Le consul de Los Angeles, ou Jupiter foudroyé

Philippe Besson ne sera pas consul de France à Los Angeles. Dans un arrêt du 27 mars 2019, le Conseil d'Etat annule un décret du 3 août 2018 ajoutant à la liste des emplois à la discrétion du gouvernement 22 postes de consul général. Parmi ceux-ci, le consulat de Los Angeles, celui qui aurait dû être confié à Philippe Besson, sans doute pour le récompenser d'avoir écrit un ouvrage un brin hagiographique sur la campagne électorale d'Emmanuel Macron.

La notion d'emploi à la discrétion du gouvernement

Le décret modifiait donc la liste des "emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du gouvernement", c'est-à-dire des emplois pour lesquels l'Exécutif se voit offrir une liberté de déroger aux règles gouvernant l'accès à la fonction publique pour nommer la personne de son choix. Ces emplois sont précaires par définition, car leur titulaire peut être révoqué pour n'importe quel motif, y compris simplement partisan. Pour les justifier, il est généralement fait état du lien qu'ils établissent entre le pouvoir politique et l'action administrative, ce qui explique aussi une obligation de loyauté tout à fait spécifique.

Depuis la loi du 11 janvier 1984, il est précisé que l'accès des non-fonctionnaires à ce type d'emploi n'entraine pas leur titularisation dans un corps de l'administration et qu'un décret en Conseil d'Etat dresse la liste de ces emplois.  C'est l'objet du décret du 24 juillet 1985 et dans sa liste, d'ailleurs assez courte, on trouve les préfets, recteurs d'académie et chefs de mission diplomatique. Ce texte avait donc été modifié par le décret du 3 août 2018 avec l'ajout d'une annexe mentionnant la liste des consulats concernés. 

Observons qu'un "emploi supérieur laissé à la décision du gouvernement" n'est pas un emploi à la discrétion du Président de la République. Son titulaire est nommé en conseil des ministres, conformément à l'article 13 de la Constitution. Le pouvoir de nomination est donc partagé entre le Premier ministre et le Président de la République. Nul n'ignore toutefois que le choix du Président demeure prépondérant, hors cohabitation. Ce choix peut-il être contesté ? Il convient à cet égard d'opérer une distinction entre les recours.

Nomination et révocation

La contestation par un tiers d'une nomination individuelle sur un emploi à discrétion du gouvernement est pratiquement impossible, dès lors que cet acte est considéré comme non créateur de droits au profit des tiers. L'intéressé en revanche, lorsqu'il est évincé un peu brutalement de son emploi, peut parfaitement contester sa révocation. Le juge administratif se prononce alors sur le caractère révocable ad nutum de l'emploi, et il doit donc préalablement le qualifier. Même lorsqu'il s'agit à l'évidence d'un emploi à discrétion du gouvernement, c'est-à-dire lorsqu'il figure dans la liste établie par le décret de 1985, le Conseil d'Etat exige le respect de certaines procédures, et notamment de la règle de la communication du dossier. Il a en été jugé ainsi pour la révocation d'un ambassadeur au Kazakhstan dans un arrêt du 12 novembre 1997, et pour celle d'un recteur qui avait été simplement averti par téléphone qu'il allait être "muté" ( 26 mai 2014). Dans un second arrêt du 26 mai 2014, le Conseil d'Etat précise toutefois que son contrôle ne s'étend pas aux motifs de la révocation qui demeurent, par hypothèse, à la discrétion du gouvernement.

La contestation par un tiers du décret fixant la liste des emplois à la discrétion du gouvernement demeure en revanche possible. L'allongement de liste à vingt-deux consulats a ainsi pu donner lieu à un recours déposé par une série de syndicats et d'associations représentant les fonctionnaires du ministères de l'Europe et des affaires étrangères. Précisément, dans ce cas, le juge administratif ne se limite pas aux questions de légalité externe mais il entre résolument dans le contrôle des motifs.

Monsieur le consul à Curityba. Patrice et Mario. 1950

 Le recours contre la liste des emplois

Il précise ainsi les fonctions qui sont celles des consuls, telles qu'elles sont définies par la Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 et par différents décrets. Ils sont "chargés de protéger les intérêts de la France et de ses ressortissants dans leur Etat de résidence, de favoriser le développement des relations commerciales, économiques, culturelles et scientifiques entre la France et cet Etat, de délivrer des passeports et des documents de voyage, ainsi que des visas aux ressortissants étrangers, de prêter secours et assistance aux ressortissants français, d’exercer des compétences notariales et d’état civil, de procéder aux inscriptions au registre des Français de l’étranger et sur les listes électorales consulaires, d’organiser les élections consulaires et d’exercer des missions d’assistance, de contrôle et d’inspection en matière de marine marchande." Ils ont donc une mission plus administrative que diplomatique, contrairement à l'ambassadeur qui, aux termes du décret du 1er juin 1979, est "dépositaire de l'autorité de l'Etat dans le pays où il est accrédité". Il est donc chargé, "sous l'autorité du ministre des affaires étrangères, de la mise en œuvre dans ce pays de la politique extérieure de la France. Il représente le Président de la République, le Gouvernement et chacun des ministres". L'ambassadeur est donc la seule autorité compétente pour mettre en oeuvre la politique extérieure de la France. Ce rôle de passerelle entre le pouvoir politique et l'administration, élément de la définition même de l'emploi à la discrétion du gouvernement, n'appartient qu'à l'ambassadeur, pas au consul.

Le Conseil d'Etat nuance tout de même son propos, en précisant, que dans certains cas exceptionnels, liés au "contexte local particulier ou à des difficultés et enjeux spécifiques", ce caractère d'emploi à discrétion peut être reconnu à un consul de France. Tel est le cas du consul de Jerusalem qui a des fonctions à peu près identiques de celles d'un ambassadeur « en raison du contexte local et du rôle qu’il est conduit à jouer dans les relations entre le gouvernement français et l’Autorité palestinienne ». Le consulat de Jerusalem peut donc être considéré comme un emploi à la discrétion du gouvernement, mais les vingt et un autres consulats mentionnés dans la liste sont annulés par le Conseil d'Etat.

Certes, on pourrait envisager que l'analyse du Conseil d'Etat soit écartée par une validation législative. L'hypothèse semble toutefois peu probable, l'Exécutif n'ayant sans doute pas intérêt à attirer l'attention sur cette jurisprudence.

Le bon plaisir

Le Conseil d'Etat avait déjà annulé des nominations au tour extérieur pour erreur manifeste d'appréciation. Il avait aussi annulé en 2012 la nomination de deux ambassadeurs par Nicolas Sarkozy, alors qu'ils ne répondaient pas à la condition d'ancienneté posée par leur statut. Aujourd'hui, le Conseil d'Etat ne conteste pas l'existence même de ces emplois à la discrétion du gouvernement. Il ne juge pas les choix effectués, et ne mentionne même pas la nomination de Philippe Besson. Il se borne à affirmer que le Président de la République, et son Premier ministre, n'ont pas le droit de modifier à leur guise, et selon leur bon plaisir, la liste des emplois qu'ils entendent placer sous leur contrôle pour placer leurs amis, récompenser les services rendus, voire éloigner des gêneurs. On peut seulement regretter qu'il soit nécessaire de faire des recours devant le Conseil d'Etat pour que soient rappelés des principes aussi élémentaires.