Transmission du nom et discrimination

Dans son arrêt Cusan et Fazzo c. Italie du 7 janvier 2014, la Cour européenne sanctionne comme discriminatoire le droit italien imposant la transmission aux enfants nés dans le mariage du nom patronymique du père. Les requérants souhaitaient transmettre à leur fille Maddalena née en avril 1999 le nom de sa mère, Cusan. Leur demande fut rejetée, et l'enfant inscrite sous le nom du père, Fazzo.

Le fondement juridique du refus opposé aux époux Cusan-Fazzio semble en effet bien fragile, tant en droit italien qu'au regard de la Convention européenne.

Une "conception patriarcale de la famille"

Le tribunal de Milan, saisi en première instance, fait observer qu'aucune disposition légale n'impose d'inscrire un enfant né d'un couple marié sous le nom du père. Mais, affirme-t-il, "cette règle correspond à un principe bien enraciné dans la conscience sociale et dans l'histoire italienne". Il ajoute d'ailleurs qu'il n'est pas utile de légiférer dans ce domaine. Dès lors que le code civil italien énonce que toute femme mariée adopte le nom de son mari, n'est-il pas évident que les enfants ne peuvent être inscrits qu'avec ce nom ? 

Cette décision n'est pas remise en cause par les juges d'appel et de cassation, ni même par la Cour constitutionnelle saisie en 2006. Certes, celle-ci reconnaît que le système en vigueur résulte d'une conception patriarcale de la famille trouvant ses racines dans le droit romain, et bien peu compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité entre les hommes et les femmes. Mais elle n'en tire aucune conséquence concrète pour les époux Cusan-Fazzio, se bornant à affirmer que seule l'intervention du parlement peut modifier le droit existant.

Le nom patronymique, un élément de la vie privée et familiale

Devant la Cour européenne, il est difficile de se retrancher sur "la conscience sociale" et "l'histoire italienne" pour justifier des dispositions qui heurtent à la fois le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention, et le principe de non discrimination figurant dans l'article 14. 

Certes, l'article 8 ne contient pas de disposition explicite en matière de non patronymique. Mais, dans ses arrêt Johansson c. Finlande du 6 septembre 2007 et Daroczy c. Hongrie du 1er juillet 2008, la Cour a déjà affirmé que le nom est un élément d'identification de la personne et qu'à ce titre, il se rattache à sa vie privée et familiale. Le fait que l'Etat soit en mesure d'en réglementer l'usage ne retire rien au fait que le nom patronymique est d'abord un élément essentiel de la relation de l'individu avec ses semblables (par exemple : CEDH, 9 novembre 2010, Losonci Rose et Rose c. Suisse ; CEDH, 16 mai 2013, Garnaga c. Ukraine).

Dès lors que le contentieux du nom de famille entre dans le champ de l'article 8, l'article 14 relatif au principe de non-discrimination peut également être invoqué. En principe en effet, l'article 14 s'applique, lorsqu'est en cause "la jouissance des droits et libertés" garanties par la Convention européenne des droits de l'homme.

Elisabeth Vigée-Lebrun. Portrait de Jeanne. 1782

Un droit discriminatoire

Selon une jurisprudence désormais traditionnelle, la discrimination est définie comme le fait de traiter de manière différentes, sans justification objective et raisonnable, des personnes se trouvant dans des situations comparables. Dans son arrêt Willis c. Royaume-Uni du 11 juin 2002, la Cour considère ainsi comme discriminatoire le système juridique britannique qui accorde aux veuves mères d'enfants mineurs une prestation spécifique, en la refusant aux veufs dans la même situation. Dans ce cas en effet, la différence de traitement ne repose sur aucune justification "objective et raisonnable", dès lors qu'elle repose uniquement sur la différence entre les sexes.

Sur ce point, le gouvernement italien invoque le fait que les parents de la jeune Maddalena ont finalement été autorisés par l'administration a accoler le nom de la mère à celui du père. Pour la Cour, cette autorisation ne modifie en rien la situation juridique, car il s'agit alors de créer un nom d'usage, celui inscrit sur l'état civil n'étant pas modifié. Elle considère, en conséquence, que le droit italien est effectivement discriminatoire, car la différence ainsi établie entre les parents dans la détermination du nom de l'enfant repose sur de seules considérations liées à leur sexe.  

L'arrêt Cusan et Fazzio c. Italie était, il est vrai, largement prévisible. Dès 1994, l'arrêt Burghartz c. Suisse sanctionnait pour discrimination le refus opposé par les autorités suisses à la demande d'un mari qui souhaitait faire précéder le nom de famille, en l'occurrence celui de son épouse, du sien propre. Plus tard, dans la décision Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004, la Cour rejetait pour le même motif la loi turque imposant à femme mariée de porter le nom de son mari, même si elle pouvait, le cas échéant, y accoler le sien. Enfin, dans l'arrêt Losenci Rose et Rose c. Suisse du 9 novembre 2010, c'est de nouveau le droit suisse qui est sanctionné, celui-ci imposant un régime d'autorisation aux époux désireux de prendre tous deux le nom de la femme, le nom du mari étant en quelque sorte attribué par défaut après le mariage.

L'arrêt du 7 janvier 2013 vient donc compléter une jurisprudence déjà abondante dans ce domaine. Son abondance témoigne surtout de la persistance de quelques combats d'arrière-garde dans ce domaine, et il ne fait guère de doute que la liberté du choix du nom est en train de gagner l'ensemble des Etats signataires de la Convention européenne des droits de l'homme. Réjouissons-nous au moins, que, dans ce domaine, la France ait depuis longtemps reconnu le libre choix du nom. La loi du 4 mars 2002 a mis fin au principe de transmission du nom du père. L'article 311-21 du code civil énonce ainsi que les deux parents choisissent le nom de famille de l'enfant, qui peut être "soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux". Sur ce point, le code civil est donc parfaitement conforme au principe de non discrimination posé par la Cour européenne.

Certes, les familles rencontreront peut être quelques difficultés, lorsque M. Durant-Dupont épousera Mlle Martin-Duval et que le jeune couple annoncera la naissance du jeune Adhémar Durant-Dupont-Martin-Duval. Pire, quand le jeune Adhémar épousera Eulalie Dalloz-Sirey-Pedone-Lamy (vieille famille de juristes) et qu'ils annonceront la naissance de Gertrude Durant-Dupont-Martin-Duval-Dalloz-Sirey-Pedone-Lamy... A eux de se débrouiller, dans deux générations.