Migrants, demandeurs d'asile, réfugiés, quelques précisions terminologiques et juridiques

Les phénomènes migratoires auxquels l'Union européenne est actuellement confrontée suscitent des réactions diverses. Certains Etats, comme la Hongrie, construisent des murs ou bloquent les gares dans le but de fermer leurs frontières. D'autres, comme la France et l'Allemagne, se déclarent en faveur d'une politique commune visant à répartir équitablement les migrants dans l'Union européenne. Les opinions, quant à elles, sont partagées entre la peur, la compassion ou l'indifférence. Ces divergences révèlent l'ampleur de la crise, mais aussi les limites d'une approche juridique du phénomène. 

Le droit existe pourtant, même si le cadre juridique défini en matière de migrations apparaît incapable de résister à l'ampleur du phénomène. Même la terminologie employée semble inadaptée à cette crise. C'est ainsi que la presse préfère désormais parler de "migrants" ou de "migrations", et ne se réfère plus aux "demandeurs d'asile" ou aux "réfugiés". Or, les termes de "migrants" ou de "migrations" sont dépourvus de contenu juridique. Ils désignent seulement des déplacements volontaires de populations ou d'individus d'un pays à un autre, sans précision sur leurs motifs, qu'ils soient politiques ou économiques. 

Dans la crise actuelle, ces mouvements de population ont des origines très diverses. Certains fuient des zones de guerre et plus particulièrement les régions contrôlées par Daesch ou d'autres groupes terroristes, d'autres espèrent simplement trouver une vie meilleure. Le problème est que le système juridique les traite de manière différente au regard de leur entrée sur le territoire.

Ecartons les ressortissants de l'Union européenne qui bénéficient du droit à la libre circulation dans l'espace européen.

Les migrations économiques

L'ordonnance du 2 novembre 1945 définit les conditions d'entrée sur le territoire, imposant à l'étranger de produire un visa mais aussi des éléments sur ses conditions d'accueil et ses moyens d'existence. Dans la crise actuelle, cette procédure ne s'applique pas, et les étrangers entrent directement sur le territoire de l'Union européenne, puis sur le territoire français, sans aucun document.

Les autorités ont alors le choix entre deux décisions. Elles peuvent prononcer une reconduite à la frontière ou une obligation de quitter le territoire, deux mesures bien difficiles à mettre en oeuvre lorsqu'un Etat est confronté à une migration de masse. Elles peuvent aussi choisir de régulariser ces étrangers, ou du moins certains d'entre eux. Cette régularisation a pour effet de transformer une situation de fait en situation de droit, et d'accorder ainsi le droit au séjour sur le territoire.

Le Conseil d'Etat rappelle régulièrement, par exemple dans un arrêt Emmanuel X. du 26 octobre 1990 qu'il n'existe pas de droit à la régularisation. Elle est au contraire présentée comme une "mesure gracieuse" ou une "mesure de bienveillance". La circulaire Valls du 28 novembre 2012 autorise ainsi la délivrance d'un titre de séjour aux étrangers qui répondent à l'un des critères suivants : une vie privée et familiale ancrée en France, une activité professionnelle qui s'y exerce, ou encore l'ancienneté de la résidence dans notre pays. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt M.B.A. du 4 février 2015 précise que cette circulaire n'est pas invocable devant un juge, protégeant ainsi le pouvoir purement discrétionnaire de l'administration.

Cette circulaire ne vise qu'à donner aux préfets des éléments d'appréciation de la situation individuelle des étrangers concernés. Rien n'interdit aux autorités françaises de se fonder sur d'autres éléments, d'autant que la procédure de régularisation implique un examen particulier de chaque dossier et qu'elle peut être écartée si l'on considère que la présence de l'étranger sur le territoire emporterait une menace pour l'ordre public.

Géricault. Le radeau de La Méduse. 1819

Un droit d'asile ou des droits d'asile

La situation est plus complexe lorsque le migrant invoque les persécutions dont il est victime dans son pays d'origine. Dans ce cas, il demande la reconnaissance de la qualité de réfugié qui s'obtient par la reconnaissance du droit d'asile.

On distingue traditionnellement trois types de droit d'asile.

• L'asile constitutionnel trouve son fondement dans le Préambule de 1946 qui peut être accordé à "tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté". 
• L'asile conventionnel, quant à lui, repose sur la Convention de Genève du 28 juillet 1951 à laquelle la France est partie. Son article 1er al. 2 énonce que le terme "réfugié" "s'applique à toute personne (...) qui (...) craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politique, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut (...) se réclamer de la protection de ce pays". Sur le fondement direct de la Convention de Genève, le droit français accorde ainsi le statut de réfugié à toute personne menacée de persécutions. Un bon  nombre des migrants qui s'enfuient de Syrie peuvent certainement prétendre à cette protection.
• La "protection subsidiaire" enfin, prévue par la loi du 10 décembre 2003, permet d'accorder l'asile aux personnes qui sont menacées de persécutions, sans toutefois entrer dans le cadre défini par la Convention de Genève. Tel est le cas, par exemple, de la personne qui risque la peine de mort, des traitements inhumains et dégradants, voire qui risque d'être victime de la violence générée par un conflit armé. Là encore, ce fondement peut être utilisé pour toutes les personnes qui s'enfuient des zones contrôlées par Daesch.

Ces trois fondements distincts permettent donc l'octroi de la qualité de réfugié. Des problèmes importants subsistent cependant. Un migrant entré en France pour des motifs économiques peut ainsi être tenté de demander la qualité de réfugié dans le but de bénéficier du droit au maintien sur le territoire dont est titulaire tout demandeur d'asile, jusqu'à ce que les autorités compétentes aient statué. Cette situation contribue à l'engorgement de ces dernières, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et la Cour nationale du droit d'asile (CNDA). La loi du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile se borne à renforcer l'exercice des droits de la défense lors de ces procédures, mais n'apporte aucun élément de nature à résoudre ce problème d'engorgement.

Le rôle unificateur de l'Union européenne

Ces difficultés sont accrues par l'existence d'un droit de l'Union européenne qui, disons-le franchement, ne fonctionne pas. Contrairement à ce qui a été quelquefois affirmé, il existe bien une politique européenne de l'asile. Elle est le fruit de la création de l'espace Schengen. En effet, à partir du moment où le principe de suppression des contrôles aux frontières intérieures était acquis, il fallait éviter qu'un demandeur d'asile débouté dans un Etat membre ne fasse une nouvelle demande dans un autre.

Cette politique commune a été amorcée dans la Convention de Dublin de 1990, précisée par le règlement "Dublin II" du 18 février 2003 et complétée par le règlement "Dublin III" du 26 juin 2013. L'ensemble du dispositif repose sur un principe apparemment simple : un Etat, et un seul, est chargé d'instruire la demande d'asile formulée par un étranger. Le dispositif est complété par un fichier Eurodac qui établit une base de données conservant les empreintes digitales des demandeurs. Si un étranger formule une seconde demande dans un autre Etat de l'Union, il fait l'objet d'un transfert rapide vers celui où il avait formulé sa demande initiale.

La Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt Cimade c. France du 26 octobre 2012 rappelle que ce transfert "automatique" ne dispense pas les autorités de l'examen particulier du dossier. De manière plus précise, dans un second arrêt Cimade c. France du 13 novembre 2013, elle impose aux autorités de contrôler la conformité de ce renvoi à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui prohibe les traitement inhumains ou dégradants.

Le système est très cohérent, sur le papier. Le problème est qu'il ne fonctionne pas, en particulier dans une crise caractérisée par des migrations de masse. L'absence de contrôle aux frontières extérieures de l'Union conduit à faire peser sur certains Etats comme l'Italie ou la Grèce la charge de la gestion de ces demandeurs qui arrivent en masse sur leurs plages, quand ils ne meurent pas en mer. Et certains Etats membres comme la Hongrie, la Slovaquie ou les Etats baltes ne songent qu'à fermer leurs frontières. Quant à la proposition de définir des quotas permettant de répartir la charge de ces migrants, elle oublie sans doute qu'ils veulent surtout rejoindre certains Etats comme le Royaume-Uni ou l'Allemagne. Qui peut croire qu'il sera possible de les contraindre à demeurer dans un Etat qui n'est pas celui qu'ils voulaient rejoindre ? Derrière ces immenses difficultés apparaît une autre réalité, celle de l'absence totale de solidarité européenne. Comme si l'Union européenne n'était plus qu'un espace sur lequel s'affrontent les égoïsmes nationaux. 

Sur l'entrée des étrangers sur le territoire : Chapitre 5 section 2 du manuel de Libertés publiques