De jour en jour, le "Sarkoleaks"devient un feuilleton dont on attend avec intérêt l'épisode suivant, sans prendre le temps de s'arrêter un instant pour réfléchir aux conditions de réalisation et de diffusion de ces enregistrements. Heureusement, les juges vont être saisis et ainsi conférer une qualification juridique à ces différentes opérations.
Nicolas Sarkozy et Carla Bruni ont annoncé le 6 mars qu'ils allaient saisir le juge des référés pour qu'il interdise en urgence toute nouvelle diffusion d'extraits ou des transcriptions de ces enregistrements. De son côté, Patrick Buisson annonce son intention de porter plainte pour vol et recel, ce qui revient d'ailleurs à admettre implicitement qu'il est effectivement l'auteur de ces enregistrements.
Nicolas Sarkozy et Carla Bruni ont annoncé le 6 mars qu'ils allaient saisir le juge des référés pour qu'il interdise en urgence toute nouvelle diffusion d'extraits ou des transcriptions de ces enregistrements. De son côté, Patrick Buisson annonce son intention de porter plainte pour vol et recel, ce qui revient d'ailleurs à admettre implicitement qu'il est effectivement l'auteur de ces enregistrements.
Le fondement des recours
Observons que les deux types de recours sont très différents. Patrick Buisson invoque un fondement pénal, et il faut bien reconnaître que l'enquête sur le vol risque d'être fort délicate. N'est-il pas lui même accusé d'avoir enregistré les personnes à leur insu, ce qui constitue une autre forme de vol ? Le voleur volé allant se plaindre à la police a toujours quelque chose de ridicule.. Les époux Sarkozy, quant à eux, s'adressent au juge civil, invoquant le "trouble manifestement illicite" causé à l'intimité de leur vie privée par ces divulgations. Ils demandent au juge des référés d'interdire en urgence toute diffusion d'extraits ou de transcriptions de ces enregistrements.
Le choix du fondement de la vie privée n'est pas surprenant. C'est le seul que Carla Sarkozy puisse invoquer, du moins à ce stade des divulgations, car on ne l'entend réellement que dans une seule conversation, dans laquelle il est question de sa participation aux charges du ménage... Quant à son époux, il n'est guère en mesure de s'appuyer sur un autre fondement. Les conversations actuellement mises à disposition du public ne comportent nulle atteinte au secret de la défense nationale, même si celui-ci ne concerne pas seulement les informations spécifiquement militaires (art. 413-9 à 413-12 c. pén.). De la même manière, l'"atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation" ne peut guère être mise en avant, car elle vise surtout les crimes de trahison et d'espionnage (art. 410-1 c. pén.).
Les divulgations concernent en fait ce noyau dur de l'Exécutif où sont prises les décisions politiques. Nicolas Sarkozy pourrait alors s'appuyer sur le "secret des délibérations du gouvernement et des autorités responsables de l'Exécutif". Hélas, ce secret ne figure que dans la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs (art. 6). Il peut fonder le refus de communiquer un document administratif, mais pas la sanction de celui qui a réalisé la divulgation intempestive. Ce dernier ne peut être sanctionné que par la voie disciplinaire, pour manquement à l'obligation de discrétion professionnelle qui s'impose à tous les fonctionnaires "pour les faits, informations et documents dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions" (art. 26 du statut du 13 juillet 1983). Certes, mais Patrick Buisson n'est pas fonctionnaire, et il ne figurait pas officiellement dans l'organigramme des collaborateurs de la Présidence de la République. Aucun contrat ne lui imposait, semble-t-il, une obligation de discrétion. Nicolas Sarkozy peut aujourd'hui méditer sur les conséquences fâcheuses du choix de s'entourer de conseillers plus ou moins occultes et dépourvus de statut juridique. Il reste donc le secret de la vie privée, qui relève du droit commun et demeure invocable par n'importe quel requérant, y compris un ancien Président de la République.
Il ne fait guère de doute que le secret de la vie privée peut être invoqué à propos des enregistrements de Patrick Buisson. L'article 226-1 du code pénal punit en effet d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait de capter, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcée "à titre privé ou confidentiel". Devant le juge civil, des dommages et intérêts peuvent être obtenus, sur le fondement de l'article 9 du Code civil. Il n'en demeure pas moins que le régime juridique est très différent en matière de captation et de diffusion.
L'auteur de la captation est Patrick Buisson. Il ne conteste pas la réalité des faits, puisqu'il se plaint que ces enregistrements lui ont été volés. L'article 226-1 du code pénal, comme d'ailleurs l'article 9 du code civil et la jurisprudence qui s'y rattache, interdisent les interceptions de communications réalisées à l'insu des personnes. En droit français, le principe général est que toute captation de données personnelles est subordonnée au consentement de l'intéressé.
En l'espèce, il n'est guère difficile de prouver que Nicolas Sarkozy et son épouse n'ont pas donné leur accord aux enregistrements. La défense de Patrick Buisson selon laquelle il aurait procédé à ces captations dans le but d'écrire un livre sur son expérience de conseiller du Président ne saurait évidemment écarter l'obligation légale de recueillir le consentement des intéressés. Sur ce point, le Président pourrait, pour une fois, tirer un bénéfice de l'affaire Bettencourt. Dans une décision du 6 octobre 2011, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation considère que la publication sur Médiapart d'écoutes téléphoniques efffectuées par l'employé de la célèbre milliardaire porte atteinte au respect de sa vie privée, précisément parce que ces enregistrements ont eu lieu à son insu.
Reste tout de même que le couple Sarkozy saisit le juge des référés, dans le but de faire cesser la diffusion des enregistrements. Leur captation n'est pas en cause, car le mal est fait et il est irrémédiable. Il n'y a donc rien à faire cesser, et le juge civil ne pourra que condamner l'intéresser à indemniser le dommage causé. Le problème est que, dans ce domaine, il n'y a pas d'urgence, et le juge des référés devrait donc considérer que la condition d'urgence n'est pas remplie en matière de captation.
En matière de diffusion des enregistrements, la situation est différente. Patrick Buisson n'en est pas responsable, et le recours vise le Canard Enchaîné et Atlantico. Dans ce cas, il est évident que la condition d'urgence peut être remplie, car les requérants sont fondés à penser que ces organes de presse disposent encore d'un nombre indéterminé d'enregistrements qu'ils se proposent peut-être de diffuser en feuilleton. Le juge peut donc faire cesser le préjudice en interdisant toute nouvelle publication.
En l'état actuel du droit, l'interdiction de diffuser les conversations captées à l'insu des personnes est loin d'être absolue.
Dans cette même affaire Bettencourt, statuant cette fois en matière criminelle le 31 janvier 2012, la Cour de cassation a décidé que les écoutes obtenues illégalement peuvent néanmoins être recevables comme éléments de preuve dans différentes procédures pénales. On objectera que, pour le moment, le Sarkoleaks ne donne lieu qu'à une procédure civile, et que cette jurisprudence ne peut pas être invoquée.
En revanche, la jurisprudence de la Cour européenne peut, quant à elle, être directement invoquée devant les juges français. Or, elle fait prévaloir la liberté de presse sur le droit au respect de la vie privée, lorsque la publication répond à un "besoin social impérieux", c'est à dire qu'elle est indispensable pour développer un "débat d'intérêt général". Tel est le cas dans l'affaire Radio Twist A.S. c. Slovaquie du 19 décembre 2006, a propos de la diffusion par une station de radio d'une conversation téléphonique entre deux responsables gouvernementaux, enregistrée par un tiers. Pour la Cour, ce seul fait ne suffit pas à priver l'entreprise de communication de la protection de l'article 10 de la Convention, dès lors qu'il s'agissait de mettre sur la place publique des pratiques grossièrement illégales.
On ne peut qu'être frappé par la similitude entre les faits de la décision Radio Twist A.S. c. Slovaquie et le Sarkoleaks. Dans les deux cas, la conversation a été captée par un tiers, à l'insu des intéressés. Si la captation est illicite, la diffusion elle, peut se révéler licite, dès lors qu'elle présente un intérêt au regard d'un débat d'intérêt général. La publication des enregistrements Buisson relève t elle de ce type de débat ? Sans doute, si l'on considère qu'il s'agit d'informer les citoyens sur le poids d'un petit groupe de conseillers au niveau le plus élevé de l'Exécutif.
Pour une fois, Nicolas Sarkozy a reçu le soutien bien involontaire de Médiapart. En effet, par une décision du 5 février 2014, la Cour de cassation a refusé le renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée par le site d'informations et son responsable Edwy Plenel, QPC portant sur l'article 226-1 et 2 du code pénal. Pour le moment, la Cour de cassation ne reprend pas la jurisprudence de la Cour européenne, restant attachée à une conception rigoureuse qui fait prévaloir le droit à la vie privée sur le droit à l'information.
Le recours des époux Sarkozy intervient donc à un moment où le droit français apparaît de plus en plus isolé, alors que les arrêts de la Cour européenne se multiplient pour considérer qu'une ingérence dans la vie privée peut être justifiée par la volonté de participer à un "débat d'intérêt général". Les juges français vont-ils être tentés de suivre la jurisprudence européenne ? La tentation est grande, d'autant que les enregistrements captés par M. Buisson ne concernent que très partiellement la vie privée des époux Sarkozy. Peut-on réellement interdire la diffusion de l'ensemble des enregistrements au motif que quelques uns d'entre eux reflètent les états d'âme de Carla, qui regrette que son statut d'épouse du Président lui interdise de bénéficier de contrats rémunérateurs ? Le juge des référés va devoir répondre rapidement à cette question.
Le choix du fondement de la vie privée n'est pas surprenant. C'est le seul que Carla Sarkozy puisse invoquer, du moins à ce stade des divulgations, car on ne l'entend réellement que dans une seule conversation, dans laquelle il est question de sa participation aux charges du ménage... Quant à son époux, il n'est guère en mesure de s'appuyer sur un autre fondement. Les conversations actuellement mises à disposition du public ne comportent nulle atteinte au secret de la défense nationale, même si celui-ci ne concerne pas seulement les informations spécifiquement militaires (art. 413-9 à 413-12 c. pén.). De la même manière, l'"atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation" ne peut guère être mise en avant, car elle vise surtout les crimes de trahison et d'espionnage (art. 410-1 c. pén.).
Les divulgations concernent en fait ce noyau dur de l'Exécutif où sont prises les décisions politiques. Nicolas Sarkozy pourrait alors s'appuyer sur le "secret des délibérations du gouvernement et des autorités responsables de l'Exécutif". Hélas, ce secret ne figure que dans la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs (art. 6). Il peut fonder le refus de communiquer un document administratif, mais pas la sanction de celui qui a réalisé la divulgation intempestive. Ce dernier ne peut être sanctionné que par la voie disciplinaire, pour manquement à l'obligation de discrétion professionnelle qui s'impose à tous les fonctionnaires "pour les faits, informations et documents dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions" (art. 26 du statut du 13 juillet 1983). Certes, mais Patrick Buisson n'est pas fonctionnaire, et il ne figurait pas officiellement dans l'organigramme des collaborateurs de la Présidence de la République. Aucun contrat ne lui imposait, semble-t-il, une obligation de discrétion. Nicolas Sarkozy peut aujourd'hui méditer sur les conséquences fâcheuses du choix de s'entourer de conseillers plus ou moins occultes et dépourvus de statut juridique. Il reste donc le secret de la vie privée, qui relève du droit commun et demeure invocable par n'importe quel requérant, y compris un ancien Président de la République.
Il ne fait guère de doute que le secret de la vie privée peut être invoqué à propos des enregistrements de Patrick Buisson. L'article 226-1 du code pénal punit en effet d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait de capter, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcée "à titre privé ou confidentiel". Devant le juge civil, des dommages et intérêts peuvent être obtenus, sur le fondement de l'article 9 du Code civil. Il n'en demeure pas moins que le régime juridique est très différent en matière de captation et de diffusion.
Guy Béart. Allô.. tu m'entends ?
La captation des conversations
L'auteur de la captation est Patrick Buisson. Il ne conteste pas la réalité des faits, puisqu'il se plaint que ces enregistrements lui ont été volés. L'article 226-1 du code pénal, comme d'ailleurs l'article 9 du code civil et la jurisprudence qui s'y rattache, interdisent les interceptions de communications réalisées à l'insu des personnes. En droit français, le principe général est que toute captation de données personnelles est subordonnée au consentement de l'intéressé.
En l'espèce, il n'est guère difficile de prouver que Nicolas Sarkozy et son épouse n'ont pas donné leur accord aux enregistrements. La défense de Patrick Buisson selon laquelle il aurait procédé à ces captations dans le but d'écrire un livre sur son expérience de conseiller du Président ne saurait évidemment écarter l'obligation légale de recueillir le consentement des intéressés. Sur ce point, le Président pourrait, pour une fois, tirer un bénéfice de l'affaire Bettencourt. Dans une décision du 6 octobre 2011, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation considère que la publication sur Médiapart d'écoutes téléphoniques efffectuées par l'employé de la célèbre milliardaire porte atteinte au respect de sa vie privée, précisément parce que ces enregistrements ont eu lieu à son insu.
Reste tout de même que le couple Sarkozy saisit le juge des référés, dans le but de faire cesser la diffusion des enregistrements. Leur captation n'est pas en cause, car le mal est fait et il est irrémédiable. Il n'y a donc rien à faire cesser, et le juge civil ne pourra que condamner l'intéresser à indemniser le dommage causé. Le problème est que, dans ce domaine, il n'y a pas d'urgence, et le juge des référés devrait donc considérer que la condition d'urgence n'est pas remplie en matière de captation.
La diffusion des enregistrements
En matière de diffusion des enregistrements, la situation est différente. Patrick Buisson n'en est pas responsable, et le recours vise le Canard Enchaîné et Atlantico. Dans ce cas, il est évident que la condition d'urgence peut être remplie, car les requérants sont fondés à penser que ces organes de presse disposent encore d'un nombre indéterminé d'enregistrements qu'ils se proposent peut-être de diffuser en feuilleton. Le juge peut donc faire cesser le préjudice en interdisant toute nouvelle publication.
En l'état actuel du droit, l'interdiction de diffuser les conversations captées à l'insu des personnes est loin d'être absolue.
Dans cette même affaire Bettencourt, statuant cette fois en matière criminelle le 31 janvier 2012, la Cour de cassation a décidé que les écoutes obtenues illégalement peuvent néanmoins être recevables comme éléments de preuve dans différentes procédures pénales. On objectera que, pour le moment, le Sarkoleaks ne donne lieu qu'à une procédure civile, et que cette jurisprudence ne peut pas être invoquée.
En revanche, la jurisprudence de la Cour européenne peut, quant à elle, être directement invoquée devant les juges français. Or, elle fait prévaloir la liberté de presse sur le droit au respect de la vie privée, lorsque la publication répond à un "besoin social impérieux", c'est à dire qu'elle est indispensable pour développer un "débat d'intérêt général". Tel est le cas dans l'affaire Radio Twist A.S. c. Slovaquie du 19 décembre 2006, a propos de la diffusion par une station de radio d'une conversation téléphonique entre deux responsables gouvernementaux, enregistrée par un tiers. Pour la Cour, ce seul fait ne suffit pas à priver l'entreprise de communication de la protection de l'article 10 de la Convention, dès lors qu'il s'agissait de mettre sur la place publique des pratiques grossièrement illégales.
On ne peut qu'être frappé par la similitude entre les faits de la décision Radio Twist A.S. c. Slovaquie et le Sarkoleaks. Dans les deux cas, la conversation a été captée par un tiers, à l'insu des intéressés. Si la captation est illicite, la diffusion elle, peut se révéler licite, dès lors qu'elle présente un intérêt au regard d'un débat d'intérêt général. La publication des enregistrements Buisson relève t elle de ce type de débat ? Sans doute, si l'on considère qu'il s'agit d'informer les citoyens sur le poids d'un petit groupe de conseillers au niveau le plus élevé de l'Exécutif.
Pour une fois, Nicolas Sarkozy a reçu le soutien bien involontaire de Médiapart. En effet, par une décision du 5 février 2014, la Cour de cassation a refusé le renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée par le site d'informations et son responsable Edwy Plenel, QPC portant sur l'article 226-1 et 2 du code pénal. Pour le moment, la Cour de cassation ne reprend pas la jurisprudence de la Cour européenne, restant attachée à une conception rigoureuse qui fait prévaloir le droit à la vie privée sur le droit à l'information.
Le recours des époux Sarkozy intervient donc à un moment où le droit français apparaît de plus en plus isolé, alors que les arrêts de la Cour européenne se multiplient pour considérer qu'une ingérence dans la vie privée peut être justifiée par la volonté de participer à un "débat d'intérêt général". Les juges français vont-ils être tentés de suivre la jurisprudence européenne ? La tentation est grande, d'autant que les enregistrements captés par M. Buisson ne concernent que très partiellement la vie privée des époux Sarkozy. Peut-on réellement interdire la diffusion de l'ensemble des enregistrements au motif que quelques uns d'entre eux reflètent les états d'âme de Carla, qui regrette que son statut d'épouse du Président lui interdise de bénéficier de contrats rémunérateurs ? Le juge des référés va devoir répondre rapidement à cette question.
Peut-on imaginer que le juge des référés traite différemment les enregistrements concernant la vie privée (Carla) et la vie publique (commentaires sur les ministres et la vie politique)?
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