Ordonnances de l'Article 38 : quand le tweet remplace le texte

Si Flaubert écrivait aujourd'hui son Dictionnaire des idées reçues, nul doute que l'on trouverait l'entrée suivante : "Ordonnances de l'article 38 : pas démocratiques, instrument scandaleux d'une dictature de l'Exécutif". Pas question, bien entendu, d'aller lire le texte de l'article 38 de la Constitution, on préfère reprendre le refrain à l'unisson, surtout lorsqu'il s'agit de s'élever contre l'annonce faite par Emmanuel Macron de modifier rapidement le droit du travail par ordonnances. Sur le site Atlantico, le 18 mai 2017, Sylvain Boulouque et Philippe Crevel affirment que la "volonté de réformer par ordonnances témoigne d'une conception du pouvoir caractérisée par la verticalité". De son côté, Alexis Corbière, chargé d'expliquer la Pensée de Jean-Luc Mélenchon aux "gens" peu informés de Son génie, déclare le 13 mai 2017 sur twitter : "L'ordonnance, c'est un seul homme qui décide sans le Parlement... c'est quasiment un discours antiparlementaire". Rien que ça..

Le texte

Alors, ne faisons pas comme Alexis Corbière, lisons l'article 38 de la Constitution. Il est ainsi rédigé :

"Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

À l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif."

On rappellera que la loi ne se définit pas seulement, sous la Vème République, comme un texte voté par le Parlement. Elle fait l'objet d'une définition matérielle, c'est-à-dire d'une définition par son contenu. Autrement dit, il est indispensable de passer par la voie parlementaire pour adopter des règles portant sur les sujets énumérés dans l'article 34 de la Constitution : libertés publiques, détermination des crimes et des délits, décentralisation, état des personnes, nationalité etc. Bref, les choix les plus essentiels doivent être faits par le législateur, et parmi eux figurent "les principes fondamentaux du droit du travail (...)". Tout ce qui ne figure pas dans la liste de l'article 34 relève du pouvoir réglementaire, aux termes de l'article 37 de la Constitution. 

L'article 38 a pour objet d'autoriser le gouvernement, pour une durée déterminée et sur un sujet précis,  à intervenir dans le domaine de la loi. Il s'agit de lui permettre de faire adopter rapidement des dispositions considérées comme particulièrement urgentes. Le Parlement est-il pour autant dessaisi et entièrement exclu de la procédure ? Non, au contraire, il intervient à deux reprises. 

Pierre Desproges. La démocratie

Chronique la haine ordinaire. 3 mars 1986

Loi d'habilitation

Au début de la procédure d'abord, il doit autoriser le gouvernement à prendre les ordonnances "en vue de l'exécution de son programme"et pour une durée précisément définie. Une loi d'habilitation est votée dans les conditions de la loi ordinaire. Contrairement à la pratique de la IIIe République, il ne s'agit pas du tout de voter "les pleins pouvoirs". Au contraire, le Conseil constitutionnel précise, dans sa décision du 12 janvier 1977, que le Gouvernement ne peut solliciter qu'une habilitation "ponctuelle" et qu'il doit expliquer au Parlement "avec une précision suffisante, la finalité des mesures" qu'il entend prendre dans le domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel se livre a un contrôle strict de l'exactitude et de la précision de la loi d'habilitation, dès lors qu'il peut être saisi dans les conditions du droit commun par soixante députés ou soixante sénateurs (par exemple, à propos des ordonnances réformant la désignation des conseillers prud'hommes : décision du 11 décembre 2014). Ajoutons que, toujours conformément au droit commun, la loi d'habilitation fait l'objet d'une étude d'impact.

Loi de ratification

Une fois habilité, le gouvernement peut prendre par ordonnances les dispositions qu'il juge nécessaires. Là encore, il ne s'agit pas de textes émanant du gouvernement seul, car les ordonnances doivent être signées par le Président de la République. C'est loin d'être une simple formalité, car le Président dispose, sur ce point, du pouvoir discrétionnaire de signer, ou de ne pas signer. Durant la cohabitation de 1986, François Mitterrand a ainsi refusé de signer trois ordonnances proposées par le Premier ministre Jacques Chirac, sur les privatisations, le découpage électoral et l'aménagement du temps de travail. Il a donc contraint le gouvernement à déposer une projet de loi ordinaire dans ces trois domaines.

Quoi qu'il en soit, l'ordonnance est dotée à ce stade, d'une valeur réglementaire, c'est-à-dire susceptible de recours devant le Conseil d'Etat. Mais cette compétence du juge administratif est temporaire, car les ordonnances, à l'issue de la période d'habilitation, doivent être ratifiées par le Parlement.

Il intervient donc de nouveau à la fin de la procédure et la loi de ratification confère valeur législative aux ordonnances qui sont, en quelque sorte, réintégrées dans leur domaine naturel, celui de la loi. Observons que la révision de 2008 a développé, sur ce point, les droits du Parlement. Si un projet de loi de ratification n'est pas déposé dans le délai fixé par la loi d'habilitation, les ordonnances ne subsistent plus dans l'ordre juridique et sont désormais caduques. Si le projet de loi de ratification est déposé et non voté, les ordonnances subsistent avec valeur réglementaire, mais ne peuvent plsu être modifiés que par une norme de valeur législative. Autrement dit, le gouvernement doit nécessairement avoir une majorité parlementaire pour que les ordonnances demeurent dans le système juridique avec valeur législative. C'est si vrai que le Conseil constitutionnel a décidé, dans sa décision du 17 mars 2011, la recevabilité d'une QPC dirigée contre une ordonnance ratifiée. 

Le Parlement intervient donc au début et à la fin de la procédure, avec à chaque fois la possibilité de refuser les ordonnances. Il est incontestable cependant que le débat parlementaire sur l'élaboration des règles disparaît. Mais le parlement conserve la possibilité de déposer des amendement lors de ratification et ainsi de modifier le contenu des ordonnances. 

Un seul homme ne décide donc pas sans le Parlement, contrairement à ce qu'affirme Alexis Corbière. Chacun sait que la démocratie directe se traduit par l'intervention directe du peuple dans le processus décisionnel, par exemple par referendum alors que le démocratie représentative est incarnée dans le parlement. Ces critiques des ordonnances de l'article 38, tout à fait nouvelles puisque cette pratique existe depuis 1958 sans susciter beaucoup d'agitation, ne seraient pas graves si elles ne témoignaient d'une dilution de la notion même de démocratie.

Aujourd'hui certains considèrent que la démocratie réside dans quelques centaines de personnes assemblées Place de la République et qui ne représentent qu'elles-mêmes. D'autres, ou les mêmes, signent toutes les pétitions "citoyennes" possibles en considérant qu'elles sont l'expression de la démocratie, alors qu'une seule personne peut signer la même pétition autant de fois qu'il a d'adresses courriel. Le mot "démocratie" est si joyeusement galvaudé que l'on risque d'en oublier le sens et bientôt la pratique. Alors, pour une fois, rendons hommage à François Hollande qui a déclaré, dans son discours de Crolles du 18 mars 2017 : "La démocratie est en danger quand des impulsions éclipsent la raison, quand l'invective masque les perspectives, quand le tweet remplace le texte (...)".

Sur les notions de démocratie et d'Etat de droit : introduction du manuel de libertés publiques.