Covid-19 : le Conseil d'Etat tombe le masque

Dans une ordonnance du 28 mars 2020,  le Conseil d'Etat écarte une demande de référé-liberté formulée par le Syndicat des médecins d'Aix et région. Celui-ci lui demandait d'enjoindre à l'Etat de prendre "toutes mesures utiles" pour fournir aux professionnels de santé des masques FFP2 et FFP3 notamment par la réquisition des stocks existants et l'interdiction des exportations, leur donner des moyens de dépistage massif, et enfin les autoriser à prescrire et administrer aux patients à risque l’association de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine. Une autre ordonnance du même jour écarte de la même manière une autre demande de référé formulée par un syndicat d'infirmiers libéraux, portant cette fois sur l'ensemble des matériels de protection dont manquent cruellement les "personnels de santé exposés".

Ces demandes d'injonction reposent toutes sur l'article L 521-2 du code la justice administrative qui prévoient un "référé-liberté". Le juge se voit alors sollicité pour prendre toute mesure utile lorsque la condition d'urgence est remplie, et lorsqu'il constate une atteinte grave et illégale à une liberté fondamentale. Dans le cas présent, le syndicat invoque pêle-mêle le droit à la vie, le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants, le droit à la protection de la santé ainsi que le droit de recevoir les traitements et les soins les plus appropriés à son état de santé, la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie, et enfin le principe de précaution.

L'ordonnance est rédigée de telle manière que la condition d'urgence n'est admise qu'implicitement, dans un paragraphe consacré aux "circonstances" du litige. Il s'agit en fait d'un simple rappel des textes applicables à la gestion de l'épidémie, et le juge mentionne la loi mettant en oeuvre ''l'état d'urgence sanitaire". On en déduit donc que si la loi reconnait une situation d'urgence, le juge des référés l'admet aussi.

Pour le reste, le juge des référés ne reprend pas avec précision les différentes libertés invoquées par le syndicat requérant. Tout au plus affirme-t-il que ses griefs s'analysent comme l'invocation d'une carence des autorités.

La carence fautive

La responsabilité d'une personne publique peut être engagée pour une abstention fautive dans l'exercice de ses compétences. Dans un arrêt du 9 novembre 2018, le Conseil d'Etat a ainsi reconnu une telle carence de la ville de Paris en raison de ses manquements dans l'exercice de ses pouvoirs de police en matière de sécurité et de salubrité publiques. Elle avait en effet laissé subsister, rue Dejean, un important marché illégal dans lequel prospéraient de nombreux trafics. 

Cette carence est susceptible d'engager la responsabilité de la personne publique, mais une faute lourde n'est pas exigée. Dans une décision Commune de Moissy Cramayel c. Bellonga du 28 novembre 2003, le Conseil précise ainsi, à propos d'un maire qui n'avait rien fait pour réduire des nuisances sonores, que la responsabilité de la commune peut être engagée pour "une faute de nature à engager la responsabilité de la commune", sans qualifier celle-ci de faute lourde.

Dans le cas des ordonnances du 28 mars 2020, le juge des référés du Conseil d'Etat mentionne la notion de carence, sans pour autant rechercher sérieusement l'existence d'une éventuelle faute.

Une obligation de moyens

Il s'appuie largement, en effet, sur une jurisprudence qui prend largement en considération les ressources ou le matériel dont dispose le service compétent. Une ancienne décision du 6 avril 1979 exonère ainsi la Gendarmerie qui avait omis de signaler, sur une route, la présence d'arbres abattus par des inconnus et qui n'avait pas fait rapidement dégager le passage. En l'espèce, le juge estime que cette inertie ne s'analyse pas comme une carence fautive "compte tenu des moyens en personnel et en matériel de signalisation" dont ils disposaient. 

Il n'empêche que le coronavirus cause des dommages autrement plus graves qu'un arbre tombé en travers d'une route. On pouvait donc espérer une motivation très soignée du juge des référés. Il n'en est rien, et c'est précisément ce qui suscite un certain malaise à la lecture de la décision. 

 Allégorie de l'ordonnance du juge des référés : "Brigadier, vous avez raison"

Pandore, Charlus, 1908

Les motifs de la décision

 

Concernant les masques, le juge mentionne que "plusieurs commandes portant sur plusieurs centaines de millions de masques, (ont) annoncées le 21 mars 2020" et que "les premières livraisons sont attendues prochainement", ou peut-être même un peu plus tard. D'ailleurs "le gouvernement prévoit de disposer de 24 millions de masques par semaine (...) à partir d’avril". Tout va bien, ou plutôt tout ira bien, puisque le gouvernement le dit. Quant à la distribution de ces masques aux professionnels de santé, le juge mentionne, que lors des deux dernières semaines, "chaque médecin ou infirmier de ville pouvait retirer 18 masques", ce qui le conduit à conclure qu'"aucune carence caractérisée ne saurait ainsi être reprochée". Les intéressés apprécieront sans doute cette conclusion à sa juste valeur.

Pour ce qui est tests de dépistage, l'analyse est encore plus sommaire. Le juge observe que les "les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des industriels en France et à l’étranger pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais". Il reconnait ainsi que les capacités en ce domaine sont insuffisantes, et admet "une insuffisante disponibilité des matériels". Il en déduit cette fois que la demande d'injonction tendant à ce qu'il soit procédé à des tests massifs de dépistage ne peut être accueillie puisque, dans la situation actuelle, elle ne pourrait être mise en oeuvre.

Enfin, la demande d'injonction tendant à la prescription systématique de l’hydroxychloroquine est aussi rejetée par simple référence à un avis rendu par le Haut Conseil de la santé publique le 23 mars 2020. Celui-ci avait en effet considéré avec méfiance les études menées par le professeur Raoult à l'IHU de Marseille, et le juge des référés, parfaitement soumis, déclare que leurs résultats « doivent être considérés avec prudence (...) et ne permettent pas de conclure à l’efficacité clinique de l’hydroxychloroquine ". Toujours prudent, le juge ajoute tout de même que l'étude européenne en cours « permettra de recueillir des résultats plus significatifs dans une quinzaine de jours ».

Une société de connivence

 
Les motifs de cette ordonnance de référé s'appuient ainsi exclusivement sur la communication gouvernementale, reprise parfois mot pour mot. Le juge ne semble même pas s'apercevoir qu'il télescope les époques. Au lieu de juger de la situation au moment du recours, il apprécie son bien-fondé au regard de la situation future. Le gouvernement n'a-t-il pas promis que d'ici quelques jours ou quelques semaines, il y aura des masques, des tests et peut-être même un traitement ? Avouons qu'il est pour le moins surprenant de voir un juge apprécier l'urgence d'une situation au regard de la manière dont elle est censée évoluer, et non pas au regard de sa réalité actuelle. 

Plus généralement, cette coïncidence absolue entre la décision du juge des référés et la communication gouvernementale a quelque chose de malsain. D'aucuns ne manqueront pas de rappeler que le Premier ministre est lui même issu du Conseil d'Etat et que l'institution n'a peut être pas envie de gêner l'un des siens, au moment où il est confronté à une crise grave. Plus gênante encore, la coïncidence avec la décision du Conseil constitutionnel rendue deux jours plus tôt, dans laquelle ce dernier écartait purement et simplement la Constitution qu'il a pourtant pour mission de protéger, dans le but de valider une loi organique qui le concerne directement. 

D'une certaine manière, la crise du coronavirus présente un aspect positif, car elle permet de mettre en lumière l'existence d'une société de connivence, dans laquelle les membres du Conseil d'Etat irriguent l'ensemble du processus décisionnel, contentieux et non contentieux. Espérons que tout cela ne sera pas oublié lorsque, après la crise, les débats indispensables pourront aussi sortir du confinement et promouvoir la consécration d'un véritable pouvoir judiciaire.

Covid-19 : Le Conseil constitutionnel marche sur la Constitution

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 26 mars 2020 est la première portant sur la gestion de la crise sanitaire. Elle déclare conforme à la Constitution la loi organique d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, la seule dont le Conseil ait été saisi, puisque l'article 46 de la Constitution impose qu'il se prononce sur toute loi organique, avant sa promulgation. La loi ordinaire, la plus importante en termes de restrictions des libertés, n'a donné lieu à aucune saisine, et nous devrons donc attendre d'éventuelles questions prioritaires de constitutionnalité pour que sa constitutionnalité soit éventuellement examinée.

Les QPC renvoyées aux Calendes

Mais précisément, la loi organique du 23 mars 2020, objet de la présente décision, suspend les délais liés à l'examen d'une QPC, c'est à dire le premier délai de trois mois au terme duquel le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation doit transmettre, après examen, une QPC au Conseil constitutionnel, ainsi que le second délai de trois mois pendant lequel ce dernier doit se prononcer sur la question qui lui a été renvoyée.

Cela signifie concrètement que la personne qui se pense victime d'une atteinte à ses droits fondée sur les nouvelles prérogatives accordées à l'Exécutif par la loi ordinaire instituant l'état d'urgence sanitaire pourra toujours déposer une QPC et le Conseil ne manque pas de faire remarquer que la loi organique " ne remet pas en cause l'exercice de ce recours". Le problème est que ce droit au recours n'existe que sur le papier et que, concrètement, il risque de prendre la forme d'un coup d'épée dans l'eau, puisque l'examen du recours peut être reporté à une date ultérieure, et même très ultérieure.

Le Conseil, juge et partie

Dans sa décision du 26 mars 2020, le Conseil constitutionnel est ainsi conduit à statuer sur sa propre procédure, situation un peu surprenante qui le conduit à être à la fois juge et partie. En reportant les délais d'examen, les membres du Conseil peuvent en effet rester confinés, sans avoir besoin de rechercher des moyens d'organiser des audiences dématérialisées et de délibérer par "télétravail". Surtout, le Conseil ne s'interdit pas de statuer rapidement, s'il le souhaite, faisant observer que la loi organique "n'interdit (pas) qu'il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période".  Autrement dit, le Conseil se prononce quand il veut, et peut choisir les QPC qui l'intéressent dans une sorte de pouvoir d'évocation que la Constitution ne lui a jamais attribué.

Chanson préférée du Conseil constitutionnel

Je fais ce qui me plaît. Cherry Chérie, 2015

L'article 46 écarté

Il est vrai que la Constitution est bien malmenée dans cette décision. Aux termes de l'article 46 de la Constitution, un projet de loi organique, lorsqu'il a été décidé de recourir à la procédure accélérée "ne peut être soumis à la délibération de la première assemblée saisie avant l'expiration d'un délai de quinze jours après son dépôt". Dans le cas présent, la loi organique a été déposé à l'Assemblée nationale le 18 mars, voté le 20 à l'Assemblée, et le 21 au Sénat.

Nul ne conteste qu'il soit nécessaire de prendre des dispositions dans l'urgence pour lutter contre l'épidémie. Mais, en l'occurrence, la loi organique dont il s'agit ne porte pas sur des questions sanitaires, mais sur les délais de recours de la QPC, sujet tout de même moins brûlant. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, cultive l'Imperatoria Brevitas pour justifier cette violation de l'article 46. Il se borne à affirmer que, "compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, il n'y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l'article 46 de la Constitution".

Les circonstances exceptionnelles

"Les circonstances particulières de l'espèce".. Il y aurait donc des "espèces" devant le Conseil constitutionnel, dans le cadre d'un contrôle de la loi avant promulgation ?  Qu'entend-il par-là ? Lorsque le Conseil d'Etat emploie une telle formule, c'est pour se référer aux faits qui sont à l'origine du recours. Mais devant le Conseil, il n'y a pas de "faits", et son rôle est censé se limiter à apprécier la conformité de la loi par rapport à la Constitution. C'est un contrôle abstrait, objectif, qui doit précisément écarter "les circonstances particulières de l'espèce". C'est si vrai que les décisions rendues sur QPC prennent bien garde à ne jamais mentionner la situation du requérant, laissée à l'appréciation des juges du fond et qui ne doit, en aucun cas, influencer la délibération du Conseil constitutionnel. Sans doute faut-il voir dans cette formule l'influence considérable du Conseil d'Etat, au point que le juge constitutionnel fait du contentieux administratif comme Monsieur Jourdain faisait de la prose.

L'impression est encore accrue par la référence à la théorie des circonstances exceptionnelles développée par le Conseil d'Etat. Car ces "circonstances particulières" ne peuvent se référer à autre chose qu'aux circonstances exceptionnelles définies dans l'arrêt Heyriès du 28 juin 1918. Cette référence permet à l'administration d'écarter certaines procédures sans illégalité. Sans doute, mais le juge administratif accepte ainsi, exceptionnellement, de valider l'irrégularité d'un acte administratif, parce que cette décision ne met pas en cause la loi elle-même à laquelle il demeure soumis et, évidemment, ne met pas davantage en cause la Constitution.

Or le Conseil constitutionnel se réfère à la théorie des circonstances exceptionnelles pour écarter précisément la Constitution elle-même. Au nom de quelles norme supérieure ? Doit-on en déduire que la théorie des circonstances exceptionnelles définie par le Conseil lui-même a une valeur supra-constitutionnelle ? On imagine déjà les théoriciens kelséniens penchés sur cette délicate question et affirmant avoir enfin trouvé l'essence de la Norme Fondamentale, puisque c'est le Conseil constitutionnel qui fonde désormais lui-même la légitimité de la Constitution. Le Conseil affirme implicitement ainsi que ses décisions sont supérieures à la Constitution, et qu'elles reposent sur son bon plaisir. Le Conseil constitutionnel gardien de la Constitution ? Il fait songer à ces gardes du corps qui assassinent celui qu'ils sont chargés de protéger.

Nous vivons actuellement des évènements graves et l'on peut comprendre que certains textes juridiques soient rédigés à la hâte. Venant du Conseil constitutionnel, une telle décision pourrait faire sourire, si l'on se souvient que le Président Fabius a mis en oeuvre une politique volontariste qui s'est traduite par l'audacieuse suppression des "Considérant" pour faciliter la compréhension des décisions. Nul doute que celle du 26 mars 2020 restera dans l'histoire comme un parfait exemple d'obscurité juridique. A l'issue de la crise, le Conseil aura tout intérêt à la confiner dans les archives de l'institution, à faire en sorte qu'elle ne figure pas dans "les Grandes décisions du Conseil constitutionnel", et à l'oublier purement et simplement. Et ce sera pure charité de ne plus en parler.

Pas de jogging, mais de la gymnastique pour le Conseil d'Etat

Le juge des référés du Conseil d'Etat s'est prononcé, le 22 mars 2020, sur une demande formulée par le Syndicat des jeunes médecins, lui demandant d'enjoindre au gouvernement de prendre certaines mesures destinées à lutter contre le Covid-19, notamment le confinement total de la population et la production industrielle de tests de dépistages afin de pouvoir procéder à un dépistage systématique des personnels médicaux. 

Le syndicat requérant s'appuie sur l'article L 521-2 du code justice administrative qui énonce que "le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale".

Adoptée en formation collégiale de trois juges, comme l'y autorise le troisième alinéa de l'article L 511-2 du code de justice administrative, l'ordonnance de référé écarte la requête. La décision témoigne néanmoins d'un certain embarras, car le juge se trouve confronté à des impératifs multiples et parfois contradictoires.

Ne pas aller à l'encontre de l'avis de la formation administrative

Il s'agissait d'abord de rendre une décision en formation contentieuse, sans aller à l'encontre d'un avis adopté quatre jours auparavant par la formation administrative du Conseil d'Etat. Cet avis portait sur la loi d'urgence pour faire face à l'épidémie, adoptée le 23 mars, c'est-à-dire le lendemain de l'ordonnance de référé, et publiée au Journal officiel du 24. 

Cette loi autorise certes le gouvernement à prendre diverses mesures "en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population". Elles peuvent aller jusqu'à l'interdiction totale des libertés de circulation, de réunion et de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais le décret du 23 mars 2020, mettant en oeuvre la loi du même jour, ne va pas jusqu'aux interdictions générales et absolues. En matière de circulation, le principe est désormais celui de l'interdiction, mais assorti de dérogations assez nombreuses, tant en matière de confinement au domicile qu'en matière de transport de voyageurs. Il en de même pour la liberté de réunion, car seuls les rassemblements de plus de 100 personnes demeurent, en principe, interdits. 

Or, le Conseil d'Etat, en formation administrative, a rendu un avis favorable à cette réglementation. Les mesures attentatoires aux libertés, interdiction ou restriction, sont possibles, à la condition qu'elles soient "proportionnées aux risques encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu". A cet égard, le référé du 22 mars pourrait s'analyser comme un substitut de recours contentieux contre le décret... du lendemain. Etait-il possible qu'une formation contentieuse enjoigne à l'administration de prononcer un confinement total alors que, le lendemain, la formation administrative donnait un avis favorable à une loi, dont le décret d'application prévoyait un confinement accompagné de dérogations ? 

Sur ce plan, l'ordonnance de référé du 22 mars 2020 illustre parfaitement les limites de la fonction contentieuse du Conseil d'Etat, qui n'est pas tant le juge de l'administration que l'administration qui se juge. On observera au passage que le directeur des affaires juridiques des ministères sociaux, chargé de défendre l'administration devant le juge des référés, est M. Charles Touboul, lui-même maître des requêtes au Conseil d'Etat. Le contrôle prend ainsi la forme d'un dialogue entre le Conseil d'Etat et le Conseil d'Etat.

On va courir, on va sortir. La Vie Parisienne, Offenbach, Acte III

Mady Mesplé, orchestre du Capitole de Toulouse, direction Michel Plasson, 1976

Ne pas aller à l'encontre des avis scientifiques

La question des compétences scientifiques est aussi en question, et le Conseil d'Etat entend se fier aux expertises scientifiques. Il affirme ainsi que le dispositif de confinement, tel qu’il résulte des déclarations faites à l’audience, est organisé "en fonction de l’avis que le conseil scientifique mis en place par le Gouvernement doit rendre" le lendemain de sa décision. Autant dire que le Conseil d'Etat n'entend pas entraver la liberté d'action des scientifiques qui conseillent le gouvernement.

Cela ne signifie pas qu'il n'exerce aucun contrôle. Il s'assure en effet que les mesures prises sont "nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent".  Mais ce contrôle demeure limité et le juge des référés précise qu'il n'y aurait atteinte au droit à la vie que s'il pouvait constater une "carence de l’autorité publique créant un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes". Le syndicat des jeunes médecins identifie cette carence dans l'absence de confinement total, estimant qu'elle fait peser sur les professionnels de santé une menace grave, dès lors qu'ils sont particulièrement exposés au virus. Mais le Conseil d'Etat observe qu'un tel confinement pourrait créer de nouvelles menaces pour la vie des personnes, puisque certains secteurs professionnels, notamment l'alimentation et les transports, ne peuvent être totalement interrompus sans conduire à une désorganisation de services indispensables à la population. Il n'est donc pas possible de conclure à une "carence grave et manifestement illégale".

Ne pas injurier l'avenir

La décision est émaillée de formules destinées à montrer son caractère conjoncturel. Ainsi, l'interdiction des rassemblements de plus de cent personnes, est-elle "susceptible d’être à nouveau adaptée en fonction des circonstances". De même, l'absence de dépistage systématique des personnels médicaux "résulte, à ce jour, d’une insuffisante disponibilité des matériels", situation qui devrait s'améliorer, puisque "les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des industriels en France et à l’étranger pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais".

Est-ce à dire que la question pourra être reposée lorsque les capacités auront augmenté ? Sans doute, et le juge des référés n'hésite pas à apprécier le bien-fondé de la demande de renforcement des mesures actuellement existantes. Il sanctionne ainsi des formulations peu claires qui peuvent troubler la clarté du message diffusé à la population. Ainsi considère-t-il que la dérogation au confinement liée aux « déplacements pour motif de santé », sans autre précision sur la gravité de ces motifs, est insuffisamment précise. Il en est de même de la possibilité de "déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie", disposition qui ne comporte aucune limite précise de durée, en particulier dans le cas du "jogging". Est enfin visé le maintien en activité des marchés ouverts, cette dérogation semblant aller à l'encontre de l'interdiction des rassemblements de plus de cent personnes.

Dans tous ces cas, le Conseil d'Etat se réfère implicite au principe de clarté et de lisibilité de la règle de droit, directement inspiré du principe de lisibilité de la loi consacré comme objectif à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. Dans une décision du 21 avril 2005, il énonce ainsi que les dispositions législatives doivent être précises et non équivoques, afin de prémunir les sujets de droit contre les risques d'arbitraire liés à une interprétation fluctuante de leur contenu.

Dans tous les cas, la sanction du juge des référés demeure sans grandes conséquences. Le décret publié le lendemain tient compte de ses observations, en limitant les "déplacements brefs" à une heure dans un périmètre d'un kilomètre autour du domicile, en posant un principe d'interdiction des marchés sauf circonstances particulières locales, et en précisant que les déplacements pour motifs de santé concernent le traitement de maladies graves ou chroniques. Considéré sous cet angle, l'ordonnance de référé joue un peu le rôle d'un avis formulé, avant la signature du décret du lendemain.

Le juge des référés s'offre ainsi la possibilité de faire savoir au gouvernement qu'il n'entend pas, pour le moment, sanctionner les mesures prises et actuellement justifiées par l'urgence. Mais il manifeste tout de même un certain agacement à l'égard d'un texte hâtif et mal rédigé. Surtout, il avertit qu'il pourrait, un jour, exercer pleinement son contrôle de proportionnalité. Qu'on se le dise.

L'état d'urgence sanitaire, objet juridique non identifié

Le Covid-19 suscite des poussées de fièvre parmi les juristes. Certains réclament sur les réseaux sociaux la mise en oeuvre de l'article 16, d'autres appellent à l'intégration immédiate de l'état d'urgence dans la Constitution, alors même qu'ils s'étaient farouchement opposés à cette même révision engagée par le malheureux François Hollande les attentats de 2015. Que n'avait-on entendu alors sur le caractère liberticide de ce projet...

Un droit des temps de tempête

La crise sanitaire que nous traversons aujourd'hui devrait inciter à la construction d'un véritable droit des temps de tempête, droit aujourd'hui éclaté entre différents types de normes. Certaines figurent dans la Constitution, mais elles ne sont pas applicables en l'espèce.

Écartons d'emblée l'article 16 de la Constitution, dès lors que "le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels" n'est pas interrompu et que "l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux" n'est pas davantage menacée. Écartons aussi l'état de siège, qui figure dans l'article 36. Il consiste en effet à déléguer le pouvoir civil aux forces armées, si le pays est confronté à un "péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection armée". Même si le Président de la République n'a pas hésité à user d'une rhétorique martiale, nous ne sommes pas en guerre, et aucune insurrection armée ne nous menace.

L'état d'urgence

Reste l'état d'urgence qui, lui, a conservé sa nature législative. Il est issu d'une loi du 3 avril 1955,  modifiée à six reprises de 2015 à 2017, après les attentats du 13 novembre 2015. L'état d'urgence peut être déclaré par décret en conseil des ministres, soit "en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public", soit en cas d'"évènements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamités publiques". Il ne fait guère de doute que le Covid-19 peut être qualifié de "calamité publique" et que l'état d'urgence pourrait parfaitement être déclaré, puis éventuellement prorogé par le parlement.

Jusqu'à aujourd'hui, les autorités ont pourtant préféré lutter contre le Covid-19 avec les moyens offerts par le code de la santé publique. La loi du 5 mars 2007 y a effet introduit un chapitre intitulé "Mesures d'urgences". Il s'ouvre par un article L3131-1 ainsi rédigé : "En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population". Le préfet est compétent pour décliner les mesures prises au plan régional et départemental. Les maires peuvent aussi user de leur pouvoir de police générale pour prendre des mesures telles que la fermeture des sites les plus fréquentés.

Il est vrai que la loi du 5 mars 2007 commet l'erreur de confier ce pouvoir de police spéciale au ministre de la santé, et pas au Premier ministre. Le résultat est que les mesures prises par un arrêté du ministre de la santé sont immédiatement relayées par un décret du Premier ministre. Est-ce vraiment gênant, surtout si l'on considère que le Président de la République ignore superbement le partage des compétences établi par la Constitution, et se présente volontiers comme l'auteur de décisions qui relèvent, en principe, du Premier ministre ?

Quoi qu'il en soit, rien n'interdirait de cumuler l'état d'urgence et la police spéciale des épidémies. Mais les autorités ont précisément choisi d'ajouter une nouvelle stratification à ce droit des temps de tempête.

Tout le monde a la grippe, La Bolduc, 1939

L'état d'urgence sanitaire

Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? Le parlement va donc adopter, extrêmement rapidement, deux projets de loi. Le premier, projet de loi organique, se borne à suspendre le délai de trois mois imposé au Conseil constitutionnel pour se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité, délai figurant dans l'ordonnance du 7 novembre 1958, dans sa rédaction actuelle. Le second, projet de loi ordinaire, comporte une série de dispositions relativement disparates. Si l'on excepte, le titre premier qui met en place le report du second tour des élections municipales, l'ensemble du texte organise un "état d'urgence sanitaire".

Si l'on s'intéresse de près à cet objet juridique non identifié, on s'aperçoit qu'il ressemble étrangement à l'état d'urgence ordinaire. La seule différence réelle réside peut-être dans le fait que la loi de 1955 demeure un texte législatif isolé, faute d'avoir intégré l'état d'urgence dans la Constitution, alors que l'état d'urgence sanitaire se traduit par l'ajoute de nouvelles dispositions dans le code de la santé publique. Pour le reste, l'état d'urgence sanitaire conserve un air de "déjà vu".

La mise en oeuvre, tout d'abord, est décidée par décret en conseil des ministres et sa prorogation doit donner lieu à une loi votée par le parlement, dans un délai d'un mois. Certes, ce délai est plus long que celui imposé par la loi de 1955 pour l'état d'urgence "ordinaire" qui est de seulement douze jours. Mais le principe demeure identique. Il s'agit de permettre à l'Exécutif de déclarée l'état d'urgence sanitaire, avant d'imposer un contrôle parlementaire sur sa prorogation et sur la durée de celle-ci.

Le contenu des prérogatives accordées au gouvernement par l'état d'urgence sanitaire ressemble également à celles énumérées par le texte de 1955. Le Premier ministre se voit confier une série de prérogatives dont il dispose "aux seules fins de garantir la santé publique" (article L 3131-23), formulation qui laisse au juge administratif la possibilité d'exercer un contrôle maximum sur les mesures prises. Il peut donc restreindre la circulation des personnes et des véhicules dans certains lieux, ordonner un confinement ou une quarantaine, fermer des établissements, interdire les rassemblements... toutes dispositions qui figuraient déjà dans la loi de 1955, même si une adaptation était nécessaire pour passer de l'assignation à résidence au confinement ou à la quarantaine.

D'autres dispositions ne figuraient pas dans la loi de 1955, comme les réquisitions ou les mesures de contrôle des prix. Certes, mais il était possible de modifier une nouvelle fois la loi de 1955, comme on avait fait pour l'adapter à la menace terroriste après les attentats de novembre 2015. Au demeurant, la jurisprudence a toujours considéré, depuis la guerre de 1914-1918, qu'une situation d'urgence justifiait l'octroi à l'administration d'un pouvoir de réquisition ou de contrôle des prix, pouvoir qui pouvait s'exercer en dehors de toute procédure formelle.

L'importance de la communication

 

Alors pourquoi a-t-on entrepris de créer un "état d'urgence sanitaire" alors qu'il suffisait, pour prendre exactement les mêmes mesures, de modifier à la marge la loi sur l'état d'urgence ordinaire ? Pourquoi choisir d'empiler les régimes d'urgence, au risque d'accroître encore le caractère peu cohérent et illisible du droit des temps de tempête ? Il est bien difficile de répondre à cette question, sauf peut-être en raisonnant en termes de communication.

Le mot même "état d'urgence" est en effet associé à de mauvais souvenirs, aux efforts conjugués de l'opposition parlementaire et des frondeurs du PS pour empêcher la révision constitutionnelle engagée à la fin de l'année 2015. Il est aussi associé à une formidable campagne médiatique qui, jusqu'en 2017, a présenté l'état d'urgence comme une sorte de dictature, oubliant que les juges ont, dans ce domaine, fait leur métier, et sanctionné des pratiques les plus attentatoires aux libertés.

Alors oublions l'état d'urgence ordinaire pour passer à l'état d'urgence sanitaire. Cela permet au passage de supprimer les dispositions relatives à l'information du parlement. On se souvient qu'en 2015, la Commission des lois de l'Assemblée nationale s'était transformée en "comité de suivi", ce qui lui donnait les pouvoirs qui sont d'une commission d'enquête. Cela permet aussi de mentionner dans la loi la possibilité offerte au Premier ministre de gouverner par ordonnances, technique chère à l'actuel gouvernement, mais qui ne figurait pas dans la loi de 1955.  Les juristes confirmés et confinés vont peut-être finir par regretter l'état d'urgence.

Sur le droit des circonstances exceptionnelles : Chapitre 2, conclusion du manuel de Libertés publiques sur internet.

Les Invités de LLC : Joël Andriantsimbazovina : Pour une refonte des régimes de crise dans la Constitution

 

Joël Andriantsimbazovina

 

Pour une refonte des régimes de crise dans la Constitution

 

S’interroger sur les bases juridiques des mesures restrictives des libertés adoptées par les gouvernants pour faire face à des crises graves qui menacent la vie de la Nation n’est pas un vain formalisme. Une grande démocratie fondée sur les droits de l’Homme devrait disposer d’un corpus juridique de crises cohérent et adapté pour parer à tout type de menaces susceptibles de l’abattre.  

A l’aune de la crise du Covid 19, force est de constater que les régimes de crise en France sont éparpillés et peu lisibles. Cette situation a provoqué des tâtonnements et des hésitations préjudiciables à la clarté et à l’efficacité nécessaires. Elle se traduit aussi par le compartimentage des esprits et des avis. Universitaires et juristes s’expriment en fonction de leur spécialité sans une vue globale de l’état de la menace contre la vie de la Nation et des bases juridiques possibles.  

Ainsi, face à une crise grave spécifiquement sanitaire mais qui a des conséquences aussi graves sur la vie et les libertés de l’ensemble des Français et des personnes se trouvant sur le territoire de la République, les juristes, essentiellement des constitutionnalistes, se sont disputés pour savoir sur quel fondement asseoir les mesures exigées par les circonstances.

Les fondements juridiques

Leur réflexe premier est de discuter de la pertinence du recours à l’article 16 de la Constitution pour l’écarter en raison de son inadaptation à ce type de crise notamment parce que les conditions de son déclenchement ne sont pas réunies ; particulièrement l’interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels n’est pas constatée. Ils évoquent ensuite l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955 et codifié àl’article L2131-1 du code de la défense, mais, sauf exception, ils l’excluent en raison de l’opinion implicite qui attribue à l’état d’urgence une dimension liberticide depuis son utilisation après les attentats terroristes qui ont frappés la France à partir de 2015. Certains enfin ont suggéré la théorie des circonstances exceptionnelles par laquelle Conseil d’Etat reconnaît une extension des pouvoirs de l’exécutif pour limiter les libertés en période de troubles. Cette suggestion ne s’accompagne, de manière étonnante, d’aucune critique alors qu’elle légitime des restrictions des libertés par l’administration sur la simple base d’une théorie jurisprudentielle ; sans légitimation a posteriori du Parlement.

Par pragmatisme, le gouvernement, sans doute conseillé par des membres du Conseil d’Etat, a choisi de combiner les pouvoirs de police administrative et la théorie des circonstances exceptionnelles. Il a fondé les différentes mesures restrictives des libertés adoptées tantôt sur l’article L 3131-1 du code de la santé publique, tantôt sur ces dispositions et sur les circonstances exceptionnelles découlant de l’épidémie de covid-19 et sur l’urgence. 

A priori, le recours à la police spéciale de l’article L 3131-1 du code de la santé publique est logique et pertinent. Figurant dans un titre intitulé « Mesures d’urgence », il s’agit un pouvoir de police administrative spéciale prévu pour faire face à une épidémie. Il permet au ministre de la santé de prendre "toute mesure proportionnée aux risques encourus et adaptée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population". En réalité, ce pouvoir de police administrative dévolu au ministre de la santé s'est avéré insuffisant au regard de la gravité et de l'ampleur de la crise.

Les annonces

Le jeudi 12 mars 2002, le Président de la République annonce, dans une allocution télévisée, la fermeture des crèches, écoles et universités. Le vendredi 13 mars, le Premier ministre annonce à la télévision l'interdiction des rassemblements de plus de 100 personnes. Par deux arrêtés du 14 et 15 mars 2020, c'est le ministre de la santé qui prononce l'interdiction de ces rassemblements de plus de 100 personnes et la fermeture des établissements recevant du public qui ne sont pas indispensables à la vie de la Nation. 

Le lundi 16 mars 2020, dans une nouvelle allocution télévisée, le Président de la République demande aux Français de rester à leur domicile et de limiter au strict minimum leurs déplacements et sorties. D'autres allocution sont annoncées, ainsi que la préparation de projets de loi. Par le décret du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, le Premier ministre interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, à l'exception des déplacements justifiés par cinq motifs restrictifs, sous peine d'amende. Dans son discours prononcé le soir du 16 mars 2020, le ministre de l'intérieur matérialise cette interdiction générale de circulation par l'obligation de produire une attestation dérogatoire de déplacement, sous peine d'amende. Le code pénal et le code de procédure pénale viennent en renfort de cette obligation.

Insuffisances et failles du régime actuel

 

La chronologie de cette succession d'annonces et mesures restrictives des libertés démontre les insuffisance et les failles des régimes de crise choisis par le gouvernement : la police administrative spéciale du ministre de la santé et la police administrative générale du Premier ministre utilisée au nom des circonstances exceptionnelles et de l'urgence. 

Sur le plan démocratique, de la protection des libertés, et au regard de l'article 34 de la Constitution qui réserve au législateur la compétence pour fixer "les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens dans l'exercice des libertés publiques, (...) les sujétions imposées par la Défense national aux citoyens en leur personne et en leurs biens", l'assignation à résidence globale imposée à toute la population dans ces conditions soulève des difficultés.

Conscient de ces difficultés, le gouvernement prépare un projet de loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19. Ce projet frappe par sa diversité et son caractère hétéroclite : il comporte un titre sur les dispositions électorales, un autre sur l'état d'urgence sanitaire, et un autre sur les mesures d'urgence économique et d'adaptation à la lutte contre l'épidémie de Covid-19.

Un nouveau régime de crise s'ajouterait donc à ceux déjà existant. Cet empilement nuit à l'intelligibilité et la lisibilité d'un ensemble de régimes qui déroute les juristes eux-mêmes. En l'état actuel du droit, l'article 16 de la Constitution se trouve dans le Titre II sur le Président de la République, l'état de siège de l'article 36 de la Constitution se trouve dans le Titre V sur les rapports entre le Parlement et le gouvernement, l'état d'urgence se trouve en dehors de la Constitution et régi par la loi du 3 avril 1955 plusieurs fois modifiée, les mesures d'urgence sanitaire figurent dans l'article L 3131-1 et suivants du code de la santé publique.

Persister dans la dissémination et dans l'émiettement des régimes de crise complique la réponse à d'autres crises éventuelles. 

Tout va bien. Georges Milton. 1933

Un régime civil de crise dans la Constitution

Aussi, intéressante est la proposition de Ph. Blacher et de Jean-Eric Gicquel d'insérer dans la Constitution un régime civil de crise sous la forme d'un conseil de crise sous la présidence du Président de la République et réunissant le Premier ministre, les membres du gouvernement, les présidents des deux assemblées et des hauts-fonctionnaires militaires et civils concernés. Elle soulève néanmoins des difficultés en ce qu'elle ajoute un nouveau régime de crise, et en transférant au seul président de la République le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire pendant une période de 30 jours. Malgré le garde-fou d'une saisine du Conseil constitutionnel pour avis à l'issue de ces 30 jours, cette concentration des pouvoirs est problématique.

Refonde les régimes de crise et les regrouper dans la Constitution leur donnerait à la fois une meilleure légitimité et lisibilité, ainsi qu'une plus grande efficacité.

Une première proposition est d’insérer dans le Préambule de la Constitution ou à l’article 1^er de la Constitution l’alinéa suivant :

« Certains droits et libértés que la Constitution garantit peuvent être suspendus quand on a déclaré un des régimes de crise figurant à l’article 16, à l’article 36 et à l’article 36-1 de la Constitution. Une loi organique détermine le cadre, le contrôle parlementaire, les contrôles juridictionnels des mesures prises, et l’engagement de la responsabilité pénale en cas d’utilisation abusive et injustifiée de ces régimes et qui emporte une violation des droits et libertés que la Constitution garantis ». 

Une seconde proposition est de reprendre l’insertion de l’état d’urgence à l’article 36-1 de la Constitution. Cet article pourrait être rédigée de la manière suivante : 
« Art. 36-1. – L’état d’urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique, soit en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie."

" La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces évènements."

" La prorogation de l'état d'urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée".

On connaît les réticences voire les oppositions à l’insertion de l’état d’urgence dans la Constitution, mais au regard du droit comparé les arguments invoqués n’emportent pas la conviction. Comme le montre sous nos yeux la pratique récente entre 2015 et 2017 et la crise du Covid – 19, laisser un régime de crise en dehors de la Constitution favorise le risque d’émiettement et de tâtonnements concernant les autorités compétences et les fondements des mesures commandées par les circonstances.  Nombre de constitutions démocratiques comportent des dispositions relatives à l’état d’urgence. Les pratiques les plus récentes des Etats démocratiques montrent que la présence de l’état d’urgence dans la constitution apporte une double garantie de clarté, d’efficacité et de contrôle contre les abus. 

Joël Andriantsimbazovina

Professeur à l’Université Toulouse 1 – Capitole

Directeur de l’Ecole doctorale Droit et Science politique

Institut de Recherche en Droit Européen, International et Comparé – 

Centre d’excellence Jean Monnet Europe – Capitole

Doyen honoraire de la Faculté de Droit, de Science politique et de Gestion de La Rochelle

 

Les Invités de LLC : Julian Fernandez et Thucyblog : Gulliver devant la CPI

Le Professeur Julian Fernandez, directeur du Centre Thucydide (Université Panthéon-Assas, Paris 2) a bien voulu autoriser Liberté Libertés Chéries à reproduire, avec quelques modifications d'auteur, son article diffusé le 12 mars 2020 sur Thucyblog. Les abonnés de LLC ne manqueront pas de se rendre régulièrement sur cet excellent blog, qui complétera utilement leur information en matière de relations internationales et de droits de l'homme. 

Gulliver devant la Cour pénale internationale ?

Mesdames, Messieurs : le Roi… et la Cour ? Longtemps réservée aux déchus ou aux lampistes, surtout africains, la Cour pénale internationale (CPI) commence enfin à s’intéresser aux grands de ce monde. L’arrêt rendu à l’unanimité le 5 mars dernier par la Chambre d’appel de la CPI sur la situation en Afghanistan est en ce sens historique. Pour la première fois, en effet, une juridiction internationale va se pencher sur des actes de guerre imputables à ce qui reste la grande puissance du moment, le Gulliver américain. L’autorisation donnée à la Procureure de la Cour d’ouvrir une enquête sur les crimes commis dans le cadre du conflit afghan depuis 2003 représente ainsi l’un des rares espoirs de juger les responsables des déviances de la global war on terror. Il n’est pas interdit de s’en réjouir, même si l’hypothèse de voir Donald Rumsfeld ou George W. Bush répondre judiciairement de leurs actes demeure pour le moins incertaine. 

Le terrain

Depuis la Révolution de Saur en 1978, l’Afghanistan est en proie à une violence multidimensionnelle et récurrente, souvent d’assez haute intensité. Avec l’intervention américaine quelques semaines après le 11 Septembre, puis l’élection d’Harmid Karzai, on a certes pu croire à une stabilisation progressive. En réalité, le pays a rapidement sombré dans une lutte au long cours entre le centre et la périphérie, entre Kaboul et les provinces contrôlées par les guérillas anti-gouvernementales. Le conflit oppose désormais un régime divisé et porté à bout de bras par les forces américaines face aux Talibans et à d’autres groupes insurgés ou djihadistes (et quelques franchises de Daech). Dans ce contexte d’affrontements renouvelés, plus d’une centaine de communications et rapports dénonçant les exactions commises par les différentes parties furent rapidement adressées à la CPI – en priant celle-ci de se saisir de la situation sur le fondement de sa compétence territoriale. En 2003, en effet, dans leur quête de légitimité et d’intégration à la « communauté internationale », les autorités afghanes avaient accédé à toute une série d’accords et de conventions, dont le Statut de Rome établissant la Cour pénale internationale. Le premier Procureur de la Cour, l’Argentin Luis Moreno-Ocampo, a donc ouvert un examen préliminaire sur la situation dès 2006. Puis…, rien. La gravité des crimes en cause et l’absence de poursuites nationales engagées contre leurs responsables ne faisaient pourtant guère débat. Mais le contexte était certainement jugé trop sensible politiquement. Dix années se sont donc écoulées avant que la nouvelle Procureure, la Gambienne Fatou Bensouda, ne se décide enfin à demander à une Chambre préliminaire de la Cour l’autorisation d’ouvrir une enquête. 

Les charges

Il y est surtout question des campagnes meurtrières des Talibans et du réseau Haqqani ainsi que des nombreuses exactions perpétrées par les forces afghanes, en particulier par la Direction nationale de la sûreté et de la police. Plusieurs dizaines de milliers de civils auraient été tués, ne serait-ce qu’entre 2009 et 2016. Mais l’examen de la situation par le Procureur a aussi révélé que des crimes de guerre (torture, violences sexuelles, etc.) auraient été commis par les forces armées américaines et par les agents de la CIA dans des centres de détention secrets en Afghanistan (à Bagram notamment) ou sur le territoire d'autres États parties au Statut de Rome (les fameux « black sites » en Pologne, Roumanie et Lituanie qui accueillaient des Afghans suspectés d’appartenir aux Talibans ou à Al-Qaida). Secret de polichinelle, en fait, depuis les révélations de différents médias et organes, et notamment d’ONG américaines (Human Rights Watch, par exemple), de la presse américaine (le Washington Post en particulier) et du Sénat américain (avec ce rapport du Senate Select Committee on Intelligence de 2014 sur lequel le Bureau du Procureur s’appuiera tant) – ce qui montre, au passage, la vigueur des freins et contrepoids à l’exécutif de ce côté de l’Atlantique. Précisément, et selon la CPI, au moins 78 détenus placés sous la juridiction des Etats-Unis auraient fait l’objet d’actes constitutifs de crimes de guerre entre 2003 et 2004 (privation de nourriture, de sommeil, manipulation sensorielle, simulacre de noyade etc.). Difficile d’accuser la Procureure de faire du zèle, George W. Bush himself a reconnu dans ses mémoires avoir autorisé de telles méthodes. Au contraire, elle n’a pas retenu à ce stade d’autres « incidents » majeurs liés à des tactiques de guerre problématiques (comme les frappes de drones selon la méthode dite de « double tap ») ou à des bavures commises au cours de certaines opérations (à l’instar du bombardement en 2015 du centre de soins de MSF à Kondôz).

 La Justice en marche
Trio des masques. Don Giovanni. Mozart, Joseph Losey, 1979

Edda Moser, Keneth Riegel, Kiri Te Kanawa

La réponse américaine

Il aura fallu vingt-neuf mois de procédures pour que la Cour autorise en l’espèce l’ouverture d’une enquête. C’est évidemment tout sauf un hasard. L’Administration Trump a mobilisé pratiquement toute la palette du hard power américain pour dissuader la Procureure puis les Juges de s’intéresser davantage à cette situation. Menaces de poursuites judiciaires à leur encontre (sic. !), de gels de leurs avoirs ; mesures de rétorsions sinon de représailles (révocation du visa de la Procureure par exemple) ; et rappel d’une loi américaine autorisant le recours à tous les moyens nécessaires et appropriés, y compris la force, pour protéger leurs ressortissants de poursuites de la Cour. Bref, John Bolton ou Mike Pompeo n’ont reculé devant aucune outrance – c’est même à cela qu’on les reconnaît. Cela étant, la position américaine n’est pas propre aux Républicains, elle relève moins de l’intérêt partisan que de l’intérêt national. L’interventionnisme des Etats-Unis ne saurait souffrir de telles contraintes judiciaires qui sont perçues comme du lawfare engagé contre eux ou, pour reprendre le Général Beaufre, comme l’illustration d’une « manœuvre extérieure » hostile qui cherche à « s’assurer le maximum de liberté d’action » en paralysant l’Amérique « par mille liens de dissuasion, comme les Lilliputiens avaient su enchaîner Gulliver »[1]. Par conséquent, la justice pénale internationale doit être mise en quarantaine, réservée aux autres. Quoi qu’il en coûte. Peu importe si les propos tenus et les contre-mesures prises constituent une atteinte manifeste à l’administration de la justice au sens de l’article 70 du Statut de Rome. Car force est de constater que les juges de la CPI peuvent être sensibles aux pressions exercées. Dans une décision d’avril 2019 pour le moins contestable, la Chambre préliminaire II a ainsi refusé d’autoriser le Procureur à ouvrir une enquête de sa propre initiative. Une première. Elle considérait que même s’il y avait bien une « base raisonnable de croire » – selon l’expression consacrée – que des crimes relevant de la compétence de la Cour avaient été commis et que les potentielles affaires résultant de ces crimes apparaissaient recevables, une enquête, en l’état, ne servirait pas les « intérêts de la justice ». L’absence de coopération et l’opposition d’Etats non parties (lire, les Etats-Unis) seraient ici rédhibitoires. Considérant l’hostilité des gouvernements impliqués dans l’enquête demandée, ce serait manquer aux « intérêts de la justice » que d’accéder à la demande du Procureure. Un bel encouragement pour tous ceux qui auraient un intérêt à s’en prendre à la Cour !  

La portée de l'arrêt

La Chambre d’Appel a heureusement renversé cette décision, et dans des proportions qui dépassent cette seule situation. Elle considère en effet que le contrôle de la Chambre préliminaire doit uniquement porter sur les termes de l’article 15 du Statut, la disposition sur laquelle se fonde la demande d’ouvrir une enquête proprio motu. Les critères posés à l’article 53 – dont la « recevabilité » potentielle d’une affaire et les « intérêts de la justice » – ne doivent pas entrés en considération. Ils guident l’appréciation du Bureau du Procureur mais pas le contrôle opéré par la Chambre à cette étape de la procédure. Celle-ci doit donc seulement s’assurer, « après examen de la demande et des éléments justificatifs qui l'accompagnent, qu'il existe une base raisonnable pour ouvrir une enquête et que l'affaire semble relever de la compétence de la Cour ». Et seules des informations factuelles et assez générales son attendues. 

La position de la Chambre d’appel est ici « disruptive ». C’est une bombe. Elle condamne dix années de pratique des Chambres préliminaires dans l’appréciation des demandes d’ouverture d’enquête (Kenya, Côte d’Ivoire, Géorgie, Burundi, Bangladesh/Myanmar, et Afghanistan). Dans la lutte sourde que se livrent le Bureau du Procureur et les Juges s’agissant de l’étendue des pouvoirs du premier, la Chambre d’appel vient d’accorder une victoire par knock out à l’Accusation. Elle affirme qu’une volonté d’ouvrir une enquête proprio motu ne saurait être appréciée au regard des « intérêts de la justice », une notion floue qui n’a de toute façon pas été justement considérée dans le cas d’espèce, pas plus qu’elle ne saurait être appréciée au regard de la gravité des crimes ou de la complémentarité de la Cour – deux piliers de la « recevabilité ». La Chambre préliminaire doit se contenter d’examiner, prima facie, si des crimes ont bien été commis et s’il y a une ou plusieurs affaire(s) potentielle(s) qui pourraient relever de la compétence de la CPI. 

Est-ce alors forcer le trait que de voir désormais dans la Chambre préliminaire une simple chambre d’enregistrement ? Quel Procureur se risquerait à solliciter l’ouverture d’une enquête dans une situation où l’on ne trouverait nul crime qui relève manifestement de la compétence matérielle, personnelle ou temporelle de la Cour ? Tremble Gulliver, le Bureau du Procureur a désormais les coudées franches pour ouvrir une enquête de sa propre initiative. En l’espèce, au surplus, la Chambre d’appel estime suffisant le lien entre les crimes commis dans les « black sites » et le conflit armé non international en Afghanistan. En somme, la demande de la Procureure satisfait aux critères posés par le Statut et elle est ainsi autorisée à ouvrir une enquête sur la situation dans les termes de sa requête, soit depuis le 1er mai 2003, ainsi que sur d’autres crimes présumés qui auraient un lien avec le conflit armé, seraient suffisamment liés à la situation en Afghanistan et auraient été commis sur le territoire d’autres Etats parties au Statut depuis le 1^er juillet 2002. 

On l’aura compris, l’arrêt de la Chambre d’appel est un immense revers pour Washington. Au-delà des poursuites qui pourraient viser militaires et civils américains, la position de la Cour vient plus immédiatement perturber le narratif de la fin de la guerre la plus longue et la plus coûteuse de l’histoire des Etats-Unis. Infinite Justice, Enduring Freedom ? No, Endless War ! Nul doute que l’Administration a déjà suffisamment à faire avec le récent accord obtenu avec les Talibans, un deal déjà éprouvé sur le terrain et critiqué par les autres parties. Gulliver empêtré et maintenant Gulliver accusé ? En réponse, Mike Pompéo a immédiatement promis le feu et le sang à cette « renegade, unlawful, so-called court ». Que faut-il en attendre de la CPI à présent ? La Cour parviendra-t-elle à autre chose qu’à du naming and shaming ? On peut en douter. Il n’est guère raisonnable d’imaginer qu’un éventuel mandat d’arrêt à l’encontre d’un Américain soit exécuté – et la CPI ne juge pas in abstentia. Au pire, elle incitera seulement les ex de l’Administration Bush à bien choisir leurs destinations de vacances – mais ils ne se risquent de toute façon déjà plus à venir en Europe. Après, quelles que soient les frustrations que rencontreront ses futures prétentions, la Cour se donne au moins ici l’apparence de l’impartialité. L’ouverture d’une enquête en Afghanistan comme les discussions actuelles sur la situation en Palestine montrent que la Cour pénale internationale entend désormais prendre la mesure de son mandat et s’intéresser aussi aux crimes des puissants. Elle renvoie chacun à ses responsabilités. Et, ne serait-ce que pour cela, il faut voir dans l’arrêt du 5 mars 2020 l’une des décisions les plus importantes de l’histoire de la justice pénale internationale.

J. Fernandez

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[1] A. Beaufre, Introduction à la stratégie, (1963), Paris, Fayard/Pluriel, 2012, 192 p., p. 150.