Soyez soumises à vos maris ! Encore s’il s’était contenté de dire : Soyez douces, complaisantes, attentives, économes, je dirais : Voilà un homme qui sait vivre ; et pourquoi soumises, s’il vous plaît ? Quand j’épousai M. de Grancey, nous nous promîmes d’être fidèles : je n’ai pas trop gardé ma parole, ni lui la sienne ; mais ni lui ni moi ne promîmes d’obéir. Sommes-nous donc des esclaves ? N’est-ce pas assez qu’un homme, après m’avoir épousée, ait le droit de me donner une maladie de neuf mois, qui quelquefois est mortelle ? N’est-ce pas assez que je mette au jour avec de très-grandes douleurs un enfant qui pourra me plaider quand il sera majeur ? Ne suffit-il pas que je sois sujette tous les mois à des incommodités très-désagréables pour une femme de qualité, et que, pour comble, la suppression d’une de ces douze maladies par an soit capable de me donner la mort sans qu’on vienne me dire encore : Obéissez ?

« Certainement la nature ne l’a pas dit ; elle nous a fait des organes différents de ceux des hommes ; mais en nous rendant nécessaires les uns aux autres, elle n’a pas prétendu que l’union formât un esclavage. Je me souviens bien que Molière a dit :

Du côté de la barbe est la toute-puissance.

Mais voilà une plaisante raison pour que j’aie un maître ! Quoi ! Parce qu’un homme a le menton couvert d’un vilain poil rude, qu’il est obligé de tondre de fort près, et que mon menton est né rasé, il faudra que je lui obéisse très-humblement ? Je sais bien qu’en général les hommes ont les muscles plus forts que les nôtres, et qu’ils peuvent donner un coup de poing mieux appliqué : j’ai peur que ce ne soit là l’origine de leur supériorité.

« Ils prétendent avoir aussi la tête mieux organisée, et, en conséquence, ils se vantent d’être plus capables de gouverner ; mais je leur montrerai des reines qui valent bien des rois. On me parlait ces jours passés d’une princesse allemande qui se lève à cinq heures du matin pour travailler à rendre ses sujets heureux, qui dirige toutes les affaires, répond à toutes les lettres, encourage tous les arts, et qui répand autant de bienfaits qu’elle a de lumières. Son courage égale ses connaissances ; aussi n’a-t-elle pas été élevée dans un couvent par des imbéciles qui nous apprennent ce qu’il faut ignorer, et qui nous laissent ignorer ce qu’il faut apprendre. Pour moi, si j’avais un État à gouverner, je me sens capable d’oser suivre ce modèle. »

L’abbé de Châteauneuf, qui était fort poli, n’eut garde de contredire madame la maréchale.

« À propos, dit-elle, est-il vrai que Mahomet avait pour nous tant de mépris qu’il prétendait que nous n’étions pas dignes d’entrer en paradis, et que nous ne serions admises qu’à l’entrée ?

— En ce cas, dit l’abbé, les hommes se tiendront toujours à la porte ; mais consolez-vous, il n’y a pas un mot de vrai dans tout ce qu’on dit ici de la religion mahométane. Nos moines ignorants et méchants nous ont bien trompés, comme le dit mon frère, qui a été douze ans ambassadeur à la Porte.

— Quoi ! il n’est pas vrai, monsieur, que Mahomet ait inventé la pluralité des femmes pour mieux s’attacher les hommes ? Il n’est pas vrai que nous soyons esclaves en Turquie, et qu’il nous soit défendu de prier Dieu dans une mosquée ?

— Pas un mot de tout cela, madame ; Mahomet, loin d’avoir imaginé la polygamie, l’a réprimée et restreinte. Le sage Salomon possédait sept cents épouses. Mahomet a réduit ce nombre à quatre seulement. Mesdames iront en paradis tout comme messieurs, et sans doute on y fera l’amour, mais d’une autre manière qu’on ne le fait ici : car vous sentez bien que nous ne connaissons l’amour dans ce monde que très-imparfaitement.

— Hélas ! vous avez raison, dit la maréchale : l’homme est bien peu de chose. Mais, dites-moi ; votre Mahomet a-t-il ordonné que les femmes fussent soumises à leurs maris ?

— Non, madame, cela ne se trouve point dans l’Alcoran.

— Pourquoi donc sont-elles esclaves en Turquie ?

— Elles ne sont point esclaves, elles ont leurs biens, elles peuvent tester, elles peuvent demander un divorce dans l’occasion ; elles vont à la mosquée à leurs heures, et à leurs rendez-vous à d’autres heures : on les voit dans les rues avec leurs voiles sur le nez, comme vous aviez votre masque il y a quelques années. Il est vrai qu’elles ne paraissent ni à l’Opéra ni à la comédie ; mais c’est parce qu’il n’y en a point. Doutez-vous que si jamais dans Constantinople, qui est la patrie d’Orphée, il y avait un Opéra, les dames turques ne remplissent les premières loges ?

— Femmes, soyez soumises à vos maris ! disait toujours la maréchale entre ses dents. Ce Paul était bien brutal.

— Il était un peu dur, repartit l’abbé, et il aimait fort à être le maître : il traita du haut en bas saint Pierre, qui était un assez bonhomme. D’ailleurs, il ne faut pas prendre au pied de la lettre tout ce qu’il dit. On lui reproche d’avoir eu beaucoup de penchant pour le jansénisme.

— Je me doutais bien que c’était un hérétique, dit la maréchale ; et elle se remit à sa toilette.

 

Le droit à l'image des enfants.

La loi du 19 février 2024 vise à garantir le droit à l'image des enfants. Ce texte est issu d'une proposition de loi déposée par les députés Bruno Studer, Aurore Bergé et Éric Poulliat, tous trois membres du groupe Renaissance. Cette initiative parlementaire est donc probablement le produit d'une volonté de l'Exécutif, même si l'idée était dans l'air. Ce texte est une préconisation du rapport sur le respect de la vie privée des enfants rédigé par la Défenseure des droits et la Défenseur des Enfants et publié en novembre 2022. 

La nécessité d'une protection du droit à l'image des enfants n'est pas contestable. Une enquête  britannique, citée par Vie Publique, montre qu'un enfant de treize ans a déjà, en moyenne, 1300 photos de lui publiées en ligne. Cette diffusion est généralement réalisée sur les réseaux sociaux par lui-même, ses parents ou ses proches.

La loi du 19 février 2024 cible toutefois une pratique qui dépasse la seule question du droit à l'image pour toucher à l'instrumentalisation de l'enfant à des fins purement mercantiles. Des parents "influenceurs" publient des vidéos mettant en scène leurs enfants, le plus souvent dans le but de faire la promotion de divers produits. Les anglo-saxons appellent cela le Sharenting (contraction de sharing et de parenting). Pour des Français moins enclins aux néologismes, il s'agit surtout de l'exploitation de l'image de leurs enfants par ceux-là même qui ont la responsabilité de protéger leur vie privée.

Si l'intention du législateur est louable, on peut tout de même poser quelques questions portant cette fois sur le contenu de ce texte. Celui-ci en effet ne modifie pas le droit positif et son unique intérêt, même s'il n'est pas nécessairement négligeable, est de rappeler aux parents leur devoir de protection.

 

 The Bandwagon. Vicente Minelli. 1953

Fred Astaire, Nanette Fabray, Jack Buchanan

 

La protection existante

 

Le droit à l'image de l'enfant est déjà protégé par le droit commun. Comme pour les adultes, l'action civile repose sur l'article 9 du code civil qui protège le droit au respect de la vie privée. Quant à la responsabilité pénale, elle trouve son fondement juridique dans l’article 226-1 du Code pénal qui sanctionne « le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui (…) en fixant, enregistrant (…) sans le consentement de celle-ci l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ». Malgré ces fondements distincts, les principes gouvernant la protection du droit à l’image sont communs aux deux types de réparation. 

Dans tous les cas, les enfants font l'objet d'une attention particulière des juges. D'une manière générale, ils considèrent que leur image a vocation à demeurer dans le cercle familial. C'est le cas lorsque l'enfant acquiert une notoriété passagère, liée à un fait divers, par exemple lorsqu'il est victime d'un enlèvement lors d'un divorce particulièrement difficile. Dans ce cas, la CEDH juge que la publication de sa photo dans la presse porte atteinte à sa vie privée, principe issu de l'arrêt du 17 janvier 2012 Kurier Zeitungsverlag une Dreckerei GmbH (II) c. Autriche. Dans ce cas, l'atteinte à l'image est d'autant plus évidente que ni l'enfant ni ses parents ne sont des personnages publics. 

La jurisprudence s'est montrée plus compréhensive lorsque l'enfant a des parents célèbres.  Dans une décision du 10 novembre 2015 Couderc et Hachette Filipachi associés c. France, la CEDH a considère que la photo du Prince Albert de Monaco tenant dans ses bras son "enfant secret" dépassait le cadre de la vie privée de la famille régnant sur le Rocher. Il relevait du débat d'intérêt général, dans la mesure où Monaco est une monarchie héréditaire. Cette tolérance s'accompagne toutefois d'une exigence de floutage du visage de l'enfant. Quoi qu'il en soit, dans l'affaire monégasque, la photo avait été divulguée avec le consentement de la mère, et précisément la protection du droit à l'image de l'enfant se heurte souvent à l'autorité parentale. 

 

L'obstacle de l'autorité parentale 

 

Ceux qui violent allègrement le droit à l'image de l'enfant sont, le plus souvent, ses propres parents qui, par hypothèse, exercent l'autorité parentale. La question du consentement à la diffusion de l'image de l'enfant disparaît, puisque ce sont ses parents qui expriment le consentement au nom de leur enfant mineur. Le droit à l'image de l'enfant est ainsi bien souvent violé par ceux-là même qui ont pour mission de le protéger.

Le législateur a déjà été confronté à cet obstacle et la loi du 19 octobre 2020 vise à encadrer l'exploitation commerciale de l'image des mineurs de moins de seize ans sur les plateformes en ligne. Il s'agissait déjà de lutter contre la pratique de parents influenceurs qui exhibent leurs enfants sur les réseaux sociaux. Dans ce cas, la loi de 2020 ouvre aux enfants un droit à l'oubli numérique qu'ils peuvent exercer seuls. De même, la loi impose aux parents de demander un agrément auprès de l'administration, dans les conditions restrictives qui régissent le travail des enfants.

La loi du 19 février 2024 se révèle très en-deçà de celle de 2020 au regard de la protection des enfants. Son article 2 se borne à proposer une rédaction nouvelle de l'article 372-1 du code civil : "Les parents protègent en commun le droit à l'image de leur enfant mineur, dans le respect du droit à la vie privée mentionné à l'article 9 (...) Ils « associent l'enfant à l'exercice de son droit à l'image, selon son âge et son degré de maturité". L'autorité parentale est donc réaffirmée, et les parents restent les seuls juges de la maturité de l'enfant. Tout au plus, leur rappelle-t-on qu'ils doivent respecter sa vie privé.

C'est évidemment le droit commun et on rappellera notamment que, même en cas d'alerte enlèvement décidée par le procureur de la République, le consentement des parents à la diffusion de l'image de l'enfant est sollicitée, "dans la mesure du possible".

 

Le juge des affaires familiales

 

Quant aux divergences familiales sur la diffusion de l'image de l'enfant, par exemple dans un couple divorcé, elles sont réglées par le juge aux affaires familiales dans les conditions du droit commun. Il n'était même pas nécessaire de rappeler ce principe dans la loi, puisque le juge aux affaires familiales est précisément compétent pour arbitrer ce type de différend. Il peut ainsi interdire la diffusion des images de l'enfant, à la condition toutefois qu'il soit saisi. Or, évidemment, il n'est jamais saisi qu'en cas de divorce ou de dissension entre les parents. Mais dans la plupart des cas, les parents influenceurs sont parfaitement d'accord pour exploiter sans vergogne l'image de l'enfant.

La question qui se pose est alors celle du caractère normatif de la loi du 19 février 2024. On peut la considérer comme un simple rappel fait aux parents de leurs obligations et des procédures de droit commun en matière de conflit familial. On observe ainsi que rien n'est mentionné sur la diffusion des images d'un enfant par l'entourage familial ou amical. Les parents sont-ils réellement en mesure de s'opposer aux grands-parents-gâteaux qui diffusent des centaines de clichés de leurs charmants petits-enfants sur Facebook ? Il est évident qu'ils préféreront le plus souvent laisser faire, c'est à dire donner un consentement implicite à la captation et à la diffusion de l'image. Le risque est alors que l'enfant qui n'a jamais consenti à rien, devenu adulte, découvre des images de lui qu'il n'a pas envie de voir subsister sur les réseaux sociaux. Il devra, de sa propre initiative, en demander l'effacement.

Quant à l'exploitation commerciale des enfants par des parents influenceurs, la question n'est pas davantage réglée. Certes, la loi de 2020 prévoyait un statut identique aux enfants du spectacle, une partie de leurs gains étant versée à la Caisse des dépôts, jusqu'à ce qu'ils puissent en jouir à leur majorité. Cette procédure est certainement excellente mais on imagine mal son application effective, alors que le plupart des influenceurs, du moins ceux qui exploitent le plus l'image de leurs enfants pour vendre des biens de consommation, exercent leur activité à Dubaï et ignorent l'existence même de la Caisse des Dépôts.

 

Le droit à l'image : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8,  section 4