Pas de jogging, mais de la gymnastique pour le Conseil d'Etat

Le juge des référés du Conseil d'Etat s'est prononcé, le 22 mars 2020, sur une demande formulée par le Syndicat des jeunes médecins, lui demandant d'enjoindre au gouvernement de prendre certaines mesures destinées à lutter contre le Covid-19, notamment le confinement total de la population et la production industrielle de tests de dépistages afin de pouvoir procéder à un dépistage systématique des personnels médicaux. 

Le syndicat requérant s'appuie sur l'article L 521-2 du code justice administrative qui énonce que "le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale".

Adoptée en formation collégiale de trois juges, comme l'y autorise le troisième alinéa de l'article L 511-2 du code de justice administrative, l'ordonnance de référé écarte la requête. La décision témoigne néanmoins d'un certain embarras, car le juge se trouve confronté à des impératifs multiples et parfois contradictoires.

Ne pas aller à l'encontre de l'avis de la formation administrative

Il s'agissait d'abord de rendre une décision en formation contentieuse, sans aller à l'encontre d'un avis adopté quatre jours auparavant par la formation administrative du Conseil d'Etat. Cet avis portait sur la loi d'urgence pour faire face à l'épidémie, adoptée le 23 mars, c'est-à-dire le lendemain de l'ordonnance de référé, et publiée au Journal officiel du 24. 

Cette loi autorise certes le gouvernement à prendre diverses mesures "en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population". Elles peuvent aller jusqu'à l'interdiction totale des libertés de circulation, de réunion et de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais le décret du 23 mars 2020, mettant en oeuvre la loi du même jour, ne va pas jusqu'aux interdictions générales et absolues. En matière de circulation, le principe est désormais celui de l'interdiction, mais assorti de dérogations assez nombreuses, tant en matière de confinement au domicile qu'en matière de transport de voyageurs. Il en de même pour la liberté de réunion, car seuls les rassemblements de plus de 100 personnes demeurent, en principe, interdits. 

Or, le Conseil d'Etat, en formation administrative, a rendu un avis favorable à cette réglementation. Les mesures attentatoires aux libertés, interdiction ou restriction, sont possibles, à la condition qu'elles soient "proportionnées aux risques encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu". A cet égard, le référé du 22 mars pourrait s'analyser comme un substitut de recours contentieux contre le décret... du lendemain. Etait-il possible qu'une formation contentieuse enjoigne à l'administration de prononcer un confinement total alors que, le lendemain, la formation administrative donnait un avis favorable à une loi, dont le décret d'application prévoyait un confinement accompagné de dérogations ? 

Sur ce plan, l'ordonnance de référé du 22 mars 2020 illustre parfaitement les limites de la fonction contentieuse du Conseil d'Etat, qui n'est pas tant le juge de l'administration que l'administration qui se juge. On observera au passage que le directeur des affaires juridiques des ministères sociaux, chargé de défendre l'administration devant le juge des référés, est M. Charles Touboul, lui-même maître des requêtes au Conseil d'Etat. Le contrôle prend ainsi la forme d'un dialogue entre le Conseil d'Etat et le Conseil d'Etat.

On va courir, on va sortir. La Vie Parisienne, Offenbach, Acte III

Mady Mesplé, orchestre du Capitole de Toulouse, direction Michel Plasson, 1976

Ne pas aller à l'encontre des avis scientifiques

La question des compétences scientifiques est aussi en question, et le Conseil d'Etat entend se fier aux expertises scientifiques. Il affirme ainsi que le dispositif de confinement, tel qu’il résulte des déclarations faites à l’audience, est organisé "en fonction de l’avis que le conseil scientifique mis en place par le Gouvernement doit rendre" le lendemain de sa décision. Autant dire que le Conseil d'Etat n'entend pas entraver la liberté d'action des scientifiques qui conseillent le gouvernement.

Cela ne signifie pas qu'il n'exerce aucun contrôle. Il s'assure en effet que les mesures prises sont "nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent".  Mais ce contrôle demeure limité et le juge des référés précise qu'il n'y aurait atteinte au droit à la vie que s'il pouvait constater une "carence de l’autorité publique créant un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes". Le syndicat des jeunes médecins identifie cette carence dans l'absence de confinement total, estimant qu'elle fait peser sur les professionnels de santé une menace grave, dès lors qu'ils sont particulièrement exposés au virus. Mais le Conseil d'Etat observe qu'un tel confinement pourrait créer de nouvelles menaces pour la vie des personnes, puisque certains secteurs professionnels, notamment l'alimentation et les transports, ne peuvent être totalement interrompus sans conduire à une désorganisation de services indispensables à la population. Il n'est donc pas possible de conclure à une "carence grave et manifestement illégale".

Ne pas injurier l'avenir

La décision est émaillée de formules destinées à montrer son caractère conjoncturel. Ainsi, l'interdiction des rassemblements de plus de cent personnes, est-elle "susceptible d’être à nouveau adaptée en fonction des circonstances". De même, l'absence de dépistage systématique des personnels médicaux "résulte, à ce jour, d’une insuffisante disponibilité des matériels", situation qui devrait s'améliorer, puisque "les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des industriels en France et à l’étranger pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais".

Est-ce à dire que la question pourra être reposée lorsque les capacités auront augmenté ? Sans doute, et le juge des référés n'hésite pas à apprécier le bien-fondé de la demande de renforcement des mesures actuellement existantes. Il sanctionne ainsi des formulations peu claires qui peuvent troubler la clarté du message diffusé à la population. Ainsi considère-t-il que la dérogation au confinement liée aux « déplacements pour motif de santé », sans autre précision sur la gravité de ces motifs, est insuffisamment précise. Il en est de même de la possibilité de "déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie", disposition qui ne comporte aucune limite précise de durée, en particulier dans le cas du "jogging". Est enfin visé le maintien en activité des marchés ouverts, cette dérogation semblant aller à l'encontre de l'interdiction des rassemblements de plus de cent personnes.

Dans tous ces cas, le Conseil d'Etat se réfère implicite au principe de clarté et de lisibilité de la règle de droit, directement inspiré du principe de lisibilité de la loi consacré comme objectif à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. Dans une décision du 21 avril 2005, il énonce ainsi que les dispositions législatives doivent être précises et non équivoques, afin de prémunir les sujets de droit contre les risques d'arbitraire liés à une interprétation fluctuante de leur contenu.

Dans tous les cas, la sanction du juge des référés demeure sans grandes conséquences. Le décret publié le lendemain tient compte de ses observations, en limitant les "déplacements brefs" à une heure dans un périmètre d'un kilomètre autour du domicile, en posant un principe d'interdiction des marchés sauf circonstances particulières locales, et en précisant que les déplacements pour motifs de santé concernent le traitement de maladies graves ou chroniques. Considéré sous cet angle, l'ordonnance de référé joue un peu le rôle d'un avis formulé, avant la signature du décret du lendemain.

Le juge des référés s'offre ainsi la possibilité de faire savoir au gouvernement qu'il n'entend pas, pour le moment, sanctionner les mesures prises et actuellement justifiées par l'urgence. Mais il manifeste tout de même un certain agacement à l'égard d'un texte hâtif et mal rédigé. Surtout, il avertit qu'il pourrait, un jour, exercer pleinement son contrôle de proportionnalité. Qu'on se le dise.