La loi Florange sanctionnée par le Conseil constitutionnel

Dans sa décision du 27 mars 2014, le Conseil constitutionnel, saisi par plus de soixante députés et soixante sénateurs, a jugé contraires à la Constitution certaines dispositions de la loi "visant à reconquérir l'économie réelle". L'objet de ce texte est de remplir une promesse électorale de François Hollande qui souhaitait l'intervention du législateur pour "dissuader les licenciements boursiers". Il avait précisé, lors d'une visite à Florange en février 2012, que "quand une grande firme ne veut plus d'une unité de production et ne veut pas non plus la céder", elle doit avoir "l'obligation de la vendre pour que les repreneurs viennent".

Un dispositif contesté

Cette obligation de cession des sites rentables a rapidement suscité des doutes sur la constitutionnalité d'une telle mesure, et la « loi Florange », adoptée le 24 février, a finalement préféré une procédure centrée sur une dissuasion financière, procédure organisée en deux périodes. Dans une premier temps, les entreprises de plus de mille salariés désireuses de fermer un site doivent chercher un repreneur pendant trois mois. La loi leur impose alors une véritable obligation d'information des éventuels candidats à la reprise ainsi que du comité d'entreprise. Dans un second temps, des pénalités peuvent être prononcées par le tribunal de commerce si le chef d'entreprise a refusé des offres sérieuses. Elles peuvent atteindre vingt smics mensuels par emploi supprimé (avec toutefois un plafond de 2 % du chiffre d'affaires), et s'accompagner du remboursement des aides publiques perçues durant les deux dernières années.  

Le Conseil constitutionnel a été saisi de ces dispositions qu'il a examinées au regard du droit de propriété et de la liberté d'entreprendre.

Droit de propriété

La jurisprudence du Conseil constitutionnel portant sur le droit de propriété est aussi abondante que constante. Il rappelle toujours que "la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789". Il en déduit que "les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi". Ces formules figurent ainsi dans deux décisions récentes rendues  le 28 février 2014 sur QPC, l'une relative au droit de vote dans les sociétés cotées, l'autre sur l'exploitation numérique des livres indisponibles.

Liberté d'entreprendre

La liberté d'entreprendre, quant à elle, ne figure pas dans la Déclaration de 1789. Le Conseil l'a cependant érigée au niveau constitutionnel en la rattachant à l'article 4, qui énonce que "la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui". Pour le Conseil, la liberté d'entreprise recouvre en réalité deux libertés distinctes, celle d'accéder à une profession ou à activité économique mais aussi la liberté dans l'exercice de cette profession ou de cette activité, principe rappelé dans sa décision QPC du 30 novembre 2012. C'est évidemment cette seconde facette de la liberté d'entreprendre qui est en cause dans la décision sur la loi Florange.

Comme en matière de propriété, le juge estime que le législateur peut apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général. Encore faut-il que ces restrictions n'apparaissent pas disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi, ce qui conduit une nouvelle fois le juge à exercer son contrôle de proportionnalité. 

Vassily Kandinsky. Paysage avec cheminée d'usine. 1910

Le contrôle de proportionnalité

L'examen de la jurisprudence montre que la rédaction de l'article 1er de la loi Florange était porteuse d'un réel risque d'annulation. De manière très concrète, le Conseil devait exercer le contrôle de proportionnalité sur la disposition imposant à l'entreprise voulant fermer un site de le céder dès lors qu'une offre de reprise sérieuse lui est proposée et qu'aucun motif légitime de refus de cession n'est avancé. 

Pour le gouvernement, cette disposition repose sur une "exigence constitutionnelle", en l'occurrence l'article 5 du Préambule de 1946 qui affirme que "chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi". Surtout, le gouvernement s'appuie sur l'intérêt général poursuivi, dès lors que la finalité de la loi est de maintenir l'emploi. 

Le Conseil refuse de le suivre et considère que le texte est doublement disproportionné, tant au regard du droit de propriété que de la liberté d'entreprendre. 

Pour ce qui est du droit de propriété, le Conseil observe que le dispositif visait à contraindre l'entreprise à céder son site pour éviter la lourde pénalité prévue par la loi. Il considère qu'il s'agit là d'une atteinte grave au droit de propriété qui comprend le droit de vendre librement son bien. Pour le Conseil, cette atteinte est d'autant plus disproportionnée que, par hypothèse, la loi ne vise pas les entreprises en difficulté mais celles qui sont en bonne santé, et qui ont donc une réelle valeur marchande. 

Pour ce qui est de la liberté d'entreprise, le contrôle de proportionnalité s'exerce de manière identique. Le Conseil sanctionne l'article 1er, dans la mesure où il prévoit un seul cas de motif légitime de refus de cession, c'est à dire l'hypothèse où la poursuite de l'activité sur le site met en péril l'activité de l'ensemble de l'entreprise. Pour le Conseil, cette disposition interdit à l'entrepreneur d'anticiper les difficultés de son entreprise, voire de développer une analyse économique par secteur d'activité. C'est donc la liberté de gestion qui est atteinte, d'autant que l'appréciation du juge est finalement substituée à celle du chef d'entreprise. Là encore, le juge constitutionnel estime que la mesure est disproportionnée par rapport aux objectifs poursuivis.

Une loi mal rédigée ?

La décision est sévère mais, disons-le franchement, elle est aussi le résultat d'une mauvaise rédaction de la loi. Pourquoi les rédacteurs ont-il écarté la possibilité offerte par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui autorise la collectivité publique à priver quelqu'un de sa propriété, "lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité" ? Certains objecteront qu'il s'agit là d'une disposition qui autorise l'expropriation, mais c'est précisément ce que déclarait le rapporteur du texte, Clotilde Valter : "Ce que nous voulons, c'est imposer au chef d'entreprise qui, pour des raisons financières, veut se débarrasser d'un site rentable (...) de rechercher un entrepreneur. S'il ne veut plus de ce site, qu'il le laisse, mais qu'il le cède à quelqu'un qui veut entreprendre". Cet objectif, parfaitement louable, aurait pu être atteinte par une expropriation, suivie d'une remise sur le marché de l'entreprise par l'Etat acquéreur. Et on peut penser que la seule menace de cette expropriation aurait peut être été suffisante pour parvenir au but recherché. 

Certes, aucune procédure n'est parfaite, mais force est de constater que la rédaction choisie avait de fortes probabilités d'invalidation par le Conseil constitutionnel. Le Conseil d'Etat a t il été saisi ? Si ce n'est pas le cas, on ne peut que constater une certaine légèreté du Parlement.. La  question mérite d'être posée.

Accès au dossier durant la garde à vue : nouvel échec des avocats

La Cour d'appel de Paris, dans une décision du 24 mars 2014,  a fait échouer une nouvelle offensive des avocats dans leur combat pour obtenir l'accès à l'intégralité des pièces du dossier de la personne gardée à vue. La décision a donné lieu à une médiatisation bien inférieure à celle qu'avait suscité le jugement rendu par le tribunal correctionnel, le 30 décembre 2013. A l'époque, l'affaire avait été plaidée par le bâtonnier, Christiane Féral-Schuhl, assistée des deux premiers secrétaires de la conférence des avocats, démonstration destinée à afficher la mobilisation de l'ensemble des avocats parisiens. Et le tribunal correctionnel avait effectivement annulé le procès-verbal d'audition d'un ressortissant turc poursuivi pour violences sur des personnes, annulation obtenue pour violation de l'article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Pour le tribunal correctionnel, l'absence de communication à l'avocat de l'ensemble du dossier de son client portait atteinte au droit au procès équitable. 

La décision du 30 décembre 2013 est évidemment l'une de ces jurisprudences de combat que rendent les juges de première instance. Il y affirment leur position avec un éclat d'autant plus remarquable qu'ils savent parfaitement que leur décision sera annulée en appel.  

C'est exactement ce qui s'est produit, la Cour d'appel appliquant simplement le droit positif, en s'appuyant à la fois sur le droit de la Convention européenne et sur celui de l'Union européenne.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Les avocats parisiens invoquaient les arrêts Dayanan c. Turquie et Sapan c. Turquie rendus par la Cour européenne des droits de l'homme. Le premier, du 13 octobre 2009 imposait l'intervention de l'avocat dès le début de la garde à vue. Le second, du 20 septembre 2011, déclarait le droit turc non conforme à l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, dans la mesure précisément où l'avocat du requérant n'avait pas été autorisé à accéder aux pièces du dossier.

La Cour de cassation, à plusieurs reprises et notamment dans des décisions du 19 septembre 2012, du 31 octobre 2012 et du 6 novembre 2013, considère pourtant que le débat contradictoire sur les éléments de preuve ne se développe pas durant la garde à vue. Il intervient par la suite, devant le juge d'instruction, puis devant les juridictions de jugement. Pour les juges suprêmes, le refus d'accès au dossier est donc la conséquence logique de la procédure inquisitoire française, dès lors que l'enquête est réalisée à charge mais aussi à décharge. La Cour de cassation considère que l'article 63-4-1 du code de procédure pénale (cpp), dans sa rédaction issue de la loi du 14 avril 201, ne porte aucune atteinte au droit au procès équitable et à l'égalité des armes. L'avocat obtient donc communication du procès verbal de notification du placement en garde à vue, du certificat médical ainsi que des procès verbaux d'audition, une fois qu'elle a eu lieu. Le débat contradictoire sur les autres pièces est renvoyé à l'instruction ou au jugement.

Sur ce point, la jurisprudence de la Cour de cassation s'appuie sur celle du Conseil constitutionnel. Dans une décision rendue sur QPC le 18 novembre 2011, celui-ci a en effet considéré que la conciliation entre les nécessités de la recherche des auteurs d'infractions et les droits de la défense est parfaitement assurée par la loi du 14 avril 2011.

Honoré Daumier 1808-1879. Avocat plaidant

Le droit de l'Union européenne

Le second moyen de la défense reposait sur la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012, et plus particulièrement sur son article 7 § 1. Il énonce : "Lorsqu'une personne est détenue à n'importe quel stade de la procédure pénale, les Etats membres veillent à ce que les documents relatifs à l'affaire en question détenus par les autorités compétentes qui sont essentiels pour contester de manière effective conformément au droit national la légalité de l'arrestation ou de la détention soient mis à la disposition de la personne arrêtée ou de son avocat".

La Cour observe, et ce n'est pas vraiment une surprise, qu'une directive de l'Union européenne ne peut être invoquée tant qu'elle n'a pas été transposée par le droit de l'Etat membre, ou plus exactement tant que le délai de transposition n'est pas écoulé. Dans le cas de la directive de 2012, le délai de transposition expire le 2 juin 2014. Avant cette date, aucun requérant ne peut donc invoquer le contenu de la directive devant les juridictions internes. 

Les avocats étaient parfaitement conscients de cette impossibilité de s'appuyer directement sur la directive. Aussi ont-ils préféré invoquer le principe "d'interprétation conforme". Il repose sur une idée simple : lorsqu'une norme de droit communautaire ne peut pas recevoir directement application dans le litige qui est soumis au juge national, celui-ci doit interpréter son droit interne de manière à atteindre, dans la mesure du possible, le résultat voulu par le droit communautaire. On observe cependant que ce principe d'interprétation conforme est pour le moins fluctuant. La Cour de Justice permet ainsi aux juges internes de prendre en considération l'ensemble de leur droit national pour apprécier dans quelle mesure il peut être, ou non, modifié dans un sens conforme à l'objet de la directive. En l'espèce, la Cour estime que l'interprétation conforme serait de nature à compromettre la transposition de la directive et irait même à son encontre. Autrement dit, l'accès de l'avocat au dossier n'est pas, pour le juge français, un élément de cette transposition. 

Cette interprétation survivra-t-elle à la transposition de la directive de 2012 ? On peut se poser la question, et il est très probable de que de nouveaux recours interviendront dès juin 2014, si la directive n'est pas encore transposée, ou dès la publication du texte la transposant. Les avocats semblent croire qu'ils obtiendront alors sans difficulté le droit d'accéder au dossier de leurs clients, la jurisprudence actuelle étant volontiers présentée comme un combat d'arrière-garde mené par des juges particulièrement réactionnaires. 

Le problème est moins simple qu'il n'y parait. Même en laissant de côté la portée du renvoi au droit national opéré par l'article 7 § 1,  les avocats semblent ignorer les dispositions de l'article 7 § 4 de cette même directive. Elles précisent que certaines pièces peuvent être refusées à l'avocat, en particulier "en vue de préserver un intérêt public important, comme dans les cas où cet accès risque de compromettre une enquête en cours". Or,  la garde à vue se définit précisément comme une phase d'enquête, une période très courte durant laquelle il s'agit d'établir des faits et de démontrer l'existence d'une infraction. Il y a donc, par hypothèse, une "enquête en cours". 

Le débat est loin d'être clos, et il devrait même s'amplifier dans les mois à venir. L'enjeu ne réside pas seulement dans l'accès au dossier de l'avocat, mais bien davantage dans les principes fondamentaux de notre procédure pénale. De plus en plus, les avocats français semblent inspirés par le droit américain, et voient la garde à vue, non pas comme une phase d'enquête à charge et à décharge, mais comme un combat entre l'avocat du gardé à vue et les enquêteurs. L'accès au dossier apparaît ainsi comme l'instrument du passage d'une procédure inquisitoire à une procédure accusatoire, instrument particulièrement commode puisqu'il permet de faire l'économie d'un débat parlementaire.

L'arrêt Öcalan II, ou le refus de la peine perpétuelle

La Cour européenne des droits de l'homme a rendu le 18 mars 2014 son second arrêt Öcalan c. Turquie. Le leader du Parti des travailleurs du Kurdistan avait déjà suscité une première décision, le 12 mai 2005. Les autorités turques avaient alors été sanctionnées pour sa condamnation à mort prononcée à l'issue d'un procès inéquitable. La peine avait ensuite été commuée en prison à perpétuité, après que la Turquie ait aboli la peine de mort en temps de paix, en 2002. 

Aujourd'hui, la Turquie est une nouvelle fois condamnée pour violation de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, disposition qui interdit les traitements inhumains et dégradants. Les juges analysent l'ensemble des conditions de détention du requérant, et sanctionnent les autorités turques pour le caractère incompressible de la peine infligée.

Les conditions de détention

La Cour examine les conditions de détention d'Abdullah Öcalan, pour la période suivant son arrêt de 2005. Dans cette première décision en effet, elle s'était déjà prononcée, estimant que ces conditions, même sévères, n'avaient pas atteint un seuil de gravité suffisant pour constituer un traitement inhumain et dégradant. Ce jugement était cependant accompagné d'une certaine forme de mise en garde. S'appuyant sur un rapport du Comité européen pour la prévention de la torture (CPT) de 1999 portant sur les conditions de détention du requérant, la Cour avait insisté sur les effets négatifs de l'isolement dans lequel était maintenu le requérant. Elle considérait en conséquence "que les effets à long terme de l'isolement social" qui lui était imposé "devraient être atténués par son accès aux mêmes commodités que les autres détenus dans les prisons de haute sécurité en Turquie".

L'arrêt de 2014 se présente donc comme un bilan de l'effort des autorités turques pour "normaliser" les conditions de détention d'Abdullah Öcalan. Sur ce point, la Cour dispose d'un certain nombre d'éléments concrets, puisque le CPT a effectué deux autres inspections, en 2007 et en 2010, sur l'île d'Imralt, où est située la prison de haute sécurité dans laquelle l'intéressé est détenu. Les dernières observations du Comité ont été transmises à la Cour en mars 2012. 

Pour tomber sous le coup de l'article 3 de la Convention, un mauvais traitement doit atteindre un seuil de gravité dont l'appréciation dépend de l'ensemble des données de la cause. Autrement dit, la Cour utilise la méthode du "faisceau d'indices", bien connue du droit français. Les juges européens examinent de manière très concrète la taille de la cellule, l'accès à la lumière du jour, la possibilité d'utiliser une salle de sport ou de loisirs, de lire des livres ou des journaux, la fréquence des visites de la famille et des avocats etc... A la lumière de ces éléments, la Cour européenne apprécie ensuite si la souffrance ou l'humiliation infligée au prisonnier va au-delà de celles que comporte inévitablement le fait de purger une peine pénale de longue durée. Selon la jurisprudence de la Cour, il n'est pas nécessaire de prouver que les autorités aient voulu humilier ou rabaisser l'intéressé. Pour qu'il y ait violation de l'article 3, il suffit que les conditions de détention suscitent humiliation ou sentiment de dégradation (CEDH, 16 décembre 1999, V. c. Royaume Uni).

L'essentiel de l'argument du requérant réside dans la persistance de son isolement carcéral. Depuis l'arrêt Messina c. Italie du 28 septembre 2000,  la Cour estime que "l'interdiction de contact avec d'autres détenus pour des raisons de sécurité, de discipline et de protection ne constitue pas en elle-même une forme de peine ou traitement inhumains". En l'espèce, la Cour ne reproche pas à la Turquie de prendre des mesures de sécurité "extraordinaires" concernant Abdullah Öcalan, qui demeure le leader d'un mouvement armé séparatiste et qui communique toujours avec le PKK, notamment par l'intermédiaire de ses avocats. Elle note que les conditions matérielles de détention ont été assouplies après la dernière visite du CPT, le requérant pouvant exercer quatre heures par jour des activités à l'extérieur de sa cellule (salle de sport, bibliothèque etc..). Enfin, la Cour observe que l'isolement du requérant a été quelque peu atténué, la prison d'Imralt accueillant désormais d'autres détenus, et l'accès des avocats et des familles ayant été un peu facilité. La Cour déduit donc qu'il est impossible de considérer que les conditions de détention du requérant sont constitutives d'une violation de l'article 3. 

Observons tout de même que, comme en 2005, la Cour européenne n'hésite pas à formuler une sorte d'avertissement aux autorités turques. Elle énonce que le constat de non-violation de l'article 3 "ne saurait s'interpréter comme une excuse pour les autorités nationales pour ne pas fournir au requérant plus de facilités de communication avec l'extérieur ou alléger ses conditions de détention". Autrement dit, la conformité de la détention à l'article 3 n'est pas une appréciation définitive. Avec le temps, la menace que constitue Abdullah Öcalan devrait s'atténuer, et les autorités devront alors lui accorder davantage de facilités pour rester en conformité avec les exigences de l'article 3. 

Midnight Express. Alan Parker. 1978

La peine perpétuelle

La Cour se montre beaucoup plus sévère dans son appréciation de la condamnation du requérant à une peine perpétuelle, sans possibilité de libération conditionnelle. Pour le requérant, une condamnation à perpétuité qui ne prend pas en compte l'éventuelle bonne conduite d'un détenu ou ses efforts de réhabilitation atteint le seuil de gravité exigé par l'article 3 pour constituer une peine inhumaine. De son côté, le gouvernement turc estime que ces condamnation témoigne de sa mansuétude, puisqu'Abdullah Öcalan avait d'abord été condamné à la peine capitale.

La Cour n'exclut pas qu'une peine de réclusion à vie puisse être prévue par le droit interne des Etats parties à la Convention. Il est même possible que cette peine soit purgée dans son intégralité et que le détenu décède en prison (CEDH, GC 9 juillet 2013, Vinter et autres c. Royaume Uni). La Cour estime cependant que le détenu doit conserver un espoir de libération pour que cette peine ne sont pas constitutive d'un traitement inhumain. Il doit pouvoir demander son élargissement, quand bien même il serait débouté parce que les autorités judiciaires estiment qu'il constitue toujours un danger pour la société. Pour la Cour, la justification du maintien en détention est donc une question qui doit être posée, pour tenir compte de l'évolution de la personne détenue. Dans le cas contraire, "quoi qu'elle fasse en prison, aussi exceptionnels que puissent être ses progrès sur la voie de l'amendement, son châtiment demeure immuable", et c'est précisément cela qui constitue un traitement inhumain. La Cour estime en conséquence que la peine incompressible infligée à Abdullah Öcalan emporte une violation de l'article 3 de la Convention.

Cette jurisprudence suscite la réflexion, si l'on considère qu'un grand nombre d'Etats américains font figurer dans leur code pénal des peines de perpétuité incompressibles. Ces peines sont même présentées comme un progrès par ceux là mêmes qui luttent contre la peine de mort. Sur ce point, on ne peut que constater l'écart entre deux conceptions de la justice. D'un côté, un standard européen des droits de l'homme que la Cour européenne parvient finalement à imposer, et qui repose sur l'idée que l'emprisonnement n'est pas seulement une punition mais aussi une période consacrée à l'amendement à la réhabilitation d'une personne. De l'autre, une conception américaine qui considère la prison comme une vengeance légale offerte aux victimes, l'amendement de la personne n'étant pas une hypothèse prise en considération. 

GPA et congé maternité : la CJUE lève le tabou

Le 18 mars 2014, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a rendu deux décisions portant sur le droit à congé maternité d'une mère "commanditaire", ayant eu un enfant par l'intermédiaire d'une mère porteuse. La gestation pour autrui apparait dans cette décision non plus comme l'objet d'un débat philosophique, éthique ou religieux, mais comme une réalité, une situation objective conditionnant, ou non, la jouissance de certains droits sociaux.

Deux arrêts, deux situations

Dans la première décision, C.D. c. ST, Mme D., de nationalité britannique, a conclu une convention de mère porteuse conforme à une loi britannique de 2008. L'enfant était conçu avec les gamètes de son compagnon, mais la mère porteuse a également fait un don d'ovule. Dans le second arrêt, Z. c. A Government Department and the Board of Management of a Community School, Mme Z., de nationalité irlandaise, souffrait d'une affection rare lui interdisant de porter un enfant. Celui-ci a finalement été conçu in vitro avec ses gamètes et ceux de son mari, et la grossesse a été menée à terme par une mère porteuse californienne. Les deux femmes sont donc dans une situation différente.  Mme Z. est la mère biologique de l'enfant et la mère porteuse n'assume que la gestation. Mme D. est simplement la mère légale de l'enfant, la mère porteuse étant également sa mère biologique.

Observons d'emblée que, pour la CJUE, ces considérations biologiques n'ont aucune importance. N'en ont pas davantage les différences liées à la licéité de la gestation pour autrui (GPA) dans les pays concernés. Mme D. a pu recourir à la GPA dans un système britannique qui l'autorise formellement depuis 1985, à la condition que la mère de substitution ait plus de trente-cinq ans et que le dédommagement qu'elle reçoit pour les frais engagés ne dépasse pas 15 000 £. Mme Z., quant à elle,  a dû faire appel à une mère porteuse américaine. Si le droit irlandais n'interdit pas formellement la GPA, il ne l'autorise pas non plus, laissant les couples intéressés, voire les femmes seules, recourir à l'assistance d'une mère porteuse étrangère.

Reynaud Levieux. Sainte Famille. Circa 1640

La directive de 1992

Mme D. et Mme Z ont pour point commun de contester le refus opposé par les autorités britanniques et irlandaises à leur demande de congé maternité. Elles l'analysent comme une violation de la directive 92/85/CEE du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail ?

La réponse à leur question était loin d'être évidente, comme en témoignent les conclusions pour le moins divergentes des avocats généraux.

Dans l'affaire Mme Z., l'avocat général Kokott se déclarait favorable à une interprétation extensive de la directive. Certes, celle-ci ne prévoit pas formellement l'octroi à la femme commanditaire d'une GPA le droit au congé maternité mais celui-ci peut néanmoins être accordé lorsque la femme s'occupe effectivement du nouveau-né. A l'appui de cette interprétation, on peut citer une jurisprudence constante qui rappelle que le droit de l'Union européenne a pour mission d'assurer "la protection des rapports particulier entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l'accouchement, en évitant que ces rapports ne soient troublés par le cumul des charges résultant de l'exercice simultané d'une activité professionnelle" (CJCE, 20 septembre 2007, Sari Kiisski c. Tampereen Kaupunki). Selon cette analyse, la maternité n'est pas seulement le résultat d'un processus biologique, mais aussi le début d'une relation nouvelle entre la mère et l'enfant, relation qui doit pouvoir s'engager dans les meilleures conditions possibles.

Interprétation étroite de la directive

La Cour européenne a pourtant rejeté cette proposition, peut-être par excès de prudence. Elle a préféré une interprétation étroite de la directive de 1992, proposée par l'avocat général Wahl, dans l'affaire Mme D. Pour ce dernier, la directive ne concerne que "les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes" et, par hypothèse, la mère "commanditaire" d'un enfant né à l'issue d'une convention de GPA n'entre dans aucune de ces trois catégories.

A l'appui de cette interprétation étroite, la Cour s'appuie sur l'arrêt du 26 février 2008 Sabine Mayr c. Bäckerei une Konditorei Gerhard Flöckner OHG. En l'espèce, la Cour refuse le bénéfice du droit de ne pas être licenciée à une femme qui invoque le fait que ses ovules ont été fécondés in vitro en vue d'une réimplantation, au motif que cette situation n'entre pas dans le champ de la directive de 1992. La situation de Mme Mayr est cependant très différente par rapport à celles de Mesdames D. et Z. Alors que la première invoque une grossesse purement hypothétique dès lors que les ovules peuvent être conservés congelés durant de nombreuses années avant d'être ou non réimplantés, les requérantes D. et Z. accueillent réellement un nouveau né à leur foyer.

Pour la Cour européenne, la situation de Mesdames D. et Z. n'est pas régie par la directive, dont l'objet est expressément de protéger la mère dans la situation spécifique de vulnérabilité découlant de sa grossesse. Les requérantes n'ayant jamais été enceintes ne peuvent donc prétendre en bénéficier, même si la Cour reconnait que le congé maternité a aussi pour objet d'assurer "la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant". Les requérantes ne peuvent pas davantage invoquer la directive 2006/54/CE sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi. En effet, le refus d'un congé maternité en matière de GPA n'est pas une discrimination fondée sur le sexe, puisque les pères ne peuvent pas non plus en bénéficier.

La définition de la mère

In fine, la CJUE constate tout simplement l'impuissance du droit de l'Union européenne qui ne prévoit pas la situation des parents commanditaires d'une gestation pour autrui. Sur ce plan, les deux décisions peuvent d'ailleurs être interprétées comme un appel à la réflexion. Dans l'état actuel du droit de l'Union européenne, la définition de la mère demeure traditionnelle. La mère est la femme qui accouche, et les droits qui lui sont accordés sont considérés comme une compensation des fatigues de la grossesse et de l'accouchement. La définition sociale de la mère, comme la femme qui accueille l'enfant et en assume la charge concrète, n'est pas prise en compte. Sur ce point, la CJUE témoigne cependant d'une prise de conscience de la nécessité d'un changement dans ce domaine. La mention que le droit au congé maternité doit aussi protéger la relation d'une mère avec son nouveau-né sonne comme un regret, ou plutôt comme un espoir d'évolution.

Le traitement de cette question par la CJUE frappe surtout par son caractère non dogmatique. La Cour estime que le choix d'accepter ou de refuser la GPA incombe aux Etats et qu'il ne lui appartient pas d'entrer dans des considérations éthiques. Sur ce point, on ne peut constater une divergence d'approche par rapport au droit français qui déduit de l'illicéité de la convention de GPA l'illicéité de tous les actes suivant la naissance de l'enfant, notamment la transcription de son état civil lorsqu'il est né à l'étranger. Quant au congé maternité du couple commanditaire, il n'est même pas question de l'évoquer en droit français, du moins pour le moment...De son côté, la CJUE refuse de rejeter ces évolutions dans une zone de non-droit et aborde la question franchement, à partir de considérations liées à l'intérêt de la mère et de l'enfant. Une démarche à méditer.

La Cour européenne et l'Ukraine : des mesures conservatoires

Le 13 mars 2014, le gouvernement provisoire ukrainien a introduit contre la Fédération de Russie une requête interétatique, invoquant un risque pour le droit à la vie de ses citoyens en raison des menaces d'intervention des forces armées russes sur son territoire, plus particulièrement en Crimée. En même temps que cette requête, les autorités ukrainiennes ont demandé à la Cour de prendre des mesures provisoires, c'est à dire concrètement d'enjoindre immédiatement les autorités russes de s'abstenir de toute intervention susceptible de constituer des menaces pour la vie et la santé des populations civiles se trouvant sur leur territoire, plus spécialement en Crimée. 

La Cour européenne a accepté de prendre ces "mesures provisoires", mais elle n'a pas pour autant donné satisfaction à l'Ukraine. Au lieu de viser les seules autorités russes, elle s'est adressée aux "deux parties contractantes", puisque l'Ukraine comme la Russie sont membres du Conseil de l'Europe et ont ratifié la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. C'est donc à la fois à l'Ukraine et à la Russie qu'elle demande de "s'abstenir de prendre quelque mesure que ce soit, et en particulier à caractère militaire, qui pourraient entraîner pour la population civile des atteintes aux droits garantis par la Convention, y compris de nature à mettre la vie et la santé de la population civile en danger". Sur le plan politique, la manoeuvre ukrainienne a échoué. Les nouvelles autorités du pays ne sont pas parvenues à obtenir ce qui pourrait ressembler à une condamnation de la Russie.

Les requêtes interétatiques et l'ordre public européen

Observons que la requête ukrainienne s'intègre dans une procédure, certes existante, mais relativement inusitée. Les "requêtes interétatiques" sont prévues par l'article 33 de la Convention qui autorise toute "Haute Partie contractante" à "saisir la Cour de tout manquement aux dispositions de la Convention et de ses Protocoles qu'elle croira pouvoir être imputé à une autre Haute Partie contractante". La Cour européenne se voit ainsi dotée d'une compétence en matière de différends entre Etats, compétence qui s'exerce extrêmement rarement. Le tableau des requêtes interétatiques en recense seulement seize. Les premières, entre la Grèce et le Royaume Uni, sont intervenues en 1956 et 1957 à propos du statut de Chypre, sans aboutir d'ailleurs puisque les deux Etats concernés se sont accordés pour ne pas poursuivre la procédure. Les trois dernières sont intervenues à propos du conflit opposant la Géorgie à la Russie, en 2007, 2008 et 2009.

Le principe même de ce recours interétatique explique, d'une certaine manière, son échec. Il n'a en effet pas pour objet d'offrir à l'Etat une voie judiciaire pour protéger ses nationaux, sorte  d'alternative moderne à la protection diplomatique. L'article 33 vise, de manière beaucoup plus ambitieuse, à mettre en place une sorte de garantie collective en matière de droits de l'homme. Cette finalité est parfaitement illustrée par la requête introduite par le Danemark, la France, la Norvège, la Suède et les Pays Bas contre la Turquie le 1er juillet 1982. Dépourvus de tout lien de proximité, leurs ressortissants n'étant pas directement menacés par la situation, ces Etats vont néanmoins contester devant la Cour européenne les atteintes aux libertés commises par les autorités turques issues d'un coup d'Etat militaire intervenu en septembre 1980. La signification de ce recours avait d'ailleurs été clairement formulée par la Commission, dans sont rapport sur l'affaire Autriche c. Italie le 30 mars 1963. Elle y affirmait déjà que l'Etat déposant une requête interétatique ne "doit donc pas être considéré comme agissant pour faire respecter ses droits propres mais plutôt comme soumettant à la Commission une question qui touche à l'ordre public en Europe".

Certes, mais le problème est que ces requêtes sont souvent perçues comme des ingérences par les Etats dont la politique est ainsi dénoncée devant la Cour. Ils vont alors contester leur caractère politique et il faut bien reconnaître que ces requêtes ne reposent pas toujours sur une préoccupation totalement désintéressée. Leur résultat, ou plutôt leur absence de résultat, est d'ailleurs éclairant. Jusqu'à aujourd'hui, la Cour européenne n'a en effet rendu que trois arrêts sur requête interétatique, le seul méritant d'être mentionné étant celui qui condamne le Royaume Uni en 1978 à la suite d'un recours de l'Irlande, pour traitements inhumains et dégradants (art. 3).

C'est sans doute pour ces raisons qu'on assiste à une sorte d'entente tacite des Etats qui renoncent à utiliser la requête interétatique pour ne pas se mettre en cause mutuellement et publiquement. Ils reconnaissent ainsi, de manière implicite, que la requête interétatique a davantage une fonction tribunitienne que juridictionnelle.

Gopak. Danse populaire ukrainienne. Ballet russe Igor Moïsseiev

Les mesures conservatoires

Dans le cas de la requête déposée par l'Ukraine le 13 mars 2014, la Cour européenne accepte de prendre une mesure conservatoire en demandant aux deux Etats concernés de ne prendre aucune mesure susceptible de porter atteinte au droit à la vie et à la santé des populations civiles. Disons-le franchement, c'est un double échec pour l'Ukraine, qui ne parvient pas à se faire reconnaître comme victime d'une ingérence russe. 

Si l'on doit se référer à un précédent, c'est plutôt vers la jurisprudence de la Cour internationale de Justice (CIJ) qu'il faut se tourner. Dans une décision du 15 octobre 2008, la CIJ s'est prononcée sur une demande en indication de mesures conservatoires formulée par la Géorgie contre la Fédération de Russie. La première se plaignait de violations commises par la seconde de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale. La Russie était accusée d'avoir "pratiqué et encouragé la discrimination dans les régions géorgiennes d'Ossétie du Sud et d'Abkhazie en lançant des attaques contre des personnes de souche géorgienne (..) et en se livrant à des expulsions massives de ces populations".

La CIJ accepte le principe des mesures conservatoires, insistant sur le fait qu'elle est consciente du caractère exceptionnel et complexe de la situation dans la région, et qu'elle "prend note des incertitudes qui demeurent quant à la question de savoir qui y détient l'autorité". Dans ces conditions, elle estime que l'ensemble de la population de ces territoires est effectivement vulnérable, et qu'il convient donc de prendre des mesures conservatoires pour la protéger. Mais ces mesures doivent être prises "à l'intention des deux Parties" qui sont donc invitées à s'abstenir de toute discrimination dans ces régions et à garantir la sûreté des personnes.

Le raisonnement de la Cour européenne en mars 2014 est absolument identique. De manière implicite, elle refuse d'entrer dans le débat sur la question de savoir qui détient l'autorité en Crimée et estime que les risques d'atteintes au droit à la vie et à la santé des personnes peuvent provenir aussi bien des autorités ukrainiennes que russes. Dans le cadre de mesures conservatoires, il faut bien reconnaître que cette solution est la plus raisonnable. Prendre des mesures conservatoires visant la seule Russie risquerait en effet d'être perçu perçu comme impliquant la recevabilité de la requête déposée par l'Ukraine, recevabilité qui n'est pas encore examinée par la Cour européenne.

En reprenant une jurisprudence de la CIJ, la Cour européenne reconnaît implicitement que l'Ukraine ne fait pas une requête interétatique dans le but désintéressé de faire prévaloir les principes de la Convention européenne des droits de l'homme, mais dans celui d'assurer la protection de ses ressortissants et surtout de soumettre son différend avec la Russie à une procédure juridictionnelle. 

La prudence de la Cour s'explique donc aussi par une volonté de ne pas se laisser instrumentaliser par les Etats. La Cour européenne ne veut pas intervenir dans des différends qui, pour le moment et fort heureusement, ne la concernent pas. Car, il faut bien le reconnaître, les autorités provisoires ukrainiennes ont saisi la Cour européenne, alors qu'elles n'ont, du moins pour le moment, à se plaindre d'aucune atteinte au droit à la vie ni aucun traitement inhumain et dégradant de la part de la Russie.

De qui Sarkozy est-il le nom ? La protection du nom patronymique

L'achat d'un téléphone sous un nom d'emprunt relève, selon Le Figaro, d'une "pratique éprouvée par le milieu des affaires ou le banditisme". Et le journal d'ajouter que "les histoires de téléphones en "toc"(...) sont omniprésentes dans les dossiers de "stups", de proxénétisme, de braquages ou encore de recels". Une telle pratique est donc habituelle dans les milieux du grand banditisme. La seule surprise est qu'elle puisse être mise en oeuvre par un célèbre avocat pénaliste au profit de son client, un ancien Président de la République. 

Il appartiendra à la justice d'éclaircir les faits, mais on peut d'ores et déjà s'interroger sur la situation de la victime de l'opération, celle dont on a emprunté le nom. Il apparaît en effet que Thierry Herzog a utilisé le patronyme d'un de ses anciens condisciples, Paul Bismuth, dont le nom est devenu le pseudonyme de Nicolas Sarkozy. On ignore encore si la victime décidera ou non de porter l'affaire devant les tribunaux, mais on constate qu'elle dispose de nombreuses voies de droit pour sanctionner et réparer une telle pratique.

Le nom et la vie privée

Le nom patronymique est une "composante de l'identité" de la personne, un instrument de son identification (par exemple : Civ. 1ère, 8 octobre 2008). Il est attribué à l'individu en fonction de son état civil. La loi est relativement libérale et l'article 311-21 du code civil précise qu'un enfant porte le nom de l'un ou l'autre de ses parents, soit leurs deux noms accolés. Une fois acquis, le nom est en principe définitif et ne peut être modifié qu'avec le consentement d'un juge et dans des conditions très restrictives. 

La jurisprudence actuelle  considère que le nom d'une personne concerne sa vie privée et familiale. Il est donc protégé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, conformément à une jurisprudence aussi constante qu'abondante de la Cour européenne des droits de l'homme : (par exemple : CEDH 22 février 1994, Burghartz c. Suisse). Le droit des Etats doit donc protéger le nom des personnes comme élément de leur vie privée.

En droit français, le nom est donc protégé à la fois par  l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et  l'article 9 du code civil. Certes, la simple divulgation du patronyme d'une personne n'est pas, en soi, une atteinte à la vie privée. L'appréciation du juge dépend largement de la notoriété de l'intéressé et de sa profession. Lorsqu'il s'agit d'une personne célèbre, il estime que la divulgation du nom n'est pas nécessairement une atteinte à la vie privée et qu'elle ne peut donc être sanctionnée et réparée que si sont en même temps divulguées des informations relevant de la "sphère privée" de la personne, de son intimité. Il en est de même d'une personne dont le nom est divulgué à l'occasion de ses activités professionnelles. C'est ainsi que la Cour d'appel de Montpellier, dans une décision du 19 mars 2013, a refusé de voir une atteinte à la vie privée dans un téléfilm intitulé " Nice, Riffifi sur la Baie des anges" qui montrait des policiers de la Brigade anti criminalité de Nice dans le cadre de leurs fonctions, en montrant à la fois leur nom et leur grade.

Paul Bismuth n'est pas célèbre, du moins il ne l'était pas jusqu'à ce que Thierry Herzog et Nicolas Sarkozy utilisent son nom. Il bénéficie donc d'une protection plus grande, et cette sortie de l'anonymat constitue, en soi, une atteinte à l'intimité de sa vie privée. Celle-ci est alors constituée lorsque le nom d'une personne est divulgué sans son consentement.

L'Imposteur. Julien Duvivier. 1944. Jean Gabin

Le nom, une "donnée personnelle"

Le nom est en effet considéré comme une "donnée personnelle" au sens de la loi du 6 janvier 1978. Dans une délibération du 29 janvier 2014, la CNIL a ainsi prononcé une sanction contre les responsables d'un site internet proposant divers services de conseil juridique, parmi lesquels l'accès à un annuaire des professionnels du droit. La Commission note que ces responsables n'ont jamais sollicité le consentement des intéressés et ont refusé les demandes de ceux voulant que leur nom soit effacé de ce site. L'utilisation du nom d'un tiers sans son consentement est donc illicite, et la CNIL prononce une sanction de 10 000 €.

Cette prohibition est d'ordre général. Elle s'applique évidemment à l'utilisation commerciale du nom d'un tiers, mais aussi à une utilisation dépourvue de tout intérêt patrimonial. Tel est le cas de Paul Bismuth qui peut se plaindre d'une atteinte à sa vie privée, mais sans dout pas d'une atteinte à ses droits patrimoniaux.

L'usurpation d'identité

La seconde voie de droit offerte à Paul Bismuth et la voie directement pénale. Il peut en effet invoquer une usurpation d'identité, infraction définie par l'article 226-4-1 du code pénal et figurant dans le chapitre relatif aux atteintes à la vie privée. Aux termes de ces dispositions, "le fait d'usurper l'identité d'un tiers ou de faire usage d'une ou plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d'autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende". Cette infraction trouve son origine dans la loi du 4 mars 2011, et Paul Bismuth appréciera certainement à sa juste valeur le fait qu'il doive cette législation aux efforts du Président Sarkozy, alors ardent partisan du renforcement de la lutte contre l'usurpation d'identité.

Certes, la loi de 2011 visait surtout l'identité numérique et les usurpations d'identité réalisées sur internet. Mais il n'est pas très difficile de considérer que l'identité de Paul Bismuth a été volée à partir d'une fausse déclaration réalisée sur un système informatique, celui-là même qui a permis la création d'une carte de téléphone à son nom.

Il restera à démontrer que l'usurpation a été faite "en vue de troubler la tranquillité de la victime ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération". La formulation évoque davantage une proximité avec l'article L 222-16 du code pénal qui sanctionne les appels téléphoniques malveillants que la situation de Paul Bismuth dont l'identité a été volée un peu par hasard. Pour le moment cependant, la jurisprudence n'est pas fixée, et on peut penser que l'apparition du nom de Paul Bismuth dans une affaire pénale est de nature à "porter atteinte à son honneur ou à sa considération", même si le téléphone n'avait pas été acheté dans ce but.

La voie déontologique

En même temps qu'il s'adresse aux juridictions civiles et pénales, Paul Bismuth peut aussi utiliser la voie disciplinaire. Aux termes de l'article 3 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, celui-ci "exerce ses fonc­tions avec dignité, cons­cience, indé­pen­dance, pro­bité et huma­nité, dans le res­pect des ter­mes de son ser­ment. Il res­pecte en outre, dans cet exer­cice, les prin­ci­pes d’hon­neur, de loyauté, de désin­té­res­se­ment, de con­fra­ter­nité, de déli­ca­tesse, de modé­ra­tion et de cour­toi­sie (...)". L'achat d'un téléphone mobile sous un faux nom relève-t-il d'une pratique empreinte de "probité", d"honneur" et le "loyauté" ? La question mérite à tout le moins d'être posée. 

En pratique, la procédure commence par une plainte déposée auprès du Bâtonnier qui peut diligenter une enquête sur le comportement de l'avocat mis en cause, conformément à l'article 187 du décret du 27 novembre 1991organisant la profession. Si les faits sont avérés à l'issue de cette enquête, le Bâtonnier saisit alors le conseil de discipline de l'Ordre des avocats. Dans le cas, où il s'y refuse, le Procureur peut effectuer lui-même cette saisine.

On peut penser toutefois qu'un bâtonnier si attaché à la déontologie ne manquera pas l'occasion d'en faire prévaloir les règles. Sur un plan juridique, la question posée ne manquera pas d'intérêt : Si le secret des communications entre l'avocat et le client est considéré par l'Ordre comme impliquant une véritable impunité des avocats, la commission de disciplinaire devra donc en déduire que ce secret s'impose même si le téléphone a été acquis au moyen d'une usurpation d'identité. Ce raisonnement par l'absurde laissera-t-il subsister le principe de loyauté qui figure dans le code de déontologie ? Il faut l'espérer.

Sarkoleaks : la vie privée des époux Sarkozy bientôt devant le juge des référés

Dans son numéro daté du 12 février 2014, le Point annonçait que Patrick Buisson enregistrait les réunions auxquelles il participait à l'Elysée, durant le quinquennat de Nicolas Sarkozy. Par la suite, le Canard Enchaîné du 5 mars et le site Atlantico ont diffusé certaines de ces conversations. Sur le fond, elles n'apportent aucune révélation sensationnelle, mais sont riches en jugements à l'emporte-pièce et en propos de café du commerce, donnant une image consternante de ce qu'était le débat au plus haut niveau de l'Exécutif. 

De jour en jour, le "Sarkoleaks"devient un feuilleton dont on attend avec intérêt l'épisode suivant, sans prendre le temps de s'arrêter un instant pour réfléchir aux conditions de réalisation et de diffusion de ces enregistrements. Heureusement, les juges vont être saisis et ainsi conférer une qualification juridique à ces différentes opérations.

Nicolas Sarkozy et Carla Bruni ont annoncé le 6 mars qu'ils allaient saisir le juge des référés pour qu'il interdise en urgence toute nouvelle diffusion d'extraits ou des transcriptions de ces enregistrements. De son côté, Patrick Buisson annonce son intention de porter plainte pour vol et recel, ce qui revient d'ailleurs à admettre implicitement qu'il est effectivement l'auteur de ces enregistrements.

Le fondement des recours

Observons que les deux types de recours sont très différents. Patrick Buisson invoque un fondement pénal, et il faut bien reconnaître que l'enquête sur le vol risque d'être fort délicate. N'est-il pas lui même accusé d'avoir enregistré les personnes à leur insu, ce qui constitue une autre forme de vol ? Le voleur volé allant se plaindre à la police a toujours quelque chose de ridicule.. Les époux Sarkozy, quant à eux, s'adressent au juge civil, invoquant le "trouble manifestement illicite" causé à l'intimité de leur vie privée par ces divulgations. Ils demandent au juge des référés d'interdire en urgence toute diffusion d'extraits ou de transcriptions de ces enregistrements.

Le choix du fondement de la vie privée n'est pas surprenant. C'est le seul que Carla Sarkozy puisse invoquer, du moins à ce stade des divulgations, car on ne l'entend réellement que dans une seule conversation, dans laquelle il est question de sa participation aux charges du ménage... Quant à son époux, il n'est guère en mesure de s'appuyer sur un autre fondement. Les conversations actuellement mises à disposition du public ne comportent nulle atteinte au secret de la défense nationale, même si celui-ci ne concerne pas seulement les informations spécifiquement militaires (art. 413-9 à 413-12 c. pén.). De la même manière, l'"atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation" ne peut guère être mise en avant, car elle vise surtout les crimes de trahison et d'espionnage (art. 410-1 c. pén.).

Les divulgations concernent en fait ce noyau dur de l'Exécutif où sont prises les décisions politiques. Nicolas Sarkozy pourrait alors s'appuyer sur le "secret des délibérations du gouvernement et des autorités responsables de l'Exécutif". Hélas, ce secret ne figure que dans la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs (art. 6). Il peut fonder le refus de communiquer un document administratif, mais pas la sanction de celui qui a réalisé la divulgation intempestive. Ce dernier ne peut être sanctionné que par la voie disciplinaire, pour manquement à l'obligation de discrétion professionnelle qui s'impose à tous les fonctionnaires "pour les faits, informations et documents dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions" (art. 26 du statut du 13 juillet 1983). Certes, mais Patrick Buisson n'est pas fonctionnaire, et il ne figurait pas officiellement dans l'organigramme des collaborateurs de la Présidence de la République. Aucun contrat ne lui imposait, semble-t-il, une obligation de discrétion. Nicolas Sarkozy peut aujourd'hui méditer sur les conséquences fâcheuses du choix de s'entourer de conseillers plus ou moins occultes et dépourvus de statut juridique. Il reste donc le secret de la vie privée, qui relève du droit commun et demeure invocable par n'importe quel requérant, y compris un ancien Président de la République.

Il ne fait guère de doute que le secret de la vie privée peut être invoqué à propos des enregistrements de Patrick Buisson. L'article 226-1 du code pénal punit en effet d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait de capter, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcée "à titre privé ou confidentiel". Devant le juge civil, des dommages et intérêts peuvent être obtenus, sur le fondement de l'article 9 du Code civil. Il n'en demeure pas moins que le régime juridique est très différent en matière de captation et de diffusion.

Guy Béart. Allô.. tu m'entends ?

La captation des conversations

L'auteur de la captation est Patrick Buisson. Il ne conteste pas la réalité des faits, puisqu'il se plaint que ces enregistrements lui ont été volés. L'article 226-1 du code pénal, comme d'ailleurs l'article 9 du code civil et la jurisprudence qui s'y rattache, interdisent les interceptions de communications réalisées à l'insu des personnes. En droit français, le principe général est que toute captation de données personnelles est subordonnée au consentement de l'intéressé.

En l'espèce, il n'est guère difficile de prouver que Nicolas Sarkozy et son épouse n'ont pas donné leur accord aux enregistrements. La défense de Patrick Buisson selon laquelle il aurait procédé à ces captations dans le but d'écrire un livre sur son expérience de conseiller du Président ne saurait évidemment écarter l'obligation légale de recueillir le consentement des intéressés. Sur ce point, le Président pourrait, pour une fois, tirer un bénéfice de l'affaire Bettencourt. Dans une décision du 6 octobre 2011, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation considère que la publication sur Médiapart d'écoutes téléphoniques efffectuées par l'employé de la célèbre milliardaire porte atteinte au respect de sa vie privée, précisément parce que ces enregistrements ont eu lieu à son insu.

Reste tout de même que le couple Sarkozy saisit le juge des référés, dans le but de faire cesser la diffusion des enregistrements. Leur captation n'est pas en cause, car le mal est fait et il est irrémédiable. Il n'y a donc rien à faire cesser, et le juge civil ne pourra que condamner l'intéresser à indemniser le dommage causé. Le problème est que, dans ce domaine, il n'y a pas d'urgence, et le juge des référés devrait donc considérer que la condition d'urgence n'est pas remplie en matière de captation.

La diffusion des enregistrements

En matière de diffusion des enregistrements, la situation est différente. Patrick Buisson n'en est pas responsable, et le recours vise le Canard Enchaîné et Atlantico. Dans ce cas, il est évident que la condition d'urgence peut être remplie, car les requérants sont fondés à penser que ces organes de presse disposent encore d'un nombre indéterminé d'enregistrements qu'ils se proposent peut-être de diffuser en feuilleton. Le juge peut donc faire cesser le préjudice en interdisant toute nouvelle publication.

En l'état actuel du droit, l'interdiction de diffuser les conversations  captées à l'insu des personnes est loin d'être absolue.

Dans cette même affaire Bettencourt, statuant cette fois en matière criminelle le 31 janvier 2012, la Cour de cassation a décidé que les  écoutes obtenues illégalement peuvent néanmoins être recevables comme éléments de preuve dans différentes procédures pénales. On objectera que, pour le moment, le Sarkoleaks ne donne lieu qu'à une procédure civile, et que cette jurisprudence ne peut pas être invoquée.

En revanche, la jurisprudence de la Cour européenne peut, quant à elle, être directement invoquée devant les juges français. Or, elle fait prévaloir la liberté de presse sur le droit au respect de la vie privée, lorsque la publication répond à un "besoin social impérieux", c'est à dire qu'elle est indispensable pour développer un "débat d'intérêt général". Tel est le cas dans l'affaire Radio Twist A.S. c. Slovaquie du 19 décembre 2006, a propos de la diffusion par une station de radio d'une conversation téléphonique entre deux responsables gouvernementaux, enregistrée par un tiers. Pour la Cour, ce seul fait ne suffit pas à priver l'entreprise de communication de la protection de l'article 10 de la Convention, dès lors qu'il s'agissait de mettre sur la place publique des pratiques grossièrement illégales.

On ne peut qu'être frappé par la similitude entre les faits de la décision Radio Twist A.S. c. Slovaquie et le Sarkoleaks. Dans les deux cas, la conversation a été captée par un tiers, à l'insu des intéressés. Si la captation est illicite, la diffusion elle, peut se révéler licite, dès lors qu'elle présente un intérêt au regard d'un débat d'intérêt général. La publication des enregistrements Buisson relève t elle de ce type de débat ? Sans doute, si l'on considère qu'il s'agit d'informer les citoyens sur le poids d'un petit groupe de conseillers au niveau le plus élevé de l'Exécutif.

Pour une fois, Nicolas Sarkozy a reçu le soutien bien involontaire de Médiapart. En effet, par une décision du 5 février 2014, la Cour de cassation a refusé le renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée par le site d'informations et son responsable  Edwy Plenel, QPC portant sur l'article 226-1 et 2 du code pénal. Pour le moment, la Cour de cassation ne reprend pas la jurisprudence de la Cour européenne, restant attachée à une conception rigoureuse qui fait prévaloir le droit à la vie privée sur le droit à l'information.

Le recours des époux Sarkozy intervient donc à un moment où le droit français apparaît de plus en plus isolé, alors que les arrêts de la Cour européenne se multiplient pour considérer qu'une ingérence dans la vie privée peut être justifiée par la volonté de participer à un "débat d'intérêt général". Les juges français vont-ils être tentés de suivre la jurisprudence européenne ? La tentation est grande, d'autant que les enregistrements captés par M. Buisson ne concernent que très partiellement la vie privée des époux Sarkozy. Peut-on réellement interdire la diffusion de l'ensemble des enregistrements au motif que quelques uns d'entre eux reflètent les états d'âme de Carla, qui regrette que son statut d'épouse du Président lui interdise de bénéficier de contrats rémunérateurs ? Le juge des référés va devoir répondre rapidement à cette question.

La révision des condamnations pénales ou comment réparer les erreurs judiciaires

L'Assemblée nationale a adopté, le 27 février 2014, en première lecture, la proposition de loi présentée par Alain Tourret (RRDP Calvados), relative à la révision et au réexamen d'une condamnation pénale définitive. La proposition, déposée le 16 janvier 2014, a été votée avec une remarquable rapidité. C'est la conséquence de la révision constitutionnelle de 2008, qui réserve désormais une séance par mois à un ordre du jour arrêté à l'initiative des groupes parlementaires d'opposition ou minoritaires (art. 48 al. 5). 

La proposition Tourret a été votée à l'unanimité, ce qui montre que les parlementaires peuvent quelquefois s'entendre lorsqu'ils ont le sentiment que le droit positif doit impérativement être modifié. Le cas récent de Christian Iacono, condamné par les Assises en 2009 à neuf années d'emprisonnement pour le viol de son petit-fils, a mis en évidence les limites de la procédure actuelle de révision. On se souvient que la soi-disant victime s'est rétractée en mai 2011, alors que la condamnation de son grand-père avait été confirmée en appel quelques mois auparavant, en février. La Cour de révision n'a finalement annulé la condamnation que le 18 février 2014, renvoyant l'intéressé aux Assises pour un troisième procès, à l'issue duquel il pourrait être acquitté.

La révision, ou la recherche d'un équilibre

L'affaire Iacono illustre les difficultés que rencontrent les victimes d'une erreur judiciaire. Le droit positif doit en effet trouver un équilibre délicat entre deux impératifs contradictoires. D'un côté, il doit garantir l'autorité de chose jugée et une condamnation pénale devenue définitive est perçue comme un élément de sécurité juridique. De l'autre côté, il demeure indispensable de faire prévaloir la vérité, lorsqu'il apparaît qu'une peine pénale repose sur une erreur de fait ou de droit. Pour trouver cet équilibre, le droit positif repose sur une présomption selon laquelle la condamnation pénale est présumée comme étant la vérité légale. Il appartient ensuite à la victime de l'erreur judiciaire de renverser cette présomption, grâce la procédure de révision des condamnations.

Cette procédure est dans l'état actuel du droit très lourde et n'a que très peu de chances de succès. En matière criminelle, huit condamnés ont bénéficié d'une révision depuis 1945. Sur l'ensemble des condamnations pénales, crimes et délits confondus, les statistiques montrent que sur 3 358 demandes présentées à la commission de révision depuis 1989, seulement 51 ont abouti à une décision d'annulation, soit environ 1,6 %.

Ces chiffres modestes ne témoignent pas, à eux seuls, de l'échec de la procédure. Beaucoup de demandes de révision reposent davantage sur les désirs d'un condamné ou de sa famille que sur des arguments juridiques solides. Si l'on observe les procédures qui ont abouti, on constate tout de même que les conditions draconiennes de la révision ainsi que sa lenteur ont un effet dissuasif, les demandeurs devant faire preuve d'une force de caractère peu commune pour arriver à son terme.

Réhabilitation d'Alfred Dreyfus. juillet 1906. Cour de l'Ecole Militaire

Révision et réexamen

Ce sentiment d'un chemin de croix judiciaire est accru aujourd'hui par l'impression d'une rupture d'égalité entre les condamnés. Ceux qui ont obtenu un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme sanctionnant la condamnation dont ils ont fait l'objet sont placés dans une situation beaucoup plus favorable que ceux qui doivent engager une procédure de révision. La loi du 15 juin 2000 établit une procédure de "réexamen" d'une décision pénale, consécutif au prononcé d'un arrêt de la Cour, réexamen effectué par une commission spéciale, émanation de la Cour de cassation.

Il est vrai que ce réexamen vise à corriger une erreur de droit alors que la révision se propose de corriger une erreur de fait. Aux yeux du condamné, la différence n'apparaît cependant pas de nature à justifier un traitement aussi différencié. En effet, sur 55 demandes de réexamen présentées depuis 2000, 39 ont été déclarées recevables, et 31 ont abouti, soit 82 % des demandes recevables.

La proposition Tourret présente l'intérêt de fusionner le régime juridique de la révision sur celui du réexamen, en élargissant sensiblement les conditions de la première.

Garanties procédurales

Sur le plan procédural tout d'abord, le texte propose la création d'une Cour unique de révision et de réexamen, fusion des deux anciennes commissions. Il achève ainsi le processus de juridictionnalisation engagé par la loi du 23 juin 1989 qui avait déjà substitué au filtre du Garde des Sceaux celui d'une commission composée de magistrats de la Cour de cassation chargée d'instruire les demandes et de saisir la Cour de révision. 

Des garanties procédurales viennent compléter cette démarche, avec notamment la possibilité pour la commission comme pour la Cour de révision et de réexamen de procéder "à toutes recherches, auditions, confrontations et vérifications utiles". Son information doit d'ailleurs être améliorée par l'enregistrement systématique des audiences de cour d'assises et la protection accrue des scellés, la personne condamnée ayant désormais le droit de contester leur éventuelle destruction. 

D'une manière générale, le respect du contradictoire est renforcé et la proposition insiste sur le rôle de la défense, le déroulement des débats étant désormais sensiblement identique à ceux du procès pénal. Il s'agit là d'un progrès incontestable, si l'on considère que traditionnellement le demandeur en révision n'était pas considéré comme bénéficiant de la présomption d'innocence, puisqu'il avait été déclaré coupable par une décision devenue définitive.

Les motifs de révision

La proposition ne modifie pas le champ des décisions susceptibles de faire l'objet d'une révision. Aux yeux du législateur, la procédure doit demeurer exceptionnelle et il n'est donc pas question de l'élargir aux peines contraventionnelles. Les décisions d'acquittement ne sont pas davantage concernées. Le principe non bis in idem s'y oppose en effet, dès lors que l'action publique ne peut être reprise à l'encontre d'une personne définitivement jugée en raison des mêmes faits (art. 368 cpp). La révision demeure donc limitée aux domaines délictuel et criminel. 

Quant aux motifs de révision, la proposition Tourret envisage un véritable élargissement. Elle réintroduit tout d'abord la notion d'innocence qui avait disparu de la procédure de révision avec la loi du 23 juin 1989. Déjà dans une volonté d'élargissement, ce texte avait supprimé l'ancienne rédaction visant un fait nouveau ou une pièce nouvelle "de nature à établir l'innocence du condamné". Elle lui avait substitué une référence au fait nouveau ou à un élément inconnu de la juridiction au jour du procès "de nature à faire naître un doute sur la culpabilité du condamné". La formule repose sur l'idée généreuse que le doute peut provenir de n'importe quelle source et qu'il doit profiter, non pas à l'accusé, mais au condamné. Elle a cependant pour inconvénient d'occulter la notion d'innocence, et c'est la raison pour laquelle la proposition suggère d'accoler les deux formulations dans la nouvelle rédaction de l'article 624 du code de procédure pénale. 

Le "moindre doute"

La proposition suggère enfin que cet élément inconnu au moment du procès soit "de nature à faire naître le moindre doute sur la culpabilité du condamné". Le "moindre doute", ce n'est pas "le doute", et cette qualification du doute a déjà suscité bon nombre de débats. 

Pour le rapporteur, il s'agit de tenir compte du fait que la charge de la preuve repose exclusivement sur le condamné, puisqu'il doit renverser la présomption de sa culpabilité. Il lui suffirait donc, selon le rapporteur, de faire naître un doute "infime", susceptible de modifier l'issue du procès. Même dans cas, la révision devrait donc être engagée. Cette nouvelle rédaction ne repose pas seulement sur un libéralisme assumé, mais aussi sur une volonté de mettre fin à des débats doctrinaux relativement vains sur la distinction entre doute simple et doute sérieux. Reste que, comme le fait observer la Commission nationale consultative des droits de l'homme, le doute est une "notion philosophique difficile à quantifier". Rien n'interdit aux juges, même dans l'état actuel du droit, de décider qu'un doute "simple" permet d'engager la procédure de révision. La qualification du doute par le législateur ne met pas fin à l'appréciation souveraine par le juge de ce qui relève de son âme et conscience.

Quoi qu'il en soit,  la proposition Tourret a le courage d'aborder frontalement la question de l'erreur judiciaire. La révision d'une condamnation pénale  n'est plus considérée comme une mise en cause du système judiciaire, mise en cause qu'il convient de traiter à petit bruit et qui ne doit intervenir que de manière exceptionnelle, quand l'erreur est si lourde qu'il n'est plus possible de la cacher. Au contraire, la révision sort de l'exception pour entrer dans le droit commun de la procédure pénale. Cette évolution est doublement favorable. Pour le condamné d'abord qui a davantage de chances de voir reconnaître l'erreur judiciaire dont il est victime. Pour le système judiciaire lui-même, dont la crédibilité ne peut qu'être renforcée par le traitement rapide et efficace de cette erreur dont il n'est d'ailleurs pas nécessairement le responsable direct, puisqu'elle peut produire d'un fait nouveau postérieur au procès. Un progrès indiscutable que le regretté Pierre Desproges aurait sans doute salué, lui qui déclarait : "Combien d'innocents courraient encore s'il n'y avait pas d'erreur judiciaire" ?