« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


dimanche 15 novembre 2015

Etat d'urgence et contrôle parlementaire


Un décret n° 2015-1476 du 14 novembre 2015, adopté en conseil des ministres à 00h, déclare l'état d'urgence sur le territoire métropolitain et en Corse. Il a été modifié, quelques heures plus tard, par un décret n° 2015-1478 qui précise les restrictions qui peuvent être apportées aux libertés publiques au nom de cet état d'urgence.

Définition



Avant toutes choses, il convient de définir l'état d'urgence qui ne doit pas être confondu avec des notions voisines. Il se distingue d'abord de l'Article 16 de la Constitution qui confère au Président de la République des pouvoirs exceptionnels "lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacés d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu". Les constituants de 1958 songeaient surtout au désastre de juin 1940, c'est-à-dire à l'invasion du territoire. Dans le cas des attentats terroristes du 13 novembre, l'intégrité du territoire n'a pas été réellement menacée et le fonctionnement des pouvoirs publics, heureusement, n'a jamais été interrompu.

L'état de siège, quant à lui, figure dans l'article 36 de la Constitution. Décidé par décret en conseil des ministres, il peut être prorogé au-delà de douze jours par le Parlement. Il consiste à donner à l'autorité militaire des pouvoirs très étendus dans le but de rétablir l'ordre et s'analyse comme un transfert du pouvoir civil aux mains des militaires. Il ne peut être utilisé cependant qu'en cas "de péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection à main armée". C'est donc l'hypothèse de la guerre, voire de la guerre civile, qui est visée. De fait, l'état de siège n'a pas été utilisé depuis les deux conflits mondiaux (décrets des 2 août 1914 et 2 septembre 1939). Inutile de dire que même si l'on affirme être en "guerre" contre le terrorisme, cette formulation relève de la communication. La lutte contre le terrorisme n'a rien à voir avec un conflit armé entre Etats ou avec une guerre civile.

L'état d'urgence, quant à lui, est dépourvu de fondement constitutionnel spécifique. Sa base juridique repose sur la loi du 3 avril 1955, votée lors du conflit algérien. Il peut être déclaré par décret en conseil des ministres, soit en cas de "péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public", soit en cas d'"évènements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamités publiques". Sa mise en place entraine l'accroissement des compétences des autorités civiles, et notamment des préfets, mais ne modifie en rien celles des autorités militaires.  Il a été utilisé durant la guerre d'Algérie de 1955 à 1963, en Nouvelle Calédonie de décembre 1984 à juin 1985, et enfin en novembre 2005 lors des émeutes qui se sont déroulées dans les banlieues de certaines villes. Ce régime d'exception avait alors été prorogé pendant trois semaines.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 janvier 1985 portant précisément sur l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie, a affirmé la compétence législative pour sa prorogation. Il rappelle que le législateur a reçu compétence, par l'article 34 de la Constitution, pour fixer les règles relatives aux libertés publiques. Il lui appartient donc d'"opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public". Alors même que la Constitution ne mentionne pas l'état d'urgence, le Conseil constitutionnel confirme la valeur constitutionnelle du principe de la compétence législative pour en décider la prorogation. Dans les jours qui viennent, le conseil des ministres va donc adopter un projet de loi décidant une telle prorogation au-delà des douze jours initiaux.

Les prérogatives conférées par l'état d'urgence


Le contenu des prérogatives autorisées par l'état d'urgence est, en quelque sorte, à géométrie variable.

Sur la plan géographique tout d'abord, puisque la loi de 1955 permet de délimiter des zones territoriales à l'intérieur desquelles certaines libertés peuvent faire l'objet de restrictions. En l'espèce, les décrets de 2015, reprenant la formulation quelque peu désuète de la loi de 1955, affirment que l'état d'urgence s'applique à l'ensemble du "territoire métropolitain et à la Corse". On se souvient qu'en 2005, l'état d'urgence avait été limité à un certain nombre de ville énumérées dans le décret.

Sur le plan des libertés faisant l'objet de restrictions, les décrets précisent que les mesures susceptibles d'être  prises sont celles visées par les articles 5, 6, 8, 9, 10 et l'alinéa 1 de l'article 11. La formulation n'est guère éclairante. En termes plus simples, les libertés de circulation et de réunion peuvent être réglementées ou interdites, en particulier par une recours à la procédure d'assignation à résidence. Le principe de sûreté est également atteint par la possibilité offerte à l'administration de réaliser des perquisitions, de jour comme de nuit. D'une manière générale, la caractéristique essentielle de ces mesures est de relever du pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif, sans intervention préalable du juge.

Il convient de noter que les décrets ne font pas référence à l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 qui autorise les atteintes à la liberté d'expression, y compris par l'interdiction de journaux, de représentations cinématographiques ou théâtrales. L'idée générale est de prendre des dispositions facilement applicables aux individus jugés dangereux, mais de faire en sorte que les libertés de l'écrasante majorité de la population ne soient pas profondément atteintes. La seule exception concerne les restrictions de circulation à proximité de lieux considérés comme d'éventuelles cibles des terroristes mais, à dire vrai, elles pouvaient déjà être décidées en dehors de tout état d'urgence.

S'il n'existe pas d'intervention a priori du juge judiciaire, il existe une intervention a posteriori du juge administratif. Les mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence sont susceptibles de recours dans les conditions du droit commun. Les décrets de 2015 écartent ainsi la procédure prévue par l'article 7 de la loi de 1955 qui permettait d'organiser une procédure préalable devant une simple commission consultative.

Si le contrôle contentieux a le mérite d'exister, il ne permet pas un contrôle global de la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Or, le risque de l'état d'urgence pour les libertés réside dans sa pratique générale, dans l'éventuelle installation d'une routine qui conduit à utiliser la procédure d'exception quand on peut utiliser celle du droit commun. L'état d'urgence n'est donc concevable que pour une durée par définition limitée, les conditions de son utilisation devant être réunies à chaque prorogation. Il appartiendra au Parlement, compétent pour décider de la prorogation, de s'assurer que le péril terroriste demeure "imminent". Les questions essentielles sont donc celles de l'information et du contrôle parlementaire sur l'état d'urgence.

Etat d'urgence. Bernard Lavilliers. 1983

L'intervention du Parlement


Le problème actuel est que le Parlement est compétent pour proroger l'état d'urgence, mais qu'il n'est pas nécessairement très bien armé pour en assurer le contrôle. Observons que les lois du 25 janvier 1985 et du 18 novembre 2005 prorogeant l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie et dans les banlieues de certaines villes présentent comme caractéristique d'être extrêmement sommaires.  Elles se bornent à se prononcer sur le principe de la prorogation, sans se prononcer sur les mesures susceptibles d'être prises. Or, on ne voit pas ce qui justifie juridiquement cette abstention. Rien n'interdit au parlement de présenter des amendements et, le cas échéant, de débattre de l'étendue des restrictions envisagées. 

De la même manière, le Parlement dispose du pouvoir essentiel de fixer la durée de la prorogation, même si celle-ci figure dans le projet de loi. Il peut imposer une durée lui permettant de "revoir" la situation à un rythme qu'il peut définir. En 2005, lors de la crise des banlieues, le Parlement avait ainsi prononcé une prorogation de trois mois, précisant qu'il serait possible à l'Exécutif de mettre fin à l'état d'urgence par décret avant l'expiration de ce délai de trois mois. Finalement, ce fut chose faite le 4 janvier 2005, soit deux mois environ après l'entrée en vigueur de la loi de prorogation.

Cette maîtrise de la durée dont dispose le Parlement n'est cependant réellement efficace que s'il dispose d'une réelle possibilité de contrôler la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Le contrôle parlementaire


Le Président de la République va utiliser la procédure créée par la révision constitutionnelle de 2008, qui lui permet de prendre la parole devant le Congrès (art. 18 al. 2 de la Constitution). On ne doute pas qu'il expliquera les motifs qui l'ont conduit à recourir à l'état d'urgence, et l'étendue des mesures envisagées. Mais il s'agit là d'une information destinée autant à l'opinion qu'au Parlement. Il s'agit aussi d'une information préalable à la mise en oeuvre de l'état d'urgence, qui n'emporte donc aucune conséquence sur l'information ultérieure des parlementaires.

L'information spécifique du Parlement ne peut donc intervenir qu'à sa propre initiative. La Commission des lois qui sera saisie du projet de loi de prorogation pourra sans doute exercer, dans toute son étendue, les prérogatives attribuées aux commissions parlementaires par l'article 145 du règlement de l'Assemblée nationale. Ce texte précise en effet qu'elles "assurent l'information de l'Assemblée pour lui permettre d'exercer son contrôle sur la politique du gouvernement". Elles peuvent donc créer des missions d'information qui peuvent demander des informations et entendre les principaux intéressés.

En l'espèce, le plus efficace serait sans doute de créer une mission d'information temporaire (art. 145 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale) portant sur les conditions d'application de la loi de prorogation. Sa durée serait alignée sur celle de la prorogation, ce qui permettrait au Parlement d'obtenir une information plus complète d'un Exécutif soucieux d'obtenir, le cas échéant, une seconde prorogation de l'état d'urgence. Surtout, cette formule permet d'ouvrir la commission temporaire aux membres des autres Commissions permanentes, en particulier celles de la Défense et des affaires étrangères.
Le problème essentiel n'est cependant peut-être pas dans l'organe chargé de l'information du Parlement, mais plutôt dans l'étendue de l'information effectivement accessible aux parlementaires.

La question du secret


Il existe un embryon de contrôle parlementaire des services de renseignement. Une loi du 9 octobre 2007 a ainsi créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication de ce type de données. Mais son activité demeure cantonnée au renseignement et le contrôle de l'état d'urgence dépasse largement cette seule question. S'il n'est pas inutile que certains membres de la Commission des lois, et d'abord son Président, soient également membres de la délégation, l'information du parlement demeure lacunaire. 
Le principe de l'opposabilité du secret de la défense nationale aux parlementaires n'est, en effet, pas remis en cause de manière substantielle. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.    
La loi du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale a quelque peu élargi l’information accessible aux parlementaires en dressant une liste de pièces susceptibles de leur être communiquées. Mais il ne s’agit que de documents d’ordre général et de rapports d’inspection. La loi prend d’ailleurs la précaution d’affirmer que la communication ne peut porter  "ni sur les opérations en cours de ces services, ni sur les instructions données par les pouvoirs publics à cet égard, ni sur les procédures et méthodes opérationnelles, ni sur les échanges avec des services étrangers ou avec des organismes internationaux compétents dans le domaine du renseignement. » Dans l’état actuel du droit, l’information du parlement dans ce domaine demeure donc très lacunaire.
 
Considéré sous cet angle, le débat parlementaire sur la loi prorogeant l'état d'urgence pourrait être l'occasion d'une réflexion de fond sur le contrôle parlementaire. Une loi visant à organiser un régime d'exception, et par là même nécessairement attentatoire aux libertés, ne peut en effet être acceptée que si les représentants du peuple sont associés au contrôle de sa mise en oeuvre. Car la loi est, avant tout, l'expression de la volonté générale et non pas l'expression d'un besoin, même parfaitement justifié, de l'Exécutif.

Sur l'état d'urgence : conclusion du Chapitre 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

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