Bygmalion : Nicolas Sarkozy et son compte de campagne

L'affaire Bygmalion a suscité un véritablement bouleversement à l'UMP et Jean-François Copé a été contraint de renoncer à la présidence du parti. Personne n'ignorait que le compte de campagne de Nicolas Sarkozy était frauduleux, depuis qu'il avait été rejeté par la Commission nationale des comptes de campagnes (CNCC) en décembre 2012, puis invalidé par le Conseil constitutionnel le 5 juillet 2013.

 L'ampleur de la fraude

La surprise ne réside pas dans la fraude, mais dans son ampleur. Le Conseil constitutionnel a invalidé le compte de campagne pour un dépassement de 466 118 €, soit 2,1 % au delà du montant autorisé de 22 500 000 €. A la suite de cette invalidation, Nicolas Sarkozy a donc dû rembourser l'avance forfaitaire que l'Etat accorde aux candidats pour financer leur campagne. Heureusement pour lui, les militants UMP, finalement peu touchés par la crise, ont payé les onze millions nécessaires. La restitution de ces fonds à l'Etat est d'ailleurs finalement demeurée partielle, puisque les militants qui ont fait un don au Sarkothon pour renflouer leur parti bénéficiaient d'un avantage fiscal leur permettant de déduire 66 % des sommes versées dans la limite de 20 % du revenu imposable, avec un plafond de 7500 €. 

Les chiffres avancés aujourd'hui sont d'une autre nature. Le Point assure que l'UMP a payé 21 millions d'euros pour l'organisation de soixante-dix évènements par la société Bygmalion, dont les dirigeants sont des proches de Jean-François Copé.

Surfacturation et/ou fausses factures

S'il s'agit uniquement d'une fraude électorale, l'UMP a été sollicité pour payer la campagne de Nicolas Sarkozy, au-delà des seuils légaux. Dans ce cas, le plafond n'est plus dépassé mais véritablement pulvérisé et le candidat Sarkozy a dépensé presque deux fois plus d'argent que son opposant socialiste. On ne peut que se réjouir qu'il n'ait pas été élu, car une fraude d'une telle ampleur est évidemment de nature à vicier la sincérité du scrutin. Ceux-là même qui considèrent aujourd'hui que le Président Hollande devrait démissionner parce que sa popularité est faible estimeraient-ils qu'un Nicolas Sarkozy élu grâce à une fraude électorale sans précédent devrait rester aux affaires ? Heureusement pour la fonction présidentielle, l'histoire en a décidé autrement et les juges n'ont pas eu à se prononcer sur une fraude énorme commise par un Président en exercice.

Mais s'agit-il uniquement d'une fraude électorale ? Les factures adressées par Bygmalion à l'UMP sont peut-être, en tout ou partie, des fausses factures ne correspondant à aucune prestation. Quelques indices le laissent penser, notamment la plainte déposée par Pierre Lellouche pour usurpation d'identité, son nom apparaissant sur une facture pour l'organisation d'une réunion dont il n'a, affirme t-il, jamais entendu parler. Dans ce cas, nous sommes en présence d'une technique visant à l'enrichissement personnel de quelques uns, ou à la création d'une "caisse noire" au sein de l'UMP, deux pratiques qui relèvent également du tribunal correctionnel.

Eduardo Scarfloglio. In Profit We Trust. 2013

Le fusible

 

Devant une telle situation, la première tentation de l'UMP est de chercher des fusibles, Jérôme Lavrilleux, directeur de cabinet de Jean-François Copé étant présenté comme le coupable idéal, coupable d'autant plus idéal qu'élu la veille au parlement européen, il bénéficie d'une immunité. Il est donc envoyé sur les plateaux de télévision, en chemise, pieds nus et la corde au cou, pour battre sa coulpe, reconnaître la fraude, verser quelques larmes qui suscitent l'attendrissement des compères, et surtout affirmer haut et fort que Nicolas Sarkozy ignorait tout de ces pratiques.

Le problème est que la technique du fusible, bien connue de toutes les mafias, n'a guère de chance de succès en l'espèce, tout simplement parce qu'elle se heurte au droit positif.

La loi ne connait que le candidat

La loi du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République ignore les partis politiques. Elle ne connaît que les candidats. Son article 3 § 2 énonce ainsi que le plafond des dépenses électorales prévu par l'article L 52-11 du code électoral s'applique à "chacun des candidats" présents au second tour. Il ajoute que l'obligation de dépôt du compte de campagne s'impose à "tous les candidats". Cette terminologie est parfaitement logique, car le droit français n'impose pas d'avoir le soutien d'un parti politique pour se présenter aux élections présidentielles. Un citoyen isolé, mû par sa seule conviction, peut parfaitement se porter candidat.

Dans l'affaire des comptes de campagne de l'UMP, c'est Nicolas Sarkozy qui a déposé et signé son compte de campagne. La décision de la CNCC du 19 décembre 2012 est relative "au compte de campagne de Monsieur Nicolas Sarkozy", compte dont elle prononce le rejet. Et c'est ce même Nicolas Sarkozy qui dépose finalement un recours au Conseil constitutionnel, qui est lui même rejeté en juillet 2013. On le voit, le responsable du compte de campagne est le candidat, et lui seul. S'il est vrai que Nicolas Sarkozy n'est pas directement impliqué dans les finances de l'UMP, il lui appartenait néanmoins de s'assurer de la régularité du financement de sa campagne.

L'affaire Bygmalion ne fait que commencer et les juges ont commencé leur enquête, visant à établir la réalité des faits. S'ils sont avérés, les fusibles sauteront, les uns après les autres. Et à un moment donné, dans quelques semaines ou dans quelques mois, c'est la responsabilité personnelle de Nicolas Sarkozy qui sera engagée. Du moins peut-on l'espérer, au nom de l'Etat de droit.

Le cinéma et l'exception culturelle

La fin du festival de Cannes donne l'occasion d'un arrêt sur l'image cinématographique. Le festival de Cannes est le reflet d'une expression artistique mondialisée, avec un jury international présidé par la néo-zélandaise Jane Camion, jury qui récompense Winter Sleep, un film du réalisateur turc Nuri Bilgen Ceylan. La sélection française, quant à elle, n'a guère attiré l'attention du jury, à l'exception de Jean-Luc Godard, réalisateur franco-suisse, sans doute davantage récompensé pour l'ensemble de son oeuvre que pour son dernier film. Il est vrai que cette sélection française compte un certain nombre de productions à grand spectacle faisant appel à des acteurs hollywoodiens (Nicole Kidman dans Grace de Monaco ou Kristen Stewart dans Sils Maria) ou entièrement tournée en langue anglaise (Boarding Gate d'Olivier Assayas). C'est donc surtout dans le film de Jean Luc Godard qu'apparaissait l'exception culturelle française.

Pour comprendre cette notion hexagonale, il faut prendre conscience de la dualité du cinéma, particulièrement au regard des libertés. D'une part, il relève de la liberté d'expression et, à cet égard, chacun peut produire et réaliser des films, dire ce qu'il a envie de dire, dans la langue de son choix. D'autre part, et le festival de Cannes en est l'illustration, le cinéma est aussi une industrie et relève aussi de la liberté d'entreprise. L'"exception culturelle française" est alors le fondement d'une politique politique mise en oeuvre en France par un établissement public administratif, le Centre national du cinéma et de l'image animée (CNC). Il s'agit concrètement de procurer une aide financière aux films français, dans le but de protéger l'industrie française du cinéma, menacée par la puissance les Majors américaines. Cette politique ne repose pas sur le patriotisme économique mais bien davantage sur le maintien de la culture française et, bien entendu, sur la promotion de la francophonie dans un paysage cinématographique dominé par le monde anglo-saxon. L'enjeu est de taille, et certains pays qui n'ont pas fait cet effort ont vu disparaître leur cinéma. C'est ainsi que réalisateurs italiens les plus talentueux sont aujourd'hui actifs  à Hollywood.

L'aide au cinéma ne se traduit pas par une intervention directe sur le budget de l'Etat. Il repose sur deux types d'actions, d'une part des aides accordées de manière plus ou moins automatique aux films considérés comme français, d'autre part une avance sur recette censée accompagner des premiers films et des productions de qualité.

Les aides fiscales

Le système d'aide repose d'abord sur un principe de financement interne par des contributions obligatoires imposées aux entreprises qui assurent l'exploitation des films : salles, chaînes de télévision, éditeurs vidéo. Parmi ces recettes fiscales dont le montant dépasse 700 millions d'euros, une taxe de 11 % "sur les entrées en salle de cinéma". Prélevée sur chaque ticket vendu, elle est automatiquement reversée aux producteurs de films français, permettant ainsi de faire subventionner indirectement le cinéma français par le cinéma américain, ce dernier représentant environ 60 % des entrées. 

Ces aides fiscales ne constituent en rien une atteinte au principe d'égalité devant l'impôt. Le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 28 décembre 2000, affirme ainsi ce principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que soient établies, par la loi, des impositions spécifiques ou des avantages fiscaux poursuivant des objectifs d'intérêt général. Le Conseil exerce alors un contrôle de proportionnalité pour s'assurer de l'adéquation entre la mesure et l'intérêt général, contrôle qu'il a par exemple effectué pour apprécier, le 28 décembre 2010, la taxe payée par les industriels de la télévision.

Dans le cas précis des aides fiscales, la question de l'égalité entre les bénéficiaires de l'avantage fiscal n'a jamais été posée devant le Conseil constitutionnel. Les conditions posées pour en bénéficier sont en effet particulièrement floues, et par là même porteuses de discrimination.

Comment définir le film français ?

Pour bénéficier des aides fiscales, chaque film doit obtenir un agrément du CNC, selon une procédure organisée par un décret du 24 février 1999. Les conditions sont définies aux articles 7 et 10, qui précisent que le soutien financier est accordé aux entreprises établies en France dont les responsables sont, soit Français, soit ressortissant européen, soit résidents d'un Etat avec lequel il existe des accords en matière de cinématographie, soit enfin ressortissant d'un Etat tiers résidant régulièrement en France. Les conditions liées au film sont tout aussi libérales, et le décret mentionne qu'il suffit que le film soit produit "avec le concours" d'acteurs français ou "avec le concours" de studios établis en France, ou dans l'Union européenne, ou encore sur le territoire d'un Etat coproducteur lorsqu'il existe un accord intergouvernemental de coproduction.

La souplesse évolue vers le laxisme si l'on considère que la langue employée ne constitue pas un critère d'admission au bénéfice des aides. En 1999,  Le Cinquième Elément, film de Luc Besson avec Bruce Willis, entièrement tourné en anglais, a ainsi bénéficié de l'agrément car il était produit par Pathé. En revanche, Un long dimanche de fiançailles, tourné par Jean-Pierre Jeunet en 2004 avec Audrey Tautou, n'a pas eu cette chance, son producteur étant la Warner. A propos de ce second film, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 6 juillet 2007, a confirmé ce refus. La conséquence de cette jurisprudence est qu'un film basé sur un roman français, adapté par un Français, réalisé par un Français, tourné en France avec des techniciens français, interprété par des acteurs français, n'est pas considéré comme un film français. La mise en oeuvre de l'exception culturelle a visiblement quelque chose de surréaliste, et les contribuables devraient sans doute être mieux informés de l'utilisation faite des taxes dont ils s'acquittent lorsqu'ils vont au cinéma.

L'avance sur recette : de moins en moins sélective

Le système d'aides fiscales est complété par une avance sur recette qui fut initiée par deux décrets de juin 1959, dus à l'initiative d'André Malraux. Son objet est, en principe, d'encourager la création cinématographique et de soutenir des premiers films et des projets originaux, ceux-là même qui ont peu de chances de bénéficier d'un financement classique par des producteurs privés. Le premier film à en bénéficier, sorti en 1960, fut ainsi "L'année dernière à Marienbad" d'Alain Resnais.

L'Année dernière à Marienbad. Alain Resnais 1960

Le rapport de la Cour des comptes rendu public le 2 avril 2014 met cependant en lumière une pratique actuelle bien éloignée des objectifs originaux. Elle déplore le manque de sélectivité de la procédure et s'interroge sur les choix des commissions du CNC chargées de désigner les heureux élus. Certains réalisateurs obtiennent toujours l'avance sur recette, d'autres jamais. Parmi les exclus, La Haine de Mathieu Kassovitz en 1995 ou encore The Artist en 2012, alors même que ce film muet, en noir et blanc, produit par une petite société indépendante, était manifestement éligible. Heureusement, le public a corrigé ces erreurs.

La Cour des comptes s'interroge sur la composition des deux commissions chargées de l'avance sur recettes, l'une compétente pour les premiers films, l'autre pour tous ceux qui sont candidats. Elle observe une forme de connivence, et ne manque pas de se féliciter que le CNC se soit engagé "à formaliser davantage les procédures en vigueur, en particulier s'agissant de la commission d'avance sur recettes, afin d'assurer une homogénéité de traitement des candidats, et à systématiser le remplacement d'un membre par son suppléant en cas d'examen au cours de la session d'un dossier pour lequel existe une relation, même indirecte, entre un commissaire et un demandeur". Si la Cour éprouve le besoin de rappeler un principe aussi fondamental, c'est sans doute qu'il n'était guère respecté et que l'avance sur recettes relevait davantage des petits arrangements entre amis que de la volonté de financer des films de qualité.

Un encadrement juridique trop faible

Comme les aides fiscales, l'avance sur recette souffre en réalité d'un encadrement juridique trop faible,  au point que les procédures sont finalement entièrement laissées à des professionnels qui les gèrent en fonction de leurs propres intérêts, parfois bien éloignés de l'intérêt général. En témoigne l'absence de réelles voies d'exécution de nature à assurer le remboursement de l'avance. Car la profession a en effet largement oublié que l'avance sur recette est... une avance. La Cour des comptes observe ainsi que, entre 2002 et 2012, le montant remboursé est de 5,2 % des sommes avancées. Même les films qui rencontrent un grand succès ne remboursent qu'environ 80 % des sommes allouées. Tel est le cas d'Indigènes, sorti en 2006, qui a réuni trois millions de spectateurs. Crédité de 500 000 € d'avances sur recettes, il n'a rendu à l'Etat que 400 000 €. Et personne n'a jamais cherché à récupérer le solde.

La faiblesse de l'encadrement juridique des aides au cinéma peut être corrigée. Un mouvement dans ce sens se manifeste d'ailleurs, venant de certains professionnels eux-mêmes. On se souvient ainsi que le producteur Vincent Maraval avait, en décembre 2012, signé une chronique dans Le Monde, affirmant que les films français ne sont généralement pas rentables, tout simplement parce que les acteurs sont trop payés. Et de citer un acteur français qui tournait dans Black Swan, une production américaine, pour 226 000 € et dans Mesrine, film français, pour plus de 1 500 000 €..

Si l'Etat investit financièrement dans le cinéma, il doit également l'investir juridiquement, définir des procédures mettant les demandeurs à l'abri des pressions professionnelles, préciser les conditions de fond d'octroi des aides et y intégrer le soutien à la francophonie, et enfin se donner les moyens d'effectuer un véritable audit des conditions de production. En période de crise, il pourrait en effet sembler étrange que l'Etat accorde des avances sur recettes à des films dont la rentabilité est impossible ab initio en raison de l'importance des cachets versés aux acteurs. C'est seulement à ces conditions que le système pourra être maintenu, et l'exception culturelle garantie. A défaut, ce système est condamné à disparaître au milieu de scandales qui ne manqueront pas d'éclater.

Henri Guaino et la suspension des poursuites

Le 16 mai 2014, a été enregistrée à la présidence de l'Assemblée nationale une proposition de résolution n° 1954  "tendant à la suspension des poursuites engagées par le Parquet de Paris contre M. Henri Guaino, député, pour outrage à magistrat et discrédit jeté sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des condition de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance". L'auteur de cette proposition est Henri Guaino lui-même, député des Yvelines. La démarche n'a pas manqué de faire sourire, et certains y ont vu une volonté clairement revendiquée de l'intéressé de se soustraire à la justice. 

En l'espèce, on sait qu'Henri Guaino est poursuivi pour outrage à magistrat. Le 22 mars 2013, il avait accusé le juge Gentil d'avoir "déshonoré la justice" en mettant en examen Nicolas Sarkozy pour abus de faiblesse dans l'affaire Bettencourt. Par la suite, ce même juge Gentil avait prononcé un non-lieu à l'égard de l'ancien Président de la République, mais Henri Guaino avait néanmoins refusé de retirer ses propos. L'instruction pour outrage à magistrat s'est donc achevée par un renvoi de l'intéressé en correctionnelle, et la 17è Chambre doit tenir une première audience le 27 mai, pour fixer la date du procès. Clairement, il s'agit pour Henri Guaino d'obtenir le report de cette audience, afin de retarder autant que possible le procès lui-même. 

L'article 26 al. 3

La démarche d'Henri Guaino, aussi étrange qu'elle paraisse, s'appuie sur l'article 26  al. 3 de la Constitution, dont la rédaction actuelle trouve son origine dans la révision constitutionnelle de 1995. Il énonce que "la détention, les mesures privatives ou restrictives de liberté ou la poursuite d'un membre du parlement sont suspendues pour la durée de la session si l'assemblée dont il fait partie le requiert". C'est précisément ce que demande Henri Guaino. 

L'article 80 du règlement de l'Assemblée nationale organise la procédure de demande de suspension, qui se déroule devant une commission de quinze membres titulaires et de quinze suppléants, tous renouvelés chaque année. Elle doit entendre le député demandeur, ou celui qu'il a chargé de le représenter, et elle présente un rapport. Dès sa distribution, la discussion de la demande est inscrite d'office à l'ordre du jour de la prochaine séance de questions d'actualité, à l'issue de ces dernières, et l'Assemblée se prononce par un vote. Si ce dernier est positif, la procédure judiciaire est suspendue jusqu'à la fin de la session.

Une inviolabilité provisoire

Observons que l'article 26 al. 3 ne met pas en place une immunité mais une inviolabilité provisoire. Il ne s'agit en aucun cas d'un privilège personnel, contrairement à ce que semble croire Henri Guaino, mais d'une protection du travail de l'assemblée parlementaire elle-même. La procédure repose sur l'idée que le député ne doit pas être abusivement empêché d'exercer ses fonctions par des manoeuvres judiciaires qui porteraient finalement atteinte au fonctionnement du parlement.

Dès lors qu'il s'agit de protéger la sérénité du travail parlementaire, les poursuites ne sont pas abandonnées mais seulement suspendues, jusqu'à la fin de la session. Si la révision constitutionnelle de 1995 n'était pas intervenue, Henri Guaino aurait pu obtenir la suspension des poursuites jusqu'à la fin de son mandat en 2017. Hélas, s'il l'obtient aujourd'hui, l'inviolabilité prendra fin le 30 juin 2014, jour de la fin de la session parlementaire. On peut penser que les poursuites reprendraient avec une belle vigueur le 1er juillet.

Mais Henri Guaino a-t-il quelques chances d'obtenir cette interruption des poursuites ? Les délais ne sont déjà pas en sa faveur, puisque le vote doit intervenir une semaine après la remise du rapport par la commission, ou quatre après le dépôt de la demande, c'est à dire avant le 16 juin. Sachant que la session parlementaire s'achève le 30, sa démarche a de grandes chances de ne réussir qu'à le rendre quelque peu ridicule. Reste tout de même à s'interroger sur les conditions de fond de mise en oeuvre de cette procédure.

 Claude Goasguen. Interview du 20 mai 2014

 

Des mesures coercitives

La demande de suspension des poursuites peut intervenir en cas de poursuites pénales, criminelles ou correctionnelles. Henri Guaino doit effectivement être jugé par le tribunal correctionnel de Paris pour outrage à magistrat (art. 433-5 c. pén.) et discrédit jeté sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des condition de nature à porter atteinte à l'autorité de la justice ou à son indépendance (art. 434-25 c.pén.), deux délits également passibles de 7500 € d'amende et de six mois d'emprisonnement.

Depuis la révision de 1995, les poursuites sont cependant possibles à l'égard des parlementaires, à la condition toutefois que les faits qui les ont provoquées ne se soient pas produits durant l'exercice des fonctions parlementaires. Or Henri Guaino est poursuivi pour des propos tenus lors d'un entretien sur Europe 1 et non pas lors d'un discours à la tribune du Palais Bourbon. Il pouvait donc être convoqué dans le cadre d'une instruction, entendu comme témoin et mis en examen. 

Les précédentes applications de l'article 26 al. 3 montrent clairement que le Parlement limite ses demandes de suspension aux cas de mesures coercitives prises à l'encontre d'un de ses membres. 

La seule demande postérieure à 1995 est celle formulée par Michel Charasse devant le Sénat, en décembre 1997, selon une procédure à peu près identique. Il était alors poursuivi pour des faits délictueux commis à l'époque où il était ministre du budget, et il a refusé de se rendre aux différentes convocations du juge d'instruction. La suspension prononcée par le Sénat ne porte que sur le paiement de l'amende pour refus de se rendre à ces convocations, paiement repoussé donc à la fin de la session. Devant l'Assemblée en revanche, les plus récentes demandes de suspension remontent en 1980, à une époque où des parlementaires étaient poursuivis pour s'être exprimés sur des radios libres, alors illégales. A l'époque, l'article 26 ne mentionnait pas formellement "les mesures privatives ou restrictives de liberté", mais se bornait à citer "la détention ou la poursuite" comme éléments justificatifs de la demande de suspension.

Dans ces conditions, le cas d'Henri Guaino semble bien délicat. La procédure dont il fait l'objet n'a rien de coercitif, du moins pour le moment. Le tribunal correctionnel doit seulement tenir une audience pour fixer la date du procès. L'intéressé n'est même tenu d'être présent, et peut se borner à se faire représenter par son avocat. On ne voit donc pas pourquoi les poursuites seraient suspendues, d'autant que l'on peut penser que les juges fixeront une date de procès en dehors de la session parlementaire. Henri Guaino devra donc finalement se présenter devant les juges. 

Et la séparation des pouvoirs ?

On ne peut que s'en réjouir, au nom du principe de la séparation des pouvoirs. Car s'il est naturel que les parlementaires bénéficient de cette inviolabilité, il paraît plus choquant qu'un seul d'entre eux puisse rendre provisoirement inefficace le pouvoir judiciaire.

L'évolution du droit constitutionnel et du droit parlementaire va d'ailleurs dans le sens d'une remise en cause de l'inviolabilité des parlementaires au profit d'une inviolabilité du parlement, ce qui est très différent car le député n'en bénéficie que par ricochet. En l'espèce, l'Assemblée va donc devoir se demander si elle peut se passer d'Henri Guaino sans porter atteinte à l'indépendance et à la sérénité de ses travaux. On serait tenté d'affirmer que l'absence de l'intéressé serait plutôt un élément favorable aussi bien pour l'une que pour l'autre.

La décision d'enquête européenne

La directive du 3 avril 2014, publiée le 1er mai, met à la disposition des Etats membres de l'Union européenne un nouvel instrument juridique : la "décision d'enquête européenne". Il  s'agit de permettre à un Etat d'exécuter des mesures d'enquête à la requête d'un autre, sur la base de la reconnaissance mutuelle.

Concrètement, il sera désormais possible de demander à un Etat membre d'obtenir des preuves, à charge ou à décharge, auditions de témoins, perquisitions, interceptions de télécommunications, accès aux informations bancaires etc.. La procédure pourra être utilisée pour n'importe quelle infraction, mais il est clair que l'enjeu est essentiel en matière de criminalité organisée et de blanchiment, dans la mesure où l'enquête européenne pourra intervenir avant que les intéressés aient fait disparaître les éléments compromettants. 

Un élément de l'espace judiciaire européen

Après le mandat d'arrêt, la décision d'enquête marque un nouveau pas vers la mise en oeuvre effective d'un espace judiciaire européen, conformément à l'article 82 du traité sur le fonctionnement de l'UE, principe repris dans le rapport du parlementaire européen Nuno Melo remis en janvier 2014. Après le droit de l'extradition, c'est donc celui de la preuve qui repose désormais sur le principe de reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires, qui constitue le socle de la coopération judiciaire. 

L'initiative de ce texte incombe à six Etats : Belgique, Bulgarie, Estonie, Espagne, Autriche, Slovénie et Suède. Adoptée par le Conseil et le parlement européen, la directive doit aujourd'hui être transposée par l'ensemble des Etats de l'UE. Un certain délai va donc s'écouler avant sa mise en oeuvre effective, car les Etats ont jusqu'au 22 mai 2017 pour adopter les textes indispensables à cette transposition dans leur ordre interne.

Unifier le droit européen de la preuve

La directive présente l'intérêt d'unifier le droit européen de la recherche de la preuve, que l'on pourrait présenter comme une stratification de textes, ensemble disparate dont la lisibilité n'est pas la qualité principale. On peut citer la Convention du Conseil de l'Europe de 1959 sur l'entraide judiciaire en matière pénale complétée ensuite par trois protocoles, la Convention de mai 2000 sur l'entraide judiciaire pénale entre les Etats membres de l'UE également complétée d'un protocole de 2001, sans oublié la décision-cadre du 18 décembre 2008 qui crée un mandat européen d'obtention de preuves. Ce dernier texte pourrait être présenté comme une sorte d'anticipation de la décision d'enquête européenne. En réalité, il n'a été que très peu appliqué, car il ne couvrait pas l'ensemble des actes d'enquête et était par ailleurs entièrement facultatif. L'Etat sollicité pouvait donc parfaitement faire la sourde oreille à une demande, sans pour autant violer ses obligations.

La décision d'enquête européenne remplace l'ensemble de ces procédures et apparaît ainsi comme un élément d'une indispensable simplification des procédures. Cette simplification apparaît également si l'on considère les conditions de mise en oeuvre de la décision d'enquête européenne.

Georges Simenon. Maigret chez les Flamand. 1932. Edition Fayard. 1954

Conditions d'emploi de la procédure

La décision d'enquête européenne doit être émise ou validée par une autorité judiciaire d'un Etat membre afin de faire exécuter une ou plusieurs mesures d'enquêtes dans un autre Etat membre. La directive prend soin de préciser que cette procédure ne concerne pas seulement les procédures pénales, mais aussi celles engagées par des autorités administratives, lorsque les faits ont une dimension pénale. Tel est le cas par exemple de la fraude fiscale, dans laquelle l'enquête est effectuée par une autorité administrative mais peut conduire à une condamnation pénale. 

L'Etat d'exécution agit-il pour autant comme le simple mandataire de l'Etat d'émission ? Pas tout à fait, car la directive lui offre la possibilité d'écarter la demande d'enquête, lorsqu'elle risque de nuire à des intérêts nationaux essentiels en matière de sécurité où à une immunité.

Certes, la procédure est conçue comme devant s'appliquer largement, mais elle ne doit pourtant pas apparaître banale. La directive énonce en effet que l'émission de la décision d'enquête européenne doit être nécessaire et proportionnée aux finalités des procédures engagées. Cette double condition permettra aux juges d'apprécier les recours prévus contre cette décision, recours qui pourront être déposés tant dans l'Etat d'émission que dans celui d'exécution. Une jurisprudence devrait alors se développer, appréciant la nécessité de la procédure par rapport à celle de l'enquête, et intégrant l'intérêt des droits de la défense dans le contrôle de proportionnalité. 

Enfin, la directive se préoccupe de la rapidité de la procédure, dans le but sans doute d'éviter les demandes dilatoires de décision d'enquête européenne, dont il convient de rappeler qu'elles sont ouvertes à la défense. Il est donc prévu que les Etats membres accusent réception d'une décision dans un délai de trente jours et disposent ensuite de quatre-vingt-dix jours pour exécuter la mesure d'enquête. Un délai qui devrait faire rêver les autorités judiciaires françaises habituées à des durées beaucoup plus longues pour les enquêtes menées sur le territoire. Il n'en demeure pas moins vrai que ce délai risque d'être considérablement rallongé par les recours dont on ignore encore l'organisation exacte.

Pour le moment, la décision d'enquête existe sur le papier et quelques années seront nécessaires non seulement pour l'intégrer dans le droit interne des Etats mais aussi pour la mettre en pratique. Le précédent du mandat d'arrêt européen laisse augurer un véritable succès, dès lors que cette procédure répond à un besoin réel. Et il ne fait guère de doute que cette décision d'enquête européenne devrait constituer un instrument redoutable de lutte contre la criminalité organisée, et plus particulièrement la délinquance financière.

La Cour de Justice de l'UE impose à Google le respect du droit à l'oubli

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) joue désormais un rôle essentiel dans la promotion du droit européen de la protection des données qui doit s'imposer aux firmes américaines les plus actives sur internet. Une nouvelle avancée dans ce sens été réalisé avec la décision du 13 mai 2014 Google Spain SL, Google Inc. c. Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD), Mario Costeja Gonzalez.

L'origine de l'affaire est lointaine. Elle se situe en 1998, lorsque le journal La Vanguardia publie dans son édition papier des annonces concernent la vente sur saisie immobilière de biens appartenant à Mario Costeja Gonzalez, à l'époque lourdement endetté. Depuis cette date, l'intéressé a assaini sa situation financière, mais hélas une version électronique du journal a été mise en ligne. Toute recherche sur Google mentionnant son nom conduit donc, et c'est toujours le cas en 2012, à la mention de son endettement et de cette malheureuse vente de 1998. 

La pertinence des données

Le requérant demande la suppression de l'indexation de ces données, en se fondant sur le principe de pertinence des informations collectées et stockées, principe qui figure dans l'article 6 d) de la directive européenne du 24 octobre 1995. Il énonce que les données personnelles doivent être "exactes et, si nécessaire, mises à jour ; toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données inexactes ou incomplètes, au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement, soient effacées ou rectifiées." L'article 6 al. 4 de la loi française du 6 janvier 1978 est d'ailleurs à l'origine de ce principe, et mentionne que les données inexactes doivent être effacées ou rectifiées, à la seule demande de l'intéressé. Observons cependant que la desindexation n'est pas l'effacement, car elle n'a pour finalité que la suppression des liens qui renvoient vers l'information et non pas celle de l'information elle-même.

Dans l'affaire Gonzalez, l'AEPD a prononcé une injonction à l'encontre de Google, lui demandant de désindexer deux articles de La Vanguardia. L'entreprise américaine n'a évidemment pas entendu se soumettre si facilement au droit européen, d'autant qu'elle préfère imposer à ses utilisateurs un ordre juridique d'origine contractuelle, écartant l'ordre public des Etats dans lesquels elle exerce son activité. Elle a donc contesté l'interprétation par le droit espagnol de la directive de 1995, et la présente décision de la CJUE est en fait la réponse à une question préjudicielle.

A dire vrai, Google n'était pas dépourvue d'arguments, car le fondement juridique du droit à l'oubli demeure relativement instable. Les données conservées sur le requérant sont "exactes", dans la mesure où la vente sur saisie immobilière a effectivement eu lieu. Le débat se développe donc à partir de la notion de "pertinence" qui manque pour le moins de précision. Pour Google, les données sont pertinentes parce qu'elles sont exactes. Pour le requérant, elles ne sont pas pertinentes précisément parce qu'elles portent atteinte au droit à l'oubli. Dans l'état actuel du droit, le droit à l'oubli se présente donc comme un sous-produit du droit au respect de la vie privée. On attend dès lors avec impatience l'adoption définitive du règlement relatif à la protection ds personnes physiques à l'égard du traitement de données à caractère personnel. Son article 17 consacre en effet le droit à l'oubli et offre ainsi aux demandeurs un fondement juridique autonome que les grandes firmes du secteur auront des difficultés à contester.

La décision de la CJUE est donc, en quelque sorte, une décision d'attente, qui permet d'appliquer le droit à l'oubli alors qu'il n'est pas encore tout à fait détaché des droits connexes.

Léo Ferré. Avec le temps. 1972.

Fin de l'irresponsabilité des exploitants de moteurs de recherche

La décision de la CJUE lève tout doute, s'il y en avait encore, sur l'applicabilité du droit à l'oubli aux moteurs de recherche. Leurs exploitants sont donc responsables du traitement informatisé qu'ils mettent en oeuvre, au sens de la directive de 1995. Est donc écarté l'argument essentiel tiré de l'irresponsabilité des gestionnaires des moteurs de recherches. Ils estimaient que leur rôle se bornaient à indexer des données dont ils ne maîtrisaient pas le contenu et à les mettre à disposition des internautes. 

Sur ce point, la CJUE se situe dans la droite ligne du droit français. Récemment, le 6 novembre 2013,  la 17è Chambre du TGI de Paris a ainsi rendu un jugement très remarqué, en donnant satisfaction à Max Mosley dans le litige qui l'opposait à Google. Certes, il n'invoquait pas, à proprement parler, le droit à l'oubli, mais se situait sur le terrain plus large du droit à la vie privée, reprochant au moteur de recherches de laisser subsister, parmi les données accessibles, des photos le montrant dans des pratiques sado-masochistes, en compagnie de prostituées. Le juge des référés lui a donné satisfaction et exigé le retrait des images litigieuses.

Pour assurer l'effectivité d'une décision adressée à une firme de droit américain, la CJUE, comme l'avaient fait les juges français avant elle, met en oeuvre une conception large de la notion d'établissement. Autrement dit, elle fait peser la contrainte juridique de désindexation sur la filiale espagnole de Google. Certes, cette dernière a essentiellement pour mission de vendre de l'espace publicitaire, mais le juge européen fait observer que son activité a pour unique objet de rentabiliser le service offert par la société-mère et qu'elle est donc "indissociablement liée" à celle-ci. A ce titre, elle est soumise aux mêmes contraintes juridiques.

Un droit non absolu

Imposant le droit à l'oubli, la décision de la CJUE en pose aussi les limites. Car le droit à l'oubli est au coeur d'un double conflit de normes. Il s'agit d'abord de trouver un équilibre entre le droit à la protection des données personnelles et l'intérêt économique du moteur de recherches. En l'espèce, la décision ne suscite guère de difficultés car les demandes de désindexation ne portent pas une réelle atteinte aux ressources de Google, d'origine essentiellement publicitaires. Il s'agit ensuite, et la difficulté est plus grande, de trouver un second équilibre entre le droit à l'oubli et l'intérêt pour le public à connaître telle ou telle information. 

D'une manière générale, la Cour considère que les droits rattachés à la vie privée des personnes doivent être interprétés à la lumière des droits fondamentaux désormais inscrits dans la Charte.(décision Connolly c. Commission du 6 mars 2001).  Il en est de même du droit à l'oubli qui doit également être interprété à la lumière des droits fondamentaux. 

Le droit interne des Etats doit donc prévoir un mécanisme de pondération effectué par l'autorité de régulation ou par le juge. Il s'agit alors d'apprécier la situation concrète de la personne qui demande la suppression des données et la Cour invite à fonder cette appréciation sur "la nature de l'information en question et de sa sensibilité pour la vie privée de la personne concernée ainsi que de l'intérêt du public à disposer de cette information, lequel peut varier, notamment en fonction du rôle joué par cette personne dans la vie publique". 

La formulation renvoie à une distinction bien connue du droit français de la vie privée. Pour la personne anonyme et qui entend le rester, l'effacement des données personnelles au nom du droit à l'oubli doit être parfaitement garanti. Pour la personne qui participe à la vie publique, l'information, même ancienne, peut être un élément éclairant sa conduite récente et constitue un élément d'un "débat d'intérêt général", au sens où l'entend la Cour européenne des droits de l'homme. Par exemple, on imagine qu'il ne serait pas inutile de savoir qu'une personne impliquée dans une affaire de corruption a déjà été poursuivie et condamnée sur un fondement identique quelques années auparavant. Cette première condamnation n'apparait plus comme une donnée relative à la vie privée, mais comme un élément à verser à un débat très actuel.

De manière très concrète, les internautes vont donc pouvoir demander la suppression des données les concernant et leur demande donnera lieu à une évaluation, sous le contrôle des autorités telles que la CNIL et des juges. Nul doute que les requêtes seront nombreuses et le Telegraph fait état de plus d'un millier de demandes déjà déposées par les seuls internautes britanniques.

Reste que Google montre une certaine mauvaise humeur en affirmant qu'il lui faudra plusieurs semaines pour mettre en place un système informatisé de dépôt de requêtes qui ne devrait pourtant pas être très complexe. Elle est rejointe dans sa critique par les partisans d'un internet entièrement libre, généralement proches de la doctrine libérale américaine. Ils voient dans la décision de la Cour de justice une "menace pour la liberté d'informer", voire une "atteinte à la démocratie". Les formules sont fortes, si fortes que l'on peut se demander si ces propos ne relèvent pas davantage d'une action de lobbying que de l'analyse juridique.

Le rapport Imbert-Quaretta, leurre des montres molles

Mireille Imbert-Quaretta, membre de la Commission de protection des droits de la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) a remis, le 12 mai 2014, au ministre de la culture son rapport sur les "outils opérationnels de prévention et de lutte contre la contrefaçon en ligne". Rappelons que le fait de mettre à disposition des publics des oeuvres, notamment de la musique ou des films, en violation des droits de leurs auteurs et des ayants-droit constitue une contrefaçon. Ce travail est la suite d'une réflexion théorique théorique engagée sur cette question par un premier rapport du 15 février 2013.

Ce premier travail n'avait guère suscité de commentaires, les professionnels de l'internet étant surtout intéressés par l'éventuelle disparition de la Haute autorité. Il est vrai que, sur le fond, il semblait hésiter entre deux voies. D'un côté la répression pénale, toujours difficile à mettre en oeuvre quand les téléchargements proviennent de sites de contrefaçon à grande échelle, domiciliés dans des Etats où les voies d'exécution sont presque inexistantes. De l'autre, un effort de prévention par des codes de déontologie, des codes de conduite, toutes les formes de ce droit mou qui a pour caractéristique essentielle de n'imposer aucune contrainte et de privilégier la rhétorique sur l'effectivité.

La partie opérationnelle du travail, celle qui a été diffusée le 12 mai, choisit hélas la seconde voie.

La signature de chartes

Le rapport commence par affirmer une volonté "d'assécher les ressources financières des sites massivement contrefaisants" qui hébergent illégalement des oeuvres pour les rendre accessibles par téléchargement. Ils vivent la plupart du temps des revenus de la publicité et des abonnements. L'idée générale est alors d'impliquer les acteurs de la publicité et du paiement en ligne, selon un principe que les Anglo-saxons désignent d'une formule très parlante : "Follow the Money", que les Français ont traduit par "Frapper au portefeuille".

L'idée est intelligente, encore faut-il pouvoir la mettre en oeuvre. Et le rapport d'ajouter que ces acteurs ne refusent pas une action coordonnée, mais seulement "dans le cadre d'instruments de droit souple, à condition de disposer d'éléments suffisamment probants pour garantir leur sécurité juridique". Conforté par une réaction aussi enthousiaste, le rapport suggère la signature de chartes, "sur les terrains de l'autorégulation et du droit souple". On ne voit pas très bien comment la sécurité juridique de ces acteurs, qui ont souscrit des contrats de droit "dur" avec les sites en question, pourrait être assurée par des instruments dépourvus de valeur juridique. Le marché ressemble fort à un marché de dupes, dès lors que les entreprises de publicité et de paiement en ligne posent comme condition une sécurité juridique qu'ils savent ne pas pouvoir obtenir.

Salvador Dali. Les montres molles. 1931

Une "Liste noire" des sites pirates

 Le rapport propose ensuite la création d'une mission publique d'information sur ces sites "massivement contrefaisants". Sans doute aurait-il été judicieux de commencer par là, tant il est vrai qu'il convient d'établir une distinction claire entre ceux qui vivent des téléchargements illicites et ceux qui les accueillent de manière exceptionnelle, parce qu'ils ne sont pas en mesure de contrôler l'ensemble des contenus (comme You Tube ou Daily Motion). 

Pour l'auteur du rapport, il s'agit d'informer le public qui s'interroge parfois sur la licéité d'un site. Derrière cet argument s'en cache sans doute un autre, lié à l'élément moral de l'infraction. On se souvient que, dans une décision du 21 juin 2006, le TGI de Paris, avait estimé que de grands annonceurs (SNCF, AOL, La Française des Jeux, Partouche etc..) faisant de la publicité pour leurs produits sur des sites de partage (peer to peer), ne pouvaient être reconnus complices de contrefaçon des oeuvres téléchargées. Le réalisateur des Choristes, Christophe Baratier, qui se plaignait que son film ait été disponible au téléchargement avant même d'être diffusé en salle, n'a donc pu obtenir que ceux là même qui finançaient ces sites soient considérés comme complices de l'infraction. Dès lors qu'une liste noire de ces sites pirates existe, ces annonceurs ne pourront plus invoquer leur ignorance pour dégager leur responsabilité.

Là encore, l'idée est bonne, mais sa mise en oeuvre demeure dans le droit flou. Le rapport se borne à évoquer une "mission d'information", dont on ignore comment elle sera composée et de quelles prérogatives de puissance publique elle disposera. On ne sait pas davantage si la liste finalement dressée figurera, ou non, dans une norme contraignante. De la réponse à ces questions dépend la possibilité d'utiliser cette liste devant les tribunaux.

L'injonction de retrait prolongé

Dernier élément du rapport, la création d'une "injonction de retrait prolongé", objet juridique encore non identifié. Il s'agit de modifier quelque peu la notification prévue à l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance pour l'économie numérique, qui permet aux auteurs et ayants-droit de demander le retrait des oeuvres.  En effet, ces dispositions demeurent d'une efficacité toute relative, car les sites vont simplement changer l'adresse internet, ce qui contraint à une nouvelle notification, et ainsi de suite. Pour éviter cette difficulté, le rapport propose de confier à l'autorité administrative la compétence pour enjoindre à un site non seulement de supprimer le contenu mais encore d'empêcher sa réapparition pendant une durée déterminée. L'administration vient donc assister les ayants-droits et elle prend une décision beaucoup plus lourde de conséquences pour les sites concernés.

Cette "injonction de retrait prolongé" trouve sans doute son origine dans l'article 14 al. 3 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique qui affirme que les hébergeurs de stockage d'informations sur internet ne sont pas responsables de leur caractère illicite, à la condition qu'ils agissent promptement dès qu'ils ont connaissance d'un contenu illicite, pour le retirer et rendre son accès impossible. En droit français, cette directive a été transposée l'article L 336-2 du code de la propriété intellectuelle, qui autorise les titulaires de droits a demander au juge une ordonnance sur requête pour enjoindre aux sites d'agir en ce sens.

Encore s'agit-il d'une ordonnance sur requête, c'est à dire d'une intervention d'un juge. Le dispositif envisagé par le rapport de Mireille Imbert-Quaretta ne prévoit que celle de l'autorité administrative, saisie par les titulaires de droits. La justification de ce choix réside dans son faible coût pour les demandeurs. Sans doute, mais, là encore, il s'agit de donner à une administration compétence pour porter atteinte à la libre circulation de l'information et à la liberté du commerce. Quels seront les moyens de recours ? Cette autorité administrative ne risque t elle pas d'apparaître comme une simple courroie de transmission des auteurs et leurs ayants-droits ? Tout cela demeure flou, comme si le but était d'exclure le juge de ce contrôle.

Face à une situation juridique particulièrement complexe car marquée par une véritable mondialisation de la contrefaçon, le rapport Imbert-Quaretta propose étrangement d'exclure les garanties juridictionnelles. A ce titre, il se situe dans le droite ligne d'une doctrine américaine qui privilégie les codes de conduite initiés par les professionnels, au détriment de la contrainte juridique. Le résultat est une forme de désengagement de l'Etat, un message un peu curieux au moment où les CNIL européennes s'efforcent d'obtenir des grandes firmes américaines de l'internet un minimum de respect des règles juridiques dans ce domaine. 

Autorité parentale et droits des beaux-parents : la loi et les bons sentiments

Une proposition de loi relative à "l'autorité parentale et à l'intérêt de l'enfant" présentée par des députés socialistes et écologistes a été adoptée par la Commission des lois de l'Assemblée nationale le 6 mai 2014. Elle devrait être discutée en séance publique les 19 et 20 mai. Pour le moment, le débat parlementaire ne fait que commencer mais on dispose déjà des éléments qui ont guidé la réflexion du parlement, en particulier le rapport du groupe de travail sur la coparentalité publié en janvier 2014.

Les familles recomposées et le droit

Le texte est, en quelque sorte, ce qui reste du projet de loi famille, reporté sine die après la loi sur le mariage pour tous. Les sujets qui fâchent ont été soigneusement retirés, et le droit des couples homosexuels de recourir à la procréation médicalement assistée n'est donc pas évoqué. Que reste-til ? Des dispositions qui visent à adapter le droit à l'évolution des structures familiales.

Les statistiques montrent en effet une croissance considérable du nombre de séparations. Durant l'année 2012, 130 000 divorces ont été prononcés et 27 000 pacs dissous. Aujourd'hui, 1 500 000 enfants vivent dans 750 000 familles recomposées. L'intérêt de ces enfants doit effectivement être davantage pris en considération, d'abord par un renforcement de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, ensuite par la reconnaissance de la place croissante des tiers, et notamment des beaux parents, dans l'éducation des enfants.

L'ensemble est pétri de bons sentiments, mais les bons sentiments se heurtent parfois à la dure réalité du droit positif.

L'exercice conjoint de l'autorité parentale

La proposition de loi vise à renforcer l'exercice conjoint de l'autorité parentale. L'objectif principal est d'empêcher le "syndrôme de l'enfant à la fenêtre", c'est à dire l'hypothèse où l'un des deux parents ne participe plus à l'éducation de l'enfant, et finit par s'éloigner de lui plus ou moins définitivement.

Certaines dispositions de la propositions sont purement cosmétiques. Il en est ainsi de l'article 2 qui impose de faire figurer dans le livret de famille des informations relatives aux droits et devoirs des parents à l'égard de l'enfant. Cela rappelle étrangement les livrets de famille des années 1930, dans lesquels figurait un chapitre consacré à l'hygiène de la grossesse et aux avantages de l'allaitement naturel. Tout cela est fort sympathique, mais l'impact réel de telles dispositions demeure très limité.

D'autres dispositions se bornent à rappeler le droit existant. C'est le cas de l'article 3 de la proposition qui impose une obligation d'information réciproque des parents pour tous les éléments importants concernant la vie de l'enfant et de l'article 4 qui énonce que tout acte important lié à l'autorité parentale requiert l'accord des deux parents. Il s'agit là d'une reprise de l'article 372 du code civil qui énonce que "les pères et mères exercent en commun l'autorité parentale".

 Les enfants. Christian Vincent 2004. Karine Viard et Gérard Lanvin

Les "actes importants"

Le problème réside dans la définition de l'acte "important", celui qui ne peut intervenir qu'avec l'accord des deux parents. Reprenant la définition donnée par la jurisprudence, le rapport de janvier 2014 le définit comme l'"acte qui rompt avec le passé et engage l'avenir de l'enfant ou qui touche à ses droits fondamentaux". Il s'oppose à l'acte "usuel" qui intervient pour gérer la vie quotidienne de l'enfant, comme aller le chercher à l'école s'il est malade ou l'envoyer en vacances, acte usuel qui n'implique aucun changement de sa situation.

Le choix de la résidence "au domicile de chacun des parents"

Contrairement au souhait de certaines associations, la proposition de loi ne dresse pas la liste de ces "actes importants". Le seul qui soit expressément mentionné est le choix de la résidence de l'enfant. Depuis plusieurs années, s'est développé un mouvement en faveur de la résidence alternée paritaire de principe. Dans cette hypothèse, la résidence alternée est impérativement la première option examinée, même s'il est possible d'en choisir finalement une autre. Le parlement n'a pas choisi cette solution, et a préféré laisser aux parents une plus grande liberté de choix.

Concrètement, la proposition récuse les notions de "résidence alternée", de "droit de visite" ou d'"hébergement". Son article 7 pose le principe selon lequel la résidence de l'enfant est fixée "au domicile de chacun des parents", formule qui témoigne de la stricte égalité des parents. Ces derniers ne sont plus placés devant un choix binaire entre résidence alternée ou résidence au domicile de l'un d'entre eux. Ils pourront choisir le rythme de l'alternance, définir leur propre organisation en fonction des besoins des enfants et de leurs souhaits. 

Le changement de résidence

Dans cette perspective, le changement de résidence de l'un des conjoints est également un "acte important" qui nécessite l'accord de l'autre. Il s'agit là d'une innovation, dès lors que le droit actuel n'impose qu'une obligation d'information au conjoint qui veut changer de domicile. Conformément à l'article 5 de la proposition de loi, celui qui déménage sans informer l'autre parent risque une amende civile inférieure ou égale à 10 000 € .

Cette règle est conforme au principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, mais on peut s'interroger sur les atteintes qu'elle porte au principe de libre choix du domicile, principe rattaché au droit au respect de la vie privée. Il s'agit en effet de donner un véritable droit de veto à l'ancien conjoint d'une personne qui pourra s'opposer à tout changement de domicile. Certes, la proposition prévoit une exception lorsqu'il s'agit de s'éloigner d'un ancien conjoint violent, mais il existe d'autres motifs pour lesquels un déménagement peut être envisagé, que ces motifs soient professionnels ou familiaux. En cas de refus de l'ex-conjoint, il faudra alors introduire une demande devant le juge, sur le fondement de l'article 373-2 du code civil. Il appartiendra au Conseil constitutionnel d'apprécier si cette atteinte au libre choix du domicile est proportionnée aux intérêts en cause.

Les beaux-parents

La proposition de loi s'inscrit dans un mouvement général d'accroissement considérable du nombre d'adultes susceptibles d'intervenir dans l'éducation d'un enfant. Celui-ci est désormais au centre d'une famille élargie. Elargie par l'accroissement de la durée de vie, et un enfant qui naît a désormais des grands parents, voire des arrière grands-parents qui veulent le voir grandir et, d'une manière ou d'une autre, participer à son éducation. L'article 371-4 du code civil, issu de la loi du 5 mai 2007, consacre ainsi un droit de l'enfant d'"entretenir des relations personnelles avec ses ascendants", droit qui a conduit à reconnaître aux grands parents un droit de visite et d'hébergement.

Aujourd'hui, la proposition de loi pose la question des relations entre l'enfant et ses beaux-parents. Observons d'emblée que le texte n'emploie pas le terme de "beau-parent", mais préfère se référer au"tiers vivant de manière stable avec l'un des parents", formule qui permet d'exclure toute référence au mariage et s'appuie finalement sur la stabilité d'une relation. C'est la résidence avec l'enfant qui créer le lien avec lui.

La proposition de loi n'a pourtant pas pour objet, contrairement à ce qui a été dit ici et là, de définir un statut juridique des beaux-parents. Elle offre seulement une sorte de "boîte à outils" juridiques permettant une meilleure association du beau-parent à l'éducation des enfants, mais seulement si les parents en sont d'accord. 

Pour les actes usuels isolés, le beau-parent est tout simplement considéré comme un "tiers de bonne foi", au sens de l'article 372-2 du code civil. Autrement dit, il existe une présomption d'accord des parents pour les actes usuels, ceux que des parents peuvent naturellement autoriser un tiers à accomplir. Sur ce plan, la proposition de loi ne modifie en rien le droit positif.

Si certaines familles recomposées souhaitent offrir au beau-parent la possibilité d'accomplir quotidiennement les actes usuels relatifs à l'éducation de l'enfant, elles peuvent désormais utiliser la voie contractuelle. Le "mandat d'éducation quotidienne" est un contrat passé sous seing privé ou par acte authentique. Bien entendu, il ne modifie en rien l'autorité parentale qui demeure exclusivement exercée par les deux parents. Et ces derniers doivent tous deux définir le périmètre des prérogatives dont disposera le beau-parent et signer le contrat.

Une vison Bisounours de la famille ?

Sur le fond, ce mandat est certainement une avancée positive dans la reconnaissance du rôle des beaux-parents dans des familles recomposées. La mise en oeuvre de cette réforme risque cependant d'être délicate, et certains commentateurs n'ont pas hésité à ironiser sur une vision "Bisounours" de ces familles. Combien d'époux divorcés sont-ils prêts à accepter l'ntervention du nouveau mari de leur ex-femme dans l'éducation de leur enfant ? Combien d'épouses divorcées signeront-elles le contrat conférant à celle qui leur a succédé dans la vie de leur mari un rôle dans l'éducation de leur enfant ? Le mandat d'éducation quotidienne suppose un divorce pacifié, une relation harmonieuse entre gens de bonne compagnie uniquement soucieux de l'intérêt des enfants. Un rêve...

Derrière cette proposition de loi, on voit apparaître une évolution vers une forme de contractualisation du droit de la famille. Cette évolution présente des aspects positifs, et il est sans doute indispensable d'offrir aux couples une plus large autonomie dans l'organisation concrète de la vie de l'enfant. De la même manière, il n'est pas inutile de mentionner le beau-parent dans une loi, même s'il ne dispose d'aucun statut légal lui permettant de revendiquer telle ou telle prérogative. Dans tous les cas cependant, la loi demeur l'ultime recours lorsque la famille n'est pas cet univers pacifié et harmonieux qu'envisage la proposition de la loi. Il paraît que cela arrive, de temps en temps.

Le "plaider coupable" devant la Cour européenne des droits de l'homme

La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt Natsvlishvili et Togonidze c. Géorgie du 29 avril 2014, s'est penchée, pour la première fois de manière aussi exhaustive, sur la conformité de la procédure de "plaider coupable" au droit au procès équitable  garanti par l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.

 Le plaider-coupable, avantages et inconvénients

Le "plaider coupable" est une importation de la procédure américaine du "Plea bargaining", procédure qui tend à se généraliser dans le droit des Etats européens. On peut le définir comme une procédure allégée qui permet de proposer au prévenu une peine inférieure à celle encourue, en échange de la reconnaissance de sa culpabilité. D'une manière générale, le plaider-coupable est présenté comme un système "gagnant-gagnant", formule à la mode qui permet de ne pas trop s'interroger sur le fond. Pour l'intéressé, l'avantage est évident puisque la peine est plus légère. Aux yeux des spécialistes, cette apparente indulgence est cependant compensée par une plus grande effectivité de la peine qui est prononcée et exécutée rapidement, psychologiquement mieux rattachée aux faits qui la justifient. Pour l'administration de la justice, le plaider-coupable présente l'intérêt de faciliter une gestion de masse des infractions les plus fréquentes. Par dessus tout, il est économe des deniers de l'Etat, en évitant notamment les frais d'un procès.

Si l'on insiste sur les avantages du plaider-coupable, on oublie souvent d'évoquer les inconvénients de la procédure : suppression de l'instruction qui repose sur une enquête approfondie à charge et à décharge, puissance trop grande accordée à l'aveu dans l'administration de la preuve, sans oublier les risques de pression. 

C'est bien la question posée par l'affaire géorgienne, qui semble sortir tout droit du film "Les Ripoux" dont on sait qu'il comporte deux époques. 

"Les Ripoux" 

Monsieur Natsvlishvili et madame Togonidze étaient propriétaires de 1995 à 2000, de 15, 55 % des parts d'une entreprise automobile géorgienne, ce qui faisait d'eux les principaux actionnaires privés, derrière l'Etat majoritaire. En 2002, M. Natsvlishvili est enlevé, puis relâché après qu'une rançon ait été payée par sa famille, rançon très importante dont le montant a sans doute intrigué les autorités géorgiennes et provoqué une enquête. En 2004, la police procède à l'arrestation très médiatisée de l'intéressé, accusé de s'être approprié des fonds publics en vendant à son profit des parts de capital social appartenant à l'Etat. Emprisonné immédiatement, il accepte de plaider coupable en septembre de la même année. Contre restitution de 22 % des parts de l'usine à l'Etat et paiement d'une forte amende, sa peine est finalement allégée et il est libéré le jour même de sa condamnation par le tribunal. 

"Ripoux contre Ripoux"

Par la suite, le requérant et son épouse ont saisi la Cour européenne des droits de l'homme, considérant que ce plaider-coupable leur avait été imposé, et qu'il traduisait une forme de chantage. Ils déclarent alors avoir été contraints de céder leurs parts dans l'usine et de payer une forte somme d'argent, en échange de la libération de M. Natsvlishvili. Ils contestent en même temps l'absence de recours contre le jugement de "plaider-coupable" et font état de diverses pressions des autorités géorgiennes, dans le but d'obtenir le retrait de leur requête devant la Cour européenne.

Celle-ci rejette leur recours, et on serait tenté de croire qu'elle applique la règle "Nemo auditur", tant il est vrai qu'il n'est pas si fréquent de voir un corrompu se plaindre d'avoir été victime de corruption.

En réalité, la Cour européenne va étudier de manière très méticuleuse la procédure de plaider-coupable mise en oeuvre à l'égard du requérant. Certes, elle rappelle que sa mission est de juger un cas d'espèce, mais cette observation ne l'empêche pas d'apprécier le principe même du plaider-coupable.

 Ripoux contre Ripoux. Claude Zidi 1989

Thierry Lhermitte et Philippe Noiret

Les conditions du plaider-coupable

En soi, une telle procédure n'est pas illicite et la Cour a eu à juger plusieurs affaires de plaider-coupable sans qu'elle voit dans cette procédure une atteinte directe au droit au procès équitable. Tel est le cas, par exemple, dans l'arrêt Slavcho Kostov c. Bulgarie du 27 novembre 2008. Encore faut-il que cette procédure réponde à deux conditions, clairement formulées par la Cour. D'une part, l'intéressé doit accepter le principe du plaider-coupable sur la base d'un consentement éclairé. Il doit donc être parfaitement informé des faits qui lui sont reprochés et des conséquences du plaider-coupable. D'autre part, l'accord  européenne doit être homologué par un juge qui apprécie à la fois sa procédure et son contenu.

En l'espèce, la Cour fait observer que le requérant était conseillé par deux avocats et qu'il a pris l'initiative de solliciter un plaider-coupable. A plusieurs reprises ensuite, et notamment devant le juge chargé d'homologuer l'accord, il a affirmé qu'il était d'accord et ne subissait aucune pression. Enfin, dès lors que la peine ne peut être prononcée qu'avec le consentement du prévenu, il n'est pas anormal que la décision d'homologation ne puisse faire l'obet d'un appel. Aux yeux de la Cour, consentir à un plaider-coupable revient à renoncer au droit d'appel. Selon une jurisprudence constante, rappelée dans l'arrêt Krombach c. France du 13 février 2001, les Etats conservent d'ailleurs une grande latitude dans l'organisation concrète du double degré de juridiction.

Ces conditions une fois posées, la Cour admet l'application du plaider-coupable par les juges géorgiens. Mais c'est aussi la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme de cette procédure qui est ainsi consacrée.

Le droit français et la loi Perben II

La décision n'est certainement pas sans conséquence pour le droit français. Le plaider-coupable a été introduit dans notre système juridique sous nom de "comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité" par la loi du 9 mars 2004, la même année qu'en Géorgie. Dix ans après, même si les critiques se sont atténuées, la méfiance à l'égard de cette procédure demeure réelle, tant il est vrai qu'elle semble privilégier la rapidité de la justice au détriment de la défense et du droit d'être jugé dans la sérénité.

Observons tout de même que le plaider-coupable à la française ne concerne pas toutes les infractions, même si la loi du 13 décembre 2011 en a étendu le champ. Exclue en matière criminelle, elle s'applique désormais à tous les délits, à l'exception des délits de presse, des homicides involontaires  (art. 495-7 cpp), des atteintes à l'intégrité des personnes et des agressions sexuelles punies d'une peine supérieures à cinq d'emprisonnement.

La procédure suivie en France est à l'évidence conforme aux exigences posées par la Cour européenne. En effet, l'intéressé demande lui même le bénéficie de cette procédure, dans une pièce écrite où figure également sa reconnaissance de culpabilité. Dans sa décision du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs exigé que l'intéressé reconnaisse "librement et sincèrement" être l'auteur des faits, ce qui signifie que les juges sont fondés à vérifier le caractère éclairé de son consentement. La proposition de peine formulée par le procureur, et acceptée par l'intéressé, est ensuite homologuée par un juge du siège dans une audience publique. Cette décision peut être frappée d'appel, mais la cour d'appel ne peut prononcée une peine plus élevée que celle approuvée par le juge de l'homologation.

Un instrument de rigueur budgétaire

Le droit français est donc plus protecteur que le droit géorgien, précisément dans la mesure où il autorise l'appel, y compris à l'initiative de la victime. Doit-on en déduire que le plaider-coupable est désormais une procédure incontestable et parfaitement intégrée dans notre droit ? A dire vrai, on n'en sait rien, car il n'existe guère de bilan, après dix années de mise en oeuvre. Certes, le plaider-coupable est désormais très utilisé, mais on peut s'interroger sur les raisons de son succès. S'agit-il de rendre une justice de proximité permettant au coupable de mieux prendre conscience de la faute commise ? S'agit-il de mettre en place une forme de taylorisme de la justice permettant de gérer une délinquance qui s'accroit ? S'agit-il plus prosaïquement de faire des économies  en évitant autant que possible de coûteux procès devant le tribunal correctionnel ? Sur ce point, le plaider coupable apparaît d'abord comme une tentative pour concilier  bonne administration de la justice et rigueur budgétaire.

Accès au dossier durant la garde à vue : la guerre des lobbies

Après son adoption par le Sénat en première lecture en février 2014, c'est au tour de l'Assemblée nationale de débattre du projet de loi sur le droit à l'information dans le cadre des procédures pénales. Avant toutes choses, ce projet révèle l'influence grandissante du droit de l'Union européenne sur la procédure pénale, puisqu'il s'agit de transposer la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012, texte qui vise à établir un standard européen dans ce domaine. 

La démarche est loin d'être simple, car les pays membres de l'Union européenne sont partagés entre deux traditions. D'un côté, les anglo-saxons qui privilégient une procédure accusatoire, dans laquelle s'opposent un procureur chargé de l'accusation et un avocat qui prend en charge l'ensemble de la défense. De l'autre, les pays de droit continental issu du système romano-germanique, qui ont adopté une procédure inquisitoire dans laquelle l'enquête et l'instruction sont menées à charge et à décharge. Quel système l'emportera in fine ? Il est bien difficile de le dire, mais force est de constater que les avocats ont choisi leur camp, la procédure accusatoire leur offrant un renforcement de leur rôle et de leurs pouvoirs.

Quoi qu'il en soit, le gouvernement a choisi de déposer un projet de loi de transposition de la directive selon une "procédure accélérée". Cela signifie qu'il n'y aura pas de seconde lecture, la date limite de transposition étant fixée au 2 juin 2014.

Statut du suspect

Sur le fond, le projet apporte des modifications substantielles, en créant notamment un véritable statut du suspect entendu librement. Qu'il soit entendu dans le cadre d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire, ou à le demande d'un juge d'instruction, il doit être informé de ses droits : droit de connaître les éléments essentiels de l'infraction qu'il est soupçonné avoir commise, droit au silence et, bien entendu, droit de quitter les locaux des forces de police ou de gendarmerie. Cette audition libre qui suscitait l'inquiétude fait donc désormais l'objet d'un encadrement juridique qui s'imposait.

Information du gardé à vue

En cas de garde à vue, l'information est également améliorée. Celle de l'intéressé tout d'abord auquel sera notifiée la qualification de l'infraction et son lieu de commission ainsi que les motifs justifiant son placement en garde à vue. Il aura accès à des pièces qui, jusqu'à aujourd'hui, n'étaient communiquées qu'à son avocat (procès verbal de notification du placement, procès verbaux d'audition et, le cas échéant, certificat du médecin). Tous ces droits seront mentionnés dans un document écrit dont l'intéressé pourra se prévaloir pendant toute la durée de sa garde à vue. L'information de l'avocat sera également améliorée puisqu'il aura également accès à la qualification des faits reprochés à son client et aux motifs de sa garde à vue. Ces éléments sont loin d'être négligeables car les avocats y trouveront des éléments pour contester la mesure dont leur client est l'objet.

Les avocats refusent pourtant d'accorder le moindre crédit à un texte qui ne leur accorde pas l'accès à l'ensemble du dossier dès le début de la garde à vue.

Un conflit de lobbies

Les avocats étaient parvenus à obtenir en commission des lois le vote d'un amendement permettant à l'avocat d'une personne gardée à vue de consulter "l'ensemble des pièces du dossier utiles à la manifestation de la vérité et indispensables à l'exercice des droits de la défense". En l'espèce, ce sont deux députés du groupe écologistes, Sergio Coronado et Paul Molac, qui avaient déposé cet amendement.

Certes, les avocats ne sont pas les seuls à faire du lobbying, et ils accusent volontiers les syndicats de police de n'être pas étrangers au dépôt, par le gouvernement cette fois, d'un autre amendement rejetant le précédent. Il est vrai que le débat a malheureusement pris l'apparence d'un conflit entre lobbies, mais il n'en demeure pas moins que l'analyse juridique donne un poids particulier à la position gouvernementale.

Car, contrairement à ce qu'affirment les avocats, la communication du dossier dès le début de la garde à vue ne trouve aucun fondement sérieux dans le droit positif.

Maigret tend un piège. Jean Delannoy. 1958

Jean Gabin, Lucienne Bogaert, Annie Girardot

 

Aucun fondement dans le droit positif

Le Conseil constitutionnel a expressément refusé de consacrer un tel droit. Dans sa décision rendue sur QPC le 18 novembre 2011, il affirme au contraire que les dispositions actuelles gouvernant la garde à vue "n'ont pas pour objet de permettre la discussion de la légalité des actes d'enquête ou du bien-fondé des éléments de preuve rassemblés par les enquêteurs. Ces actes ou ces éléments ont vocation, le cas échéant, à être ultérieurement discutés devant les juridictions d'instruction ou de jugement".

La Chambre criminelle de la cour de cassation tire toutes les conséquences du droit positif, et rappelle, dans une décision du 6 novembre 2013, que l'absence d'accès de l'avocat au dossier d'enquête préliminaire ne saurait justifier la nullité de la procédure. Pour la Cour, le débat contradictoire sur les éléments de preuve recueillis durant l'enquête n'intervient pas durant la garde à vue, mais se développe plus tard, devant le juge d'instruction, puis devant les juridictions de jugement.

Le droit européen

Face à cette jurisprudence de la Cour de cassation, les avocats préfèrent invoquer le droit européen, droit de l'Union européenne, mais aussi de la Convention européenne. 

Certains considèrent ainsi que l'actuel projet de loi ne transpose pas la directive européenne de manière satisfaisante. La lecture de la directive du 22 mai 2012 montre, en effet, qu'elle consacre un droit d'accès aux éléments du dossier (art.7), mais seulement à ceux indispensables "pour contester de manière effective conformément au droit national la légalité de l'arrestation ou de la détention". La totalité du dossier, quant à elle, peut être mis à la disposition de la personne "au plus tard lorsqu'une juridiction est appelée à se prononcer sur le bien-fondé de l'accusation". Il faut donc le reconnaître, la directive n'impose aucune contrainte aux Etats, dès lors que leur procédure pénale offre l'opportunité de contester la privation de liberté.

Reste évidemment la Cour européenne des droits de l'homme,  et les avocats attendent beaucoup de la célèbre jurisprudence Dayanan c. Turquie du 13 octobre 2009. Cette décision énonce en effet que la règle du procès équitable impose que l'avocat de l'accusé ait accès au dossier, mais elle ne dit nulle part que cette communication doit intervenir dès le placement en garde à vue.  Dans son arrêt du 11 juillet 2012, le Conseil d'Etat reprend exactement cette jurisprudence, en affirmant que les pièces auxquelles l'avocat a accès lui permettent "d'apprécier la légalité de la détention de son client". Le fait que la communication des autres pièces ait lieu plus tard "n'est pas de nature à porter atteinte au principe d'égalité des armes, au rôle de défenseur de l'avocat ni à l'effectivité des droits de la défense garanti par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Cette interprétation apparaît tout à fait conforme à la position de la Cour européenne qui, comme l'Union européenne, laisse aux Etats une grande latitude pour organiser concrètement la procédure gouvernant l'enquête pénale.

Selon que vous serez puissant ou misérable...

Malgré ces obstacles juridiques, ou plutôt à cause d'eux, les avocats reviendront à la charge. Et peut-être un jour parviendront-ils à transformer la garde à vue qui ne sera plus une phase d'enquête destinée à établir des faits, mais le début de l'instruction contradictoire. Ce serait alors un pas de plus vers l'adoption en France d'un système accusatoire anglo-saxon. La logique serait alors, à terme, la disparition du juge d'instruction, succès tardif pour Nicolas Sarkozy, lui même avocat, qui n'a pu obtenir cette réforme du parlement. Toute garde à vue imposerait alors le recours à un avocat, rémunéré par l'intéressé ou par l'Etat s'il est commis d'office, dès lors que plus personne ne serait compétent pour enquêter ou instruire à décharge. Tant mieux pour ceux qui auront les moyens de s'offrir un ténor du barreau, tant pis pour les autres..