De qui Sarkozy est-il le nom ? La protection du nom patronymique

L'achat d'un téléphone sous un nom d'emprunt relève, selon Le Figaro, d'une "pratique éprouvée par le milieu des affaires ou le banditisme". Et le journal d'ajouter que "les histoires de téléphones en "toc"(...) sont omniprésentes dans les dossiers de "stups", de proxénétisme, de braquages ou encore de recels". Une telle pratique est donc habituelle dans les milieux du grand banditisme. La seule surprise est qu'elle puisse être mise en oeuvre par un célèbre avocat pénaliste au profit de son client, un ancien Président de la République. 

Il appartiendra à la justice d'éclaircir les faits, mais on peut d'ores et déjà s'interroger sur la situation de la victime de l'opération, celle dont on a emprunté le nom. Il apparaît en effet que Thierry Herzog a utilisé le patronyme d'un de ses anciens condisciples, Paul Bismuth, dont le nom est devenu le pseudonyme de Nicolas Sarkozy. On ignore encore si la victime décidera ou non de porter l'affaire devant les tribunaux, mais on constate qu'elle dispose de nombreuses voies de droit pour sanctionner et réparer une telle pratique.

Le nom et la vie privée

Le nom patronymique est une "composante de l'identité" de la personne, un instrument de son identification (par exemple : Civ. 1ère, 8 octobre 2008). Il est attribué à l'individu en fonction de son état civil. La loi est relativement libérale et l'article 311-21 du code civil précise qu'un enfant porte le nom de l'un ou l'autre de ses parents, soit leurs deux noms accolés. Une fois acquis, le nom est en principe définitif et ne peut être modifié qu'avec le consentement d'un juge et dans des conditions très restrictives. 

La jurisprudence actuelle  considère que le nom d'une personne concerne sa vie privée et familiale. Il est donc protégé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, conformément à une jurisprudence aussi constante qu'abondante de la Cour européenne des droits de l'homme : (par exemple : CEDH 22 février 1994, Burghartz c. Suisse). Le droit des Etats doit donc protéger le nom des personnes comme élément de leur vie privée.

En droit français, le nom est donc protégé à la fois par  l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et  l'article 9 du code civil. Certes, la simple divulgation du patronyme d'une personne n'est pas, en soi, une atteinte à la vie privée. L'appréciation du juge dépend largement de la notoriété de l'intéressé et de sa profession. Lorsqu'il s'agit d'une personne célèbre, il estime que la divulgation du nom n'est pas nécessairement une atteinte à la vie privée et qu'elle ne peut donc être sanctionnée et réparée que si sont en même temps divulguées des informations relevant de la "sphère privée" de la personne, de son intimité. Il en est de même d'une personne dont le nom est divulgué à l'occasion de ses activités professionnelles. C'est ainsi que la Cour d'appel de Montpellier, dans une décision du 19 mars 2013, a refusé de voir une atteinte à la vie privée dans un téléfilm intitulé " Nice, Riffifi sur la Baie des anges" qui montrait des policiers de la Brigade anti criminalité de Nice dans le cadre de leurs fonctions, en montrant à la fois leur nom et leur grade.

Paul Bismuth n'est pas célèbre, du moins il ne l'était pas jusqu'à ce que Thierry Herzog et Nicolas Sarkozy utilisent son nom. Il bénéficie donc d'une protection plus grande, et cette sortie de l'anonymat constitue, en soi, une atteinte à l'intimité de sa vie privée. Celle-ci est alors constituée lorsque le nom d'une personne est divulgué sans son consentement.

L'Imposteur. Julien Duvivier. 1944. Jean Gabin

Le nom, une "donnée personnelle"

Le nom est en effet considéré comme une "donnée personnelle" au sens de la loi du 6 janvier 1978. Dans une délibération du 29 janvier 2014, la CNIL a ainsi prononcé une sanction contre les responsables d'un site internet proposant divers services de conseil juridique, parmi lesquels l'accès à un annuaire des professionnels du droit. La Commission note que ces responsables n'ont jamais sollicité le consentement des intéressés et ont refusé les demandes de ceux voulant que leur nom soit effacé de ce site. L'utilisation du nom d'un tiers sans son consentement est donc illicite, et la CNIL prononce une sanction de 10 000 €.

Cette prohibition est d'ordre général. Elle s'applique évidemment à l'utilisation commerciale du nom d'un tiers, mais aussi à une utilisation dépourvue de tout intérêt patrimonial. Tel est le cas de Paul Bismuth qui peut se plaindre d'une atteinte à sa vie privée, mais sans dout pas d'une atteinte à ses droits patrimoniaux.

L'usurpation d'identité

La seconde voie de droit offerte à Paul Bismuth et la voie directement pénale. Il peut en effet invoquer une usurpation d'identité, infraction définie par l'article 226-4-1 du code pénal et figurant dans le chapitre relatif aux atteintes à la vie privée. Aux termes de ces dispositions, "le fait d'usurper l'identité d'un tiers ou de faire usage d'une ou plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d'autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende". Cette infraction trouve son origine dans la loi du 4 mars 2011, et Paul Bismuth appréciera certainement à sa juste valeur le fait qu'il doive cette législation aux efforts du Président Sarkozy, alors ardent partisan du renforcement de la lutte contre l'usurpation d'identité.

Certes, la loi de 2011 visait surtout l'identité numérique et les usurpations d'identité réalisées sur internet. Mais il n'est pas très difficile de considérer que l'identité de Paul Bismuth a été volée à partir d'une fausse déclaration réalisée sur un système informatique, celui-là même qui a permis la création d'une carte de téléphone à son nom.

Il restera à démontrer que l'usurpation a été faite "en vue de troubler la tranquillité de la victime ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération". La formulation évoque davantage une proximité avec l'article L 222-16 du code pénal qui sanctionne les appels téléphoniques malveillants que la situation de Paul Bismuth dont l'identité a été volée un peu par hasard. Pour le moment cependant, la jurisprudence n'est pas fixée, et on peut penser que l'apparition du nom de Paul Bismuth dans une affaire pénale est de nature à "porter atteinte à son honneur ou à sa considération", même si le téléphone n'avait pas été acheté dans ce but.

La voie déontologique

En même temps qu'il s'adresse aux juridictions civiles et pénales, Paul Bismuth peut aussi utiliser la voie disciplinaire. Aux termes de l'article 3 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, celui-ci "exerce ses fonc­tions avec dignité, cons­cience, indé­pen­dance, pro­bité et huma­nité, dans le res­pect des ter­mes de son ser­ment. Il res­pecte en outre, dans cet exer­cice, les prin­ci­pes d’hon­neur, de loyauté, de désin­té­res­se­ment, de con­fra­ter­nité, de déli­ca­tesse, de modé­ra­tion et de cour­toi­sie (...)". L'achat d'un téléphone mobile sous un faux nom relève-t-il d'une pratique empreinte de "probité", d"honneur" et le "loyauté" ? La question mérite à tout le moins d'être posée. 

En pratique, la procédure commence par une plainte déposée auprès du Bâtonnier qui peut diligenter une enquête sur le comportement de l'avocat mis en cause, conformément à l'article 187 du décret du 27 novembre 1991organisant la profession. Si les faits sont avérés à l'issue de cette enquête, le Bâtonnier saisit alors le conseil de discipline de l'Ordre des avocats. Dans le cas, où il s'y refuse, le Procureur peut effectuer lui-même cette saisine.

On peut penser toutefois qu'un bâtonnier si attaché à la déontologie ne manquera pas l'occasion d'en faire prévaloir les règles. Sur un plan juridique, la question posée ne manquera pas d'intérêt : Si le secret des communications entre l'avocat et le client est considéré par l'Ordre comme impliquant une véritable impunité des avocats, la commission de disciplinaire devra donc en déduire que ce secret s'impose même si le téléphone a été acquis au moyen d'une usurpation d'identité. Ce raisonnement par l'absurde laissera-t-il subsister le principe de loyauté qui figure dans le code de déontologie ? Il faut l'espérer.