Outrage au drapeau et liberté d'expression

L'incrimination de l'outrage au drapeau illustre parfaitement une pratique récente qui consiste à créer des normes juridiques au fil de l'eau, pour réagir à tel ou tel fait divers. Après quelques années, on se retrouve face à une stratification normative, dont les couches superposées sans souci de cohérence s'accompagnent d'interprétations jurisprudentielles aussi diverses que subtiles. 

La décision rendue par le Conseil d'Etat le 19 juillet est le dernier épisode d'un feuilleton juridique commencé avec la Loppsi 1 de 2003, qui introduit dans le code pénal un délit d'outrage public à l'hymne national ou au drapeau tricolore, punissable de 7500 € d'amende et/ou de 6 mois de prison, si le délit est commis en réunion (art. 433-5-1). Cette législation avait été adoptée hâtivement, à la suite de divers incidents provoqués par des supporters de football ayant brûlé le drapeau français dans des stades.

 

A l'époque, le Conseil constitutionnel avait formulé une réserve d'interprétation, excluant du  champ d'application de cet article "les œuvres de l'esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations organisées par les autorités publiques". En d'autres termes, le délit ne trouverait à s'appliquer que dans les cas de "manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel, se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles d'hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu'elles accueillent". Le Conseil acceptait donc la sanction d'actes de hooliganisme mais cherchait à protéger les œuvres de l'esprit ainsi que les manifestations politiques.

Hélas, un nouvel incident intervenu en mars 2010 a mis à mal cette construction Une photo montrant un homme occupé à s'essuyer le postérieur avec le drapeau national est primée dans un festival niçois, organisé sur le thème du "politiquement incorrect". La photo, qui était bien loin de mériter un tel succès, est diffusée Urbi et orbi, suscitant réprobation et protestations multiples, notamment des associations d'anciens combattants.  Mme Alliot Marie, alors ministre de la Justice, annonce sa volonté de poursuivre les auteurs du scandale…Certes, mais cette démarche hautement morale se heurte à la réserve d'interprétation posée par le Conseil constitutionnel. La photographie en question est juridiquement une œuvre de l'esprit, même s'il s'agit en l'occurrence d'un très mauvais esprit. 

Cette fois, c'est le pouvoir réglementaire qui intervient avec un décret du21 juillet 2010. Il  introduit dans le code pénal un article R 645-15 punissant de l'amende prévue pour les contraventions de 5è classe (soit 500 € maximum) le fait de "détruire, détériorer ou utiliser de manière dégradante" l'emblème national, dès  lors que cette action se déroule "dans un lieu public ou ouvert au public" et qu'elle est commise dans "des conditions de nature à troubler l'ordre public et dans l'intention d'outrager le drapeau". Le fait de diffuser ou de faire diffuser les images d'une telle atteinte est passible d'une peine identique.

La Ligue des Droits de l'homme a introduit un recours pour excès de pouvoir contre ce décret, et c'est précisément cette requête que le Conseil d'Etat examinait le 19 juillet. 

Raoul Dufy. Drapeaux de rue

Le moyen tiré de l'incompétence du pouvoir réglementaire est rapidement écarté par le Conseil d'Etat. Selon une jurisprudence désormais bien établie, une contravention, peut parfaitement être décidée par la voie réglementaire, dès lors qu'il ne s'agit pas de réglementer l'ensemble d'une liberté publique, mais seulement d'y apporter les limitations nécessaires à la sauvegarde de l'ordre public (voir par exemple, l'arrêt du 23 février 2011, Syndicat nationaldes enseignants du second degré, à propos du décret du 19 juin 2009 interdisant la dissimulation du visage lors de manifestations publiques). 

Le moyen fondé sur l'atteinte à la liberté d'expression repose à la fois sur les articles 10 et 11 de la Déclaration de 1789 et sur l'article 10 de laConvention européenne. En l'espèce, appliquant le contrôle maximum qui est le sien depuis la célèbre affaire Benjamin, la Haute Juridiction énonce deux conditions cumulatives permettant de porter une telle atteinte à la liberté d'expression : une condition objective réside dans l'atteinte à l'ordre public provoquée par les auteurs de l'infraction, et une condition subjective doit être recherchée dans "l'intention d'outrager le drapeau tricolore". La conséquence en est que l'infraction nouvelle ne saurait incriminer que "les dégradations physiques ou symbolique du drapeau susceptibles d'entrainer des troubles graves à la tranquillité et à la sécurité publiques, et commises dans la seule intention de détruire, abîmer ou avilir le drapeau". A contrario, l'utilisation du drapeau pour manifester ses idées politiques ou philosophiques, ou encore comme élément d'une création artistique n'est pas prohibée.

Le Conseil d'Etat a voulu, comme le Conseil constitutionnel, préserver à la fois les manifestations politiques et les œuvres de l'esprit. Il n'empêche que l'on peut s'attendre à une jurisprudence particulièrement joyeuse lorsque le juge du fond devra apprécier si la photographie d'un homme qui s'essuie le postérieur avec un drapeau tricolore est, ou non, une œuvre de l'esprit…

A l'arrivée, on se demande tout de même si le jeu valait la chandelle. Cette question s'impose d'autant plus que cette protection judiciaire du drapeau n'est pas un principe reconnu par l'ensemble de la communauté internationale, loin de là. Aux Etats Unis, le 1er Amendement offre une protection très large de la liberté d'expression, et la Cour Suprême considère que cette protection s'étend au "Symbolic Speech". Le fait de brûler la bannière étoilée est donc un "droit constitutionnel" et les Américains peuvent serendre sur un site internet pour y brûler un drapeau virtuel. Cela ne les empêche de témoigner un réel respect pour la bannière étoilée, et un "FlagCode", texte purement déontologique mais très largement appliqué leur explique aussi bien comment il faut le plier que le respect qui lui est dû. 

Peut on imposer le respect du drapeau tricolore par décret ? La question reste posée.

Le divorce est-il un droit ? A propos de Malte

Après bien des difficultés, Malte vient enfin, le 25 juillet, de voter une législation sur le divorce. C'est l'aboutissement d'une bataille politique gagnée grâce à un référendum qui a vu 53 % des Maltais se prononcer en faveur de cette réforme. La loi qui a suivi cette consultation populaire a finalement été arrachée à un gouvernement conservateur hostile et à une Eglise très puissante dans un pays qui compte 95 % de catholiques.

Au-delà de la satisfaction de savoir que les Maltais peuvent désormais se dégager des liens du mariage s'ils sont devenus insupportables, cette législation nouvelle suscite des questions. Malte, pays de l'Union européenne, membre du Conseil de l'Europe, a donc attendu 2011 pour se doter d'une législation sur le divorce. N'existe-t-il aucun droit au divorce dont les Européens pourraient se prévaloir, alors même que le divorce est désormais acquis dans l'ensemble des Etats du Conseil de l'Europe ?

La réponse est négative, que l'on se tourne vers l'Union européenne ou la Convention de sauvegarde des droits de l'homme.

L'Union européenne n'appréhende le divorce qu'à travers les problèmes qu'il suscite en droit international privé. C'est ainsi que le réglement du 27 novembre 2003, dit "Bruxelles II" est entré en vigueur en mars 2005. Il a pour objet de déterminer le juge compétent, en cas de divorce entre deux époux de nationalité différente. En droit communautaire, l'organisation concrète du divorce est laissée à la compétence des Etats, ce qui explique les très grandes différences de régimes juridiques. C'est ainsi qu'à Malte, le divorce sera désormais possible à l'issue d'une période de quatre année de séparation, alors qu'aux Pays Bas, un "divorce éclair" permet de transformer le mariage en une union civile, dont la dissolution peut ensuite être très rapidement prononcée. Il n'existe donc pas de standard communautaire dans ce domaine.

La Convention de sauvegarde des droits de l'homme présente en revanche l'avantage de permettre d'envisager le divorcer sous l'angle des libertés fondamentales. Observons d'emblée que si le droit au divorce ne figure pas dans la Convention, le droit au mariage, quant à lui, est consacré dans l'article 12 : "A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit".

De la reconnaissance du droit au mariage, il est bien délicat de déduire l'existence d'un droit au divorce. Pourrait-on par exemple considérer que le droit au mariage implique un droit au remariage, et que le lien conjugal ne peut donc pas être indissoluble ?

Divorce à l'italienne
Film de Pietro Germi 1961

La Cour européenne n'a pas eu à se prononcer clairement sur la question. Dans une décision très récente, du 14 juin 2011, Ivanov et Petrova, elle refuse de sanctionner la législation bulgare qui ne prévoit que deux cas de divorce : le consentement mutuel et l'"altération de la vie conjugale". En l'espèce, un homme souhaitait se remarier avec sa compagne, dont il avait eu un enfant. Son épouse légitime dont il vivait séparé depuis quinze ans, elle-même mère de deux enfants, refusait pourtant de divorcer, estimant qu'une réconciliation était possible. Le juge bulgare lui a donné raison et a refusé le divorce, considérant que "les points de conflit ne sont pas insurmontables". Une telle décision peut sembler étrange, car elle conduit à conférer à l'épouse délaissée un véritable droit de veto en matière de divorce.

La Cour européenne ne voit rien de contestable dans cette solution, et feint de croire le juge bulgare, lorsqu'il voit un espoir de réconciliation dans un couple séparé depuis quinze ans, et dont l'un des membres a fondé une nouvelle famille. Cette fiction évite à la Cour européenne de se prononcer sur le fond et de rechercher si le conjoint abandonné a ainsi la faculté d'empêcher, ou non, l'exercice d'un droit.

La Cour refuse ainsi d'apprécier les mœurs et les sensibilités propres à chaque Etat et renvoie au législateur interne le soin de définir librement les principes gouvernant le droit du divorce. Quant au droit au divorce,  il attendra encore quelque temps sa consécration....

QPC : la "Journée de solidarité" et l'égalité devant les charges publiques

Le Conseil constitutionnel, doublement saisi d'une QPC par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, a statué le 22 juillet sur la constitutionnalité du dispositif législatif mettant en oeuvre la "journée de solidarité" en faveur de l'autonomie des personnes âgées.

Cette "journée de solidarité" a été instituée par la loi du 30 juin 2004, et codifiée dans le code du travail. Elle prend la forme d'une journée supplémentaire de travail non rémunéré. D'abord fixée au Lundi de Pentecôte, elle a ensuite été assouplie dans ses modalités . Elle peut donc se dérouler sur tout jour chômé ou férié autre que le 1er mai, voire être organisée par une nouvelle répartition des heures de travail, nouvelle répartition négociée avec les salariés.

Les requérants ont invoqué l'inconstitutionnalité de cette "journée de solidarité" , non pas dans ses modalités, mais dans son principe même. En limitant le champ d'application du dispositif aux salariés, fonctionnaires et agents publics non titulaires, le législateur exonère en effet de cette contrainte nouvelle les professions libérales et les retraités. Il y aurait donc atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques.

Après avoir analysé les dispositions en cause, dont la complexité est sans doute un chef d'œuvre bureaucratique, le Conseil constitutionnel considère qu'elles n'impliquent aucune violation de l'égalité devant les charges publiques. Appliquant sur ce point la jurisprudentielle la plus traditionnelle, il observe que "le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu (…) que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de loi qui l'établit".

Giovanni Battista Pittoni.
Suzanne et les vieillards

En l'espèce, le législateur a choisi de faire peser l'effort de solidarité sur les salariés du secteur public comme du secteur privé, car ils bénéficient de la garantie offerte par la durée légale légale du travail. En outre, le dispositif s'accompagne d'une imposition spécifique pesant sur les employeurs, ces derniers participant ainsi à l'effort de solidarité. Le Conseil constitutionnel reprend donc les principes dégagés par la célèbre jurisprudence Couitéas du Conseil d'Etat, et conclut que cette "journée de solidarité" n'implique aucun dommage anormal et spécial pour les salarié.

On verra dans cette jurisprudence une double confirmation. D'une part, le Conseil confirme les principes traditionnels définis par la jurisprudence du Conseil d'Etat dès 1923, et déjà constitutionnalisés. D'autre part, et conformément aux principes gouvernant son contrôle de constitutionnalité, il rappelle qu'il "n'a pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement". Il ne lui appartient donc pas de rechercher si les objectifs assignés par le législateur auraient pu être atteints par d'autres moyens.

En clair, si la "journée de solidarité" n'apporte aucune aide concrète aux personnes âgées et constitue en fait une imposition déguisée, ce n'est pas au Conseil constitutionnel de le sanctionner, c'est à l'électeur…

En clair, si la "journée de solidarité" n'apporte aucune aide concrète aux personnes âgées et constitue en fait une imposition déguisée, ce n'est pas au Conseil constitutionnel de le sanctionner, c'est à l'électeur…

Avocat et garde à vue : la Cour européenne se convertit au réalisme

Dans une décision du 19 juillet 2011, la Cour européenne a enfin posé les limites du droit à l'assistance d'un avocat durant la garde à vue. En l'espèce, le requérant est un ressortissant roumain qui s'est refusé à un contrôle d'identité, a frappé un policier et dégradé son véhicule. Il a donc été arrêté, de manière peut être un peu musclée , et des poursuites pénales ont été engagées à son encontre.

Une partie de la décision, d'un intérêt limité, porte sur les mauvais traitements dont l'intéressé prétend avoir été victime. La Cour refuse de reconnaître l'existence de traitements inhumains et dégradants, en l'absence de preuve apportée par le requérant. Les autorités roumaines sont cependant sanctionnées, car M. Rupa s'était plaint d'avoir été battu dès la première audience pénale, et aucune enquête n'avait été diligentée pour vérifier ses allégations.

L'essentiel de la décision réside dans la violation invoquée du droit au procès équitable (art. 6 ). Elle proviendrait d'un ensemble de dysfonctionnements survenus lors de la garde à vue. M. Rupa se plaint en particulier d'avoir dû utiliser les services d'un avocat commis d'office, et qui n'aurait pas assuré la "continuité" de sa défense. Il a ainsi été amené à faire une déclaration hors de la présence de son conseil.

La Cour fait observer que M. Rupa a lui-même reconnu ne pas être en mesure de s'offrir les services de l'avocat de son choix, et qu'il a donc dû accepter un avocat commis d'office. Par la suite, au moment du procès pénal, le requérant a finalement pu solliciter les services des conseils de son choix, ce qui montre bien que les autorités roumaines n'avaient jamais eu l'intention de s'y opposer. Quant à l'audition faite hors la présence de son conseil, la Cour la considère comme un "acte isolé" qui n'a d'ailleurs eu aucune influence sur la procédure, le juge pénal s'étant toujours fondé sur les procès verbaux des auditions menées en présence de l'avocat.

En rejetant le recours de M. Rupa, la Cour fait preuve de pragmatisme. Nul n'ignore en effet que le recours à un avocat commis d'office, généralement prévenu au dernier moment et peu familier du dossier, n'est pas la solution idéale pour garantir les droits de la défense. Nul n'ignore non plus que dans la durée d'une garde à vue, il peut arriver que des propos soient échangés, surtout si l'avocat tarde à venir. D'une certaine manière, cette décision est rassurante, car elle tient compte des difficultés que présente aujourd'hui l'organisation de la garde à vue.

Si on s'en tient au cas français, les premiers bilans réalisés par le ministère de l'Intérieur et portant sur les 10 000 premières garde à vue "nouveau régime" ont montré l'importance de ces difficultés matérielles. Sur ces 10 000 gardes à vue qui ont eu lieu entre le 16 avril et le 2 mai, 4000 gardés à vue ont demandé l'assistance d'un avocat, soit 40 %. Surtout, il y a eu 889 carences, c'est-à-dire que des avocats sollicités ne se sont tout simplement pas présentés. Et ces chiffres excluent Paris et la petite couronne…

Bien sûr, on objectera que ces problèmes matériels sont provisoires, et que l'organisation des Barreaux permettra bientôt la prise en charge de l'intégralité des gardes à vue, d'autant que la rémunération des avocats est assurée sur le budget de l'Etat (voir sur LLC). Il n'empêche qu'il est bon de savoir que la Cour européenne n'est pas prête à utiliser le premier dysfonctionnement pour sanctionner l'intégralité d'une procédure.

Cultes : l'éternelle jeunesse de la loi de 1905

Le 19 juillet, le Conseil d'Etat a rendu cinq décisions portant sur l'interprétation de la loi du 9 décembre 1905.

Observons d'emblée qu'il s'agit d'interpréter la loi de 1905 et non pas le principe même de laïcité. Celui-ci figure dans l'article 2 de la Constitution, selon lequel "la France est une République laïque. Elle respecte toutes les croyances". Le principe de laïcité suppose l'indépendance de la société civile à l'égard des institutions religieuses. Il repose finalement sur une idée simple : les convictions religieuses doivent demeurer dans la sphère privée.

La loi du 9 décembre 1905, de séparation des églises et de l'Etat, constitue l'instrument essentiel de  mise en œuvre du principe de laïcité. Elle définit les modalités d'organisation des cultes conformes au principe de laïcité. Dès lors que le Conseil d'Etat n'est pas juge de la constitutionnalité, il apparaît inévitable que son intervention dans ce domaine repose sur l'interprétation de la loi de 1905, et plus précisément aujourd'hui sur sa conciliation avec la libre administration des collectivités locales.

Dans ces décisions, la Haute juridiction aborde cette question avec libéralisme et pragmatisme.

Dans deux arrêts, la décision contestée porte sur l'acquisition d'un bien qui est utilisé dans l'exercice d'un culte. Tel est le cas de la commune de Trélazé, qui a contribué à l'achat et à la restauration d'un orgue pour l'église du village. Tel est le cas aussi de la ville de Lyon qui a subventionné la construction d'un ascenseur facilitant l'accès à la basilique de N.D. de Fourvière. Dans les deux cas, le juge a retenu l'intérêt général de ces deux opérations, la première permettant de développer l'enseignement de la musique et d'organiser des concerts, la seconde offrant aux personnes à mobilité réduite la possibilité d'accéder à un haut lieu du tourisme lyonnais. En d'autres termes, une décision prise par une commune est légale si elle répond à des motifs d'intérêt général, et tant mieux si, en prime, elle a pour conséquence de faciliter l'exercice d'un culte.

Les trois autres décisions, plus complexes, portent sur des biens communaux mis à disposition d'associations religieuses. C'est ainsi que la communauté urbaine du Mans a mis à disposition de la communauté musulmane un local spécialement aménagé pour l'abatage rituel de la fête de l'Aïd-el-Kébir.  De son côté, le conseil municipal de Montreuil a conclu avec une association musulmane un bail emphytéotique portant sur un terrain communal, dans le but d'y construire une mosquée. La ville de Montpellier a enfin décidé la construction d'une "salle polyvalente à caractère associatif" mise ensuite à la disposition de  l'"association des Franco-marocains" pour qu'elle soit utilisée comme lieu de culte.

Le juge admet la légalité de ces actes de mise à disposition, dès lors que les collectivités locales respectent deux conditions. D'une part, les décisions doivent reposer sur un intérêt public local. D'autre part, elles ne doivent pas pouvoir être considérées comme des libéralités accordées à un culte.

C'est ainsi que la mise à disposition d'un lieu d'abattage des ovins répond à une motivation d'hygiène publique, et sa légalité est acquise, dès lors que la redevance versée pour l'usage de cet équipement correspond exactement à son coût de fonctionnement. De même la mise à disposition d'un terrain communal par  bail amphytéotique  pour construire "un édifice cultuel ouvert au public" est autorisée expressément par l'ordonnance du 21 avril 2006 (art. L. 1311-2 du CGCT). Le Conseil d'Etat se borne donc à faire  observer que les bâtiments construits devront être rendus à la commune à la fin du bail, et qu'une redevance est perçue, bien que très modique pour tenir compte du fait que le locataire est une association sans but lucratif.

A contrario,  la décision de la  ville de Montpellier qui a construit une "salle polyvalente",  pour la mettre à disposition, deux ans plus tard et à titre gratuit,  d'une association musulmane ne répond pas aux critères posés par le Conseil. La Haute Juridiction fait observer que cette  construction a coûté  plus d'un million d'euros à la commune. Une somme aussi importante doit être considérée comme une libéralité accordée à un culte, en violation de  la loi du 9 décembre 1905.

Sur cette dernière affaire, on ne peut s'empêcher de penser que le juge a peut être été quelque peu agacé par la procédure suivie par la ville de Montpellier, qui a obtenu une majorité au Conseil municipal pour la construction d'une "salle polyvalente". Et deux ans plus tard, les élus, comme la population, se sont aperçus qu'ils avaient voté la création d'une mosquée...

Par ces décisions, le Conseil d'Etat offre aux collectivités locales une série de précisions relatives à leur intervention dans le domaine cultuel. Mais l'apport essentiel de ces décisions est sans doute de montrer l'immense qualité de la loi de 1905, qui demeure aujourd'hui le principe organisateur de la laïcité.

Ceux qui souhaiteraient modifier la loi de 1905 sont invités à y réfléchir à deux fois…



CE, 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n°308544
CE, 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône et M. P., n°308817
CE, 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans – Le Mans Métropole, n°309161

CE, 19 juillet 2011, Mme V., n°320796
CE, 19 juillet 2011, Commune de Montpellier, n°313518

Secret public, secret privé. De Wikileaks aux écoutes anglaises

L'affaire des écoutes téléphoniques britanniques suscite un large écho en France. En cette période estivale, c'est même une aubaine : la fermeture du News of the World, l'arrestation de son ancien rédacteur en chef, le beau Hugh Grant prenant la tête d'une véritable rébellion des stars contre les procédés des tabloïds. Et par dessus tout, cette collusion entre les politiques, la police et le groupe Murdoch, qui finit par toucher le Premier ministre lui-même.

Au delà du scénario digne des meilleures séries télévisées, deux questions peuvent être posées.

La première est évidente : un tel scandale pourrait il se produire dans notre pays ? Poser cette question pourrait sembler superflu, et pourtant la protection de la vie privée est d'une intensité variable selon les pays. En Grande Bretagne, le droit à l'information l'emporte sur la vie privée et le News of the World pouvait, de manière licite, piéger des stars de la chanson en leur proposant d'acheter de la cocaïne, ou des membres de la famille royale acceptant de vendre l'accès à leurs proches...

En France, la technique de la « caméra cachée » est directement visée par l'article 226-1 du Code pénal qui condamne à un an d'emprisonnement et/ou 45 000 € d'amende le fait, « au moyen d'un procédé quelconque », de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui « en captant, enregistrant ou transmettant, sans leur consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ». Le système français repose donc sur le consentement, ce qui rend illicite la captation et la diffusion d'une information obtenue par ruse. La loi du 17 juillet 1970 donne d'ailleurs au juge la possibilité de prescrire séquestres, saisies et tout autre moyen propre à faire cesser une atteinte à la vie privée, y compris en référé. Un journal peut donc être saisi, avant même sa parution, et ses responsables condamnés pénalement, et/ou contraints de payer de lourdes indemnités civiles à la victime.

Cette différence dans le traitement de la vie privée suscite une seconde question, d'ordre plus général, sur l'équilibre les secrets de l'Etat et ceux de l'individu. Sur ce point, les différences entre les systèmes juridiques sont moins sensibles.

Les secrets publics sont de mieux en mieux protégés, et l'affaire Wikileaks a montré que les Etats savaient se défendre contre les divulgations intempestives. Le secret d'Etat a alors été perçu comme une valeur en soi qu'il convenait de protéger. Et pas de pitié pour Julian Assange, considéré comme « l'ennemi public n° 1 » pour avoir violé les secrets de la diplomatie des pays occidentaux ! Ce retour du secret d'Etat n'est pas toujours aussi médiatisé, et bien des textes sont votés discrètement. C'est ainsi que la loi de programmation militaire française élargit l'opposabilité du secret de la défense nationale aux juges en classifiant, non plus des documents, mais des bâtiments entiers, désormais inaccessibles à une perquisition.

A l'inverse, la vie privée des personnes pénètre la sphère publique. « News of the World » offre une image caricaturale de cette évolution, car la publicité faite par les tabloïds vise surtout des personnes célèbres. Mais ne voit on pas aussi les informations de notre vie privée, celle du « simple quidam », stockées dans les fichiers de police ? Les législations antiterroristes, du Patriot Act américain, au Terrrorism Act anglais et jusqu'aux Lopsi 1 et 2 françaises, ont toutes pour point commun d'étendre les possibilités de collecte, de stockage, et d'interconnexions de données nominatives.

Ce recul de la notion de vie privée apparaît même dans nos activités quotidiennes. Car si les informations relatives à notre vie privée sont parfois collectées à notre insu, il nous arrive aussi de faciliter le travail de ceux qui réalisent ces captations.  Nos photos de famille ne sont-elles pas étalées avec complaisance sur Facebook ? Dans ce cas, le narcissisme de la victime rend possible l'atteinte à la vie privée.

Ceux qui s'étonnent ou s'inquiètent de ce déclin de la vie privée sont perçus comme des a-sociaux. On leur répond volontiers que si l'on n'a rien à se reprocher, on n'a forcément rien à cacher. Au secret de l'Etat s'oppose donc la transparence de la vie privée. S'agirait-il d'une nouvelle forme de totalitarisme ?

Offensive internationale contre Hadopi

L'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe publie un rapport sur la liberté d'expression sur internet. 

Il est rendu public moins de deux mois après celui rédigé par le rapporteur spécial des Nations Unies sur ce sujet, dont la conclusion essentielle était de "prier instamment les Etats d'abroger ou de modifier les lois de propriété intellectuelle actuelles qui permettent que des utilisateurs soient déconnectés de l'accès à internet, et de s'abstenir d'adopter de telles lois..". Autant dire que la loi Hadopi était directement visée, puisqu'elle permet de suspendre l'accès internet de ceux qui auraient opéré des téléchargements illégaux. 

Le rapport de l'OSCE va dans le même sens, en se livrant à une analyse comparative des différentes législations, à partir de questionnaires envoyés aux Etats membres.

A la question de savoir si la loi interne autorise les restrictions d'accès à internet, la France répond de maniËre positive, comme l'Azerbaïdjan, la Lettonie, la Lituanie, le Portugal, le Turkménistan et l'Ukraine. En revanche, 39 pays ne disposent pas d'une telle législation et 10 n'ont pas répondu à la question. 

Bien entendu, les autorités françaises ont pris soin de préciser que, selon la loi Hadopi, la suspension de l'accès à internet n'intervient qu'après plusieurs avertissements, et à la suite d'une décision de justice. Le système français reprend ainsi le principe de la "riposte graduée", largement débattu en matière de lutte contre le piratage et la protection des droits d'auteurs sur internet.

Pour le rapporteur de l'OSCE, comme pour celui de l'ONU, peu importe que la suspension d'accès soit le rÈsultat ultime d'une riposte graduée, peu importe aussi que la décision soit in fine prise par un juge. Le simple fait qu'elle puisse intervenir constitue une violation de l'article 19 § 3 du Pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966. Celui-ci autorise en effet certaines restrictions à la liberté d'expression, à la condition qu'elles soient prévues par la loi, et qu'elles soient nécessaires à la poursuite d'un objectif d'intérêt général. Or, en l'espèce, les rapporteurs ne contestent pas la légitimité de la protection des droits d'auteur, mais considèrent que la suspension de l'accès internet porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression. 

La conclusion du rapport sur ce point semble viser directement la loi Hadopi : "Le développement de dispositifs législatifs de type riposte graduée pour combattre le piratage sur Internet dans plusieurs pays est inquiétant. Alors que des pays ont un intérêt légitime à combattre le piratage, restreindre ou couper l'accès à Internet des internautes est une réponse disproportionnée qui est incompatible avec les engagements de l'OSCE sur la liberté de chercher, recevoir et diffuser l'information". 

Ce rapport ne manquera pas du susciter des débats en France. 

- D'une part, en condamnant "en bloc" le principe même de la "riposte graduée", il refuse de faire une distinction entre sanction administrative et sanction pénale. Il peut effectivement apparaître choquant de voir une autorité purement administrative interdire à une personne l'accès à internet. Une telle procédure serait contraire à la séparation des autorités et n'offrirait pas nécessairement toutes les garanties de la procédure contradictoire. En revanche, une sanction prononcée par le tribunal correctionnel est conforme à ces exigences. 

- D'autre part, cette "riposte graduée" porte-t-elle une atteinte aussi absolue que le rapporteur semble le penser à la liberté d'expression ? La personne dont la connexion est interrompue par la justice n'a t elle pas la possibilité de se rendre dans un cybercafé, ou d'utiliser la connexion d'un tiers ?

Enfin, il faut bien reconnaitre que le rapport de l'OSCE ne fait pas de propositions concrètes pour garantir le respect des droits d'auteur sur internet, en suggérant par exemple d'autres procédures ou d'autres sanctions. Tout au plus appelle-t-il à une concertation internationale sur cette question, ce qui relève largement du "Wishful Thinking".

Les invités de LLC : Gérard-François Dumont : La recherche du "Vivre ensemble"

En droit international, il n’existe pas de définition unanimement acceptée de la notion de minorité nationale. Mais la notion de groupe humain minoritaire est utilisée dans divers documents internationaux, notamment dans la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales (ouverte à la signature depuis 1995). En outre, figure une définition dans la Recommandation 1201, adoptée le 1er février 1993 par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, recommandation demandant aux États membres d'adopter un protocole additionnel concernant les droits des minorités à la Charte européenne des droits de l'homme. L'article 1er définit cinq conditions :

« L'expression « minorité nationale » désigne un groupe de personnes dans un État qui :

a. résident sur le territoire de cet État et en sont citoyens ;

b. entretiennent des liens anciens, solides et durables avec cet État ;

c. présentent des caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques ;

d. sont suffisamment représentatives, tout en étant moins nombreuses que le reste de la population de cet État ou d'une région de cet État ;

e. sont animées de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue. »

    

Considérons donc un pays dont la géodémographie se caractérise par l’existence d’au moins une minorité nationale conforme à cette définition. Il existe plusieurs types d’inclusion.

Ainsi, dans les pays démocratiques, les personnes qui pensent appartenir à un groupe humain minoritaire bénéficient, pour préserver leur spécificité, des libertés existantes et notamment de la liberté associative, qui leur offre un cadre pour enrichir leurs liens et promouvoir leur reconnaissance par la société ou leur place dans la géopolitique interne et faire connaître leurs avis.

Cette inclusion des groupes humains minoritaires par la possibilité pour eux de bénéficier des mêmes libertés que les autres peut être illustrée par l’exemple des rapatriés en France, citoyens français qui ont dû quitter les anciennes colonies françaises au moment de leur accession à l'indépendance ou ultérieurement. Ces rapatriés n’ont jamais souhaité s’y organiser comme un parti politique distinct, mais ont créé nombre d’associations et constitué un réseau cherchant à préserver leurs liens et leur culture historique. 

    

Toujours dans les pays démocratiques, des groupes humains minoritaires peuvent considérer que la défense de leurs intérêts justifie de participer, en tant que tels, aux élections et notamment aux élections législatives. Cette voie est plus ou moins praticable selon le système électoral. Si ce dernier est fondé sur un découpage géographique selon de nombreuses circonscriptions, un groupe humain très présent seulement dans quelques régions du pays, voire une seule, peut obtenir une représentation parlementaire. Dans le cas d’un système de représentation proportionnelle nationale1, un groupe humain dont la localisation est dispersée sur l’ensemble du territoire peut obtenir des représentants au Parlement. 

    

Par la présence de représentants politiques, les groupes humains minoritaires concourent aux décisions nationales et internationales. Dans certains pays, cette représentation directe ou l’existence de tels groupes est institutionnalisée. En vue de reconnaître l’existence d’un groupe humain dans les institutions du pays, plusieurs possibilités existent, en effet, à travers des textes constitutionnels ou réglementaires : représentation politique minimale, organisation d’un corps électoral spécifique, reconnaissance d’une langue minoritaire… Prenons l’exemple de la Slovénie. Sa constitution de la république du 23 décembre 1991 contient l’Article 80 suivant : « Composition et élections : l'Assemblée nationale est composée de députés des citoyens slovènes et compte quatre-vingt-dix députés. Les députés sont élus au suffrage secret, direct, égal et universel. Un député pour chaque communauté nationale italienne et hongroise est toujours élu à l'Assemblée nationale ». La Slovénie dispose donc d’une reconnaissance institutionnelle de deux groupes humains minoritaires en leur accordant au moins un député chacun. 

Dans certains pays, une façon autre ou supplémentaire de reconnaître un groupe humain minoritaire consiste à donner un statut particulier à la langue de ce groupe. Par exemple, à Maurice, la constitution du 12 mars 1992 protège l’emploi de la langue française au sein de l’organe législatif dans un article 49 qui précise : «  La langue officielle de l'Assemblée est l'anglais, mais tout membre peut s'adresser à la présidence en français. » Les locuteurs de langue française sont donc traités comme une minorité qu’il s’agit de reconnaître tout en assurant la primauté d’une langue principale comme langue officielle de communication.

    

Les solutions politiques présentées ci-dessous consistent à donner des libertés aux personnes se sentant appartenir à un groupe humain minoritaire, qu’il s’agisse de la possibilité de bénéficier des mêmes lois que leurs compatriotes ou de libertés propres au groupe dans le souci de préserver la diversité humaine du pays. 

Distinguer « fin » et « objectif »

    

À l’examen de la situation des groupes humains minoritaires selon les pays, il apparaît clairement qu’à chaque fois, c’est essentiellement la conception idéologique du pouvoir politique, selon qu’il adhère ou non à une logique de fin, qui engendre les moyens. En effet, chaque fois qu’un pouvoir se voit tenu de décider d’une attitude vis-à-vis d’un groupe humain minoritaire résidant dans le pays, l’alternative est la suivante. Soit il met en place des modes d’inclusion : il peut fixer des règles permettant aux membres d’un groupe humain minoritaire de bénéficier des mêmes droits individuels, politiques ou associatifs que tous les autres citoyens, ou choisir un mode de reconnaissance juridique spécifique du groupe considéré. Soit il conduit des politiques d’exclusion dont l’éventail va de la négation de la diversité jusqu’à sa destruction violente par un génocide. 

    

À la lumière de ces exemples puisés dans la géopolitique des populations, il apparaît clairement que, dans la formule « La fin justifie-t-elle les moyens ? », le mot essentiel est le mot « fin ». C’est donc sur son sens qu’il faut s’interroger. Or il apparaît clairement une distinction fondamentale. Lorsqu’il y a recherche d’inclusion d’un groupe humain minoritaire dans une société, ce n’est pas une « fin » qui est recherchée, mais un « objectif ». Autrement dit, l’Etat sait que le « vivre ensemble », même s’il appelle par exemple des législations ou des mesures spécifiques, est un effort constant à poursuivre jour après pour. En revanche, les politiques d’exclusion visent non un objectif, mais une fin, donc un terme, une situation où le groupe humain minoritaire devrait se trouver hors d’état d’influence sur la société parce qu’il se trouverait totalement dominé, ses spécificités effacées ou son existence supprimée.

Gérard-François Dumont

Professeur à l'Université de Paris-Sorbonne

    

Eloignement des étrangers : pas de temps à perdre !

Les deux premiers décrets d’application de la loi du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, en date du 8 juillet, ont été publiés au JO du 9, et seront en vigueur le 18.  De toute évidence, cette réforme est placée sous le signe de la rapidité. 

Rapidité du processus normatif, tout d’abord. Alors que l’on déplore souvent la lenteur mise dans l’élaboration des textes d’application, ceux là sont en vigueur un mois après la promulgation de la loi. On ne peut que s’en réjouir, car cette célérité permet de lever un certain nombre d’incertitudes juridiques.  

Rapidité aussi dans les procédures applicables. Le premier décret (n° 2011-819) porte sur l’ensemble du contentieux administratif  de l’éloignement, à l’exception des arrêtés d’expulsion. Sont donc concernés les obligations de quitter le territoire avec un délai, les interdictions de retour, les reconduites à la frontière, les placements en rétention, les assignations à résidence, et même la désignation de choix du pays de renvoi.

Les délais de recours ne sont pas sensiblement modifiés. Le droit commun est de 30 jours après la décision, mais il peut être ramené à 48 heures, lorsqu'il s'agit d'une décision d'éloignement immédiat. On observe cependant que ces délais ne sont susceptibles d'aucune prorogation, même en cas de recours administratif.

La décision juridictionnelle est elle même enfermée dans des délais très brefs. Dans le but de fluidifier le contentieux, le décret opère une distinction simple. 

• Si l’étranger est privé de liberté, la décision doit être rendue dans les 72 heures suivant le dépôt du recours ou la transmission par le préfet de la décision de placement en rétention ou d’assignation à résidence. Dans de telles conditions de rapidité, voire de hâte, la décision est rendue par un juge unique et dispensée de conclusions du rapporteur public. 
• En revanche, si l’étranger est libre, le tribunal, cette fois en formation collégiale, doit statuer dans un délai de trois mois après le dépôt de la requête. 

Dans tous les cas, le décret autorise le juge à « passer outre sans mise en demeure » si les parties ne respectent pas les délais fixés pour produire leurs observations. Et si le mémoire en défense visant à contester une rétention administrative ou une assignation à résidence n'est pas produit dans les 15 jours, le requérant sera tout simplement réputé s'être désisté. Reste à se demander quelle sera la position de la Cour européenne des droits de l'homme face à cette présomption de désistement..

Le second décret (n° 2011-820) insère un titre consacré à l’assignation à résidence dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Cette décision est prise par le préfet, qui fixe également le périmètre dans lequel l’étranger est autorisé à circuler. On notera toutefois que cette assignation à résidence peut être conciliée avec une autorisation de travail. 

On attend impatiemment les autres décrets d’application, qui seront certainement rapidement publiés. 

Les Anglais en Irak, rattrapés par la Cour européenne

La Grande Chambre de la Cour européenne vient de rendre, le 7 juillet, deux décisions très attendues sur diverses exactions à l’égard de civils commises par les troupes britanniques en Irak, dans le courant de l’année 2003.

La première requête,  Al Skeini c. Royaume Uni, a été déposée par les familles de victimes civiles. Trois ont été tuées par balles par des soldats britanniques, une a  reçu une balle perdue lors d’une fusillade, une autre a été battue par des soldats britanniques et contrainte de se jeter dans une rivière où elle se noya. La dernière enfin est décédée par asphyxie sur une base militaire anglaise, son corps portant 93 blessures constatées par un médecin légiste. 

La seconde affaire, Al Jedda c. Royaume Uni, porte sur un internement arbitraire de trois années infligé à un ressortissant britannique d’origine irakienne, dans un camp de Bassorah.

Dans les deux cas, la question principale porte sur l’application de la Convention européenne des droits de l’homme : les ressortissants irakiens victimes de ces exactions relèvent ils de la juridiction de la Grande Bretagne au sens de l’article 1er  ? Peuvent ils donc se prévaloir de l’article 2 protégeant le droit à la vie, et de l’article 5 § 1 relatif au principe de sûreté ?

On s’en doute, la position britannique sur la question était négative. Les mémoires en défense mentionnaient qu’assurer à des Irakiens la protection de la Convention européenne pouvait s’analyser comme une forme d’ « impérialisme des droits de l’homme ». 

Dans  l’affaire Al Skeini, la justice britannique refusait, depuis 2004, d’ouvrir une enquête sur ces décès, d’en accepter la responsabilité et donc d’indemniser les requérants. Le 13 juin 2007, la Chambre des Lords confirma cette position, estimant que ces victimes n’étaient pas sous la juridiction britannique. La seule exception à ce principe concernait celle qui était décédée sur une base militaire anglaise. 

Dans l’affaire Al Jedda, la Grande Bretagne estimait que l’internement était imputable à l’ONU et non pas aux autorités britanniques. La Chambre des Lords, qui a statué le 12 décembre 2007, a estimé que l’internement résultait d’une obligation posée par la résolution 1546 du Conseil de sécurité, qui faisait obligation aux alliés d’interner les individus constituant une menace pour la sécurité en Irak. Cette obligation posée par le Conseil de sécurité prévaudrait sur celles que la Convention européenne fait peser sur le Royaume Uni. 

Salvador Dali
Prémonition de la Guerre civile

La Cour européenne a balayé ces deux séries d’arguments. Reprenant l’historique de l’occupation de l’Irak par la coalition, elle constate qu’après la fin des opérations militaires le 1er mai 2003, les alliés ont créé une « Autorité provisoire », qui a reçu, par la résolution 1483 du Conseil de sécurité, la mission de « promouvoir le bien-être de la population irakienne en assurant une administration efficace du territoire, notamment en s’employant à rétablir les conditions de sécurité et de stabilité (…) »

De ces dispositions, la Cour déduit que le Royaume Uni a assumé en Irak (conjointement avec les Etats Unis) des « prérogatives qui sont normalement celles d’un Etat souverain ». Pendant cette période de circonstances exceptionnelles, les civils irakiens étaient donc placés sous l’autorité, mais aussi sous la protection, des forces d’occupation. Cette situation suffisait alors à créer le lien juridique entre les autorités britanniques et leurs victimes irakiennes. 

Dès lors, la solution s’impose d’elle même, et, dans l’affaire Al Skeini la Cour européenne engage la responsabilité du Royaume Uni en se fondant sur l’article 2 de la Convention (droit à la vie), précisant évidemment qu’il n’avait pas satisfait à son obligation de diligenter des enquêtes sur les conditions de ces décès. 

Dans l’affaire Al Jedda, la Cour reprend le même raisonnement, et en déduit que la victime de l’internement n’était pas placée sous l’autorité de l’ONU, mais sous celle des forces britanniques. Elle ajoute d’ailleurs qu’aucune des résolutions du Conseil de sécurité ne faisait obligation aux alliés de recourir à l’internement. Dès lors, il n’y avait aucun conflit entre les obligations imposées au Royaume Uni par la Charte et celles découlant de la Convention européenne. La Cour condamne en conséquence les autorités britanniques qui n’ont pas respecté le principe de sûreté figurant dans l’article 5 § 1. 

Au terme de l’analyse, on pourrait se réjouir de voir la Cour européenne donner quelques leçons d’ « habeas corpus » aux autorités britanniques. 

Souvenons nous en effet que ces dernières invoquaient devant la Cour l’idée qu’appliquer les droits de la Convention européenne en Irak traduisait une sorte d’ « impérialisme des droits de l’homme ». Sur ce point, on ne peut que reprendre la conclusion de l’opinion concordante, et particulièrement décapante, du Juge Bonello : « Il ne sied guère à un Etat qui, par son impérialisme militaire, s’est invité sur le territoire d’un autre Etat souverain sans l’ombre d’une caution de la part de la communauté internationale de craindre qu’on l’accusé d’avoir exporté l’impérialisme des droits de l’homme dans le camp de l’ennemi vaincu. C’est comme si un Etat arborait ostensiblement son badge du banditisme international et se montrait choqué à l’idée qu’on puisse le soupçonner de défendre les droits de l’homme ». 

La jutice des mineurs va-t-elle disparaître ?

Depuis la célèbre ordonnance du 2 février 1945, la justice des mineurs est conçue comme une exception. Il ne s’agit pas tant, comme pour les majeurs, de juger un acte de délinquance, mais bien davantage de s’intéresser à celui qui l’a commis, dans une perspective globale qui cumule sanction et assistance éducative.  De fait, le juge des enfants assure une sorte de continuum éducatif qui va de l’instruction de l’affaire, à la sanction, puis à l’application de la peine. Cette vision globale repose sur l’idée qu’un mineur délinquant est, avant tout, un enfant en danger. 

Même si ce système peut être justifié par des considérations de fait, même si on doit saluer le travail fait par les juges des enfants dotés de moyens dérisoires par rapport à l’ampleur de leur tâche, le problème constitutionnel existe bel et bien.  Le principe d’impartialité des juridictions interdit en effet qu’un magistrat ayant poursuivi ou instruit un dossier puisse ensuite le juger.  

Dans une QPC du 8 juillet, le Conseil constitutionnel, s’appuyant sur le principe d’impartialité, considère donc comme non conforme à la constitution l’article L 251-3 du Code de l’organisation judiciaire, qui prévoit que le juge des enfants qui procède à l’instruction de l’affaire est également le président de la formation de jugement. 

Le problème est que cette décision constitue l’épisode le plus récent, mais peut être pas l’ultime, d’une jurisprudence triangulaire faisant intervenir la Cour de cassation, la  Cour européenne des droits de l’homme, et le Conseil constitutionnel. 

- La Cour de cassation avait considéré, dès 1993 que cette organisation particulière de la justice des mineurs était conforme à l’article 6 al. 1 de la Convention européenne, qui « ne fait pas obstacle à ce qu’un même magistrat spécialisé dans les affaires des mineurs, prenant en compte l’âge du prévenu et l’intérêt de sa rééducation, puisse intervenir à différents stades de la procédure ».  La Cour a d’ailleurs confirmé sa position en refusant purement et simplement d’intégrer cette question dans sa décision de renvoi de la QPC du 27 avril 2011. En effet, ce renvoi ne porte que sur la présence d’assesseurs non professionnels parmi les membres du tribunal pour enfants, éventuellement susceptible de porter atteinte au caractère équitable du procès. Aux yeux de la Cour, l’article L 251-3,  qui prévoit que le juge qui instruit l'affaire préside également le tribunal pour enfants n’a pas à être déféré au Conseil constitutionnel.

- La jurisprudence de la Cour européenne n’est pourtant plus aussi claire, depuis sa décision Adamkiewicz rendue le 2 mars 2010. Il est vrai que le juge européen reconnaît « le caractère singulier » de la justice des mineurs. Il prend soin néanmoins de préciser qu’il ne lui appartient pas d’apprécier in abstracto la législation d’un Etat, mais seulement de contrôler si son application à un cas d’espèce est conforme à la Convention. Or, dans l’affaire Adamkiewicz, le juge des enfants, en l’espèce polonais, avait pris, comme juge d’instruction, différents actes augurant de la culpabilité du mineur poursuivi. Dès lors, « il peut difficilement être affirmé que ledit magistrat n’avait pas d’idée préconçue sur la question sur laquelle il a été appelé à se prononcer ultérieurement en tant que président de la formation de jugement ». Et la Cour européenne de conclure qu’elle ne voit pas exactement dans quelle mesure cette « double casquette » du juge contribue à promouvoir l’intérêt supérieur de l’enfant.

- Dans la QPC du 8 juillet, le Conseil constitutionnel ne s’attarde pas sur la question des assesseurs non professionnels qui ne lui semble pas en soi inconstitutionnelle.. et il soulève d’office la question de l’impartialité de ce même tribunal.

Le Conseil énonce très clairement que le principe d’impartialité ne s’oppose pas à ce que le juge des enfants puisse prononcer des mesures d’assistance, de surveillance ou d’éducation. Toutefois, il considère que l’article L 251-3 du Code de l’organisation judiciaire, en permettant au juge des enfants qui a « été chargé d’accomplir les diligences utiles pour parvenir à la manifestation de la vérité et qui a renvoyé le mineur devant le tribunal de présider cette juridiction de jugement » porte au principe d’impartialité une atteinte contraire à la Constitution. 

François Truffaut
Les 400 coups

Le Conseil constitutionnel applique ainsi à la justice des mineurs les principes qui gouvernent celle des majeurs. Plus ou moins implicitement, il s’oppose à la thèse du caractère singulier d’une justice davantage tournée vers l’éducation que vers la répression, thèse précisément soutenue par la Cour de cassation. 

On comprend dès lors que cette QPC suscite les inquiétudes des juges des enfants qui y voient  l’instrument d’une lente destruction de la justice des mineurs. Le mineur délinquant n’est-il pas de plus en plus considéré comme délinquant, qui doit être puni comme un majeur ? Ces craintes sont accrues par les dispositions de la loi Mercier qui prévoient la création d’un tribunal correctionnel pour mineurs de 16 ans. Le juge des enfants devrait donc limiter son activité aux seuls enfants de moins de 16 ans… dispositions dont le Conseil constitutionnel a  précisément été saisi le 7 juillet. 

Doit-on en déduire que le Conseil constitutionnel reprend à son compte cette approche sécuritaire de la justice des mineurs ? Certainement pas, car celle ci dépend du législateur, et le Conseil n’a pas encore statué sur la loi Mercier. Quant à la présente QPC, il prend soin, en considérant les « conséquences excessives » d’une abrogation immédiate de l’article L 251-1 du Code de l’organisation judiciaire, de repousser cette dernière au 1er janvier 2013… c’est à dire après les élections présidentielles. 

Egalité des salaires, un décret en trompe l'oeil

On ne change pas la société par décret,
disait Michel Crozier.

Le décret du 7 juillet « relatif à la mise en œuvre des obligations des entreprises pour l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes », paru le 9 juillet, illustre ce propos, toujours d’actualité.

Garantir l’égalité salariale entre les hommes et les femmes est à l’évidence un objectif parfaitement louable, mais les moyens mis en oeuvre par le décret risquent fort d'être inefficaces.

Le décret oblige les entreprises de plus de 50 salariés à passer un accord sur l’égalité professionnelle, ou, à défaut, à engager un plan d’action dans ce domaine. Celles de plus de 300 salariés se voient en outre imposer les domaines dans lesquels ces actions doivent se développer (embauche, formation, qualification, conditions de travail, rémunération etc..).

Entendons nous bien… Ces documents, qui devront être adoptés avant le 1^er janvier 2012, n’ont pas pour objet de réaliser concrètement et immédiatement l’égalité. Ils doivent seulement « fixer les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre ». Inutile de mettre en œuvre une égalité effective, il suffit de rédiger un plan…

Et si les entreprises n’ont pas adopté accord professionnel ou plan d’action dans le délai imparti, elles pourront se voir infliger des pénalités. Cette perspective, sans doute moyennement effrayante pour l’entreprise, est surtout satisfaisante pour l’Etat qui tire un bénéficie sonnant et trébuchant de la réforme.

Juin 1968. Manifestation de femmes conducteurs de bus.
Dagenham (Grande Bretagne)

Quant aux femmes travaillant dans les PME inférieures à 50 salariés (soit 97 % des entreprises françaises), elles sont purement et simplement exclues du dispositif, alors que ce sont probablement elles qui souffrent des plus grandes inégalités salariales. Mais qui pense à elles ?

Certainement pas les mouvements féministes, dont les méchantes langues diront qu’ils sont trop occupés à défendre les femmes de ménage new-yorkaises. 

Les minarets suisses et la Cour européenne

En juillet 2008, une « initiative populaire » avait réuni 113 540 signatures de citoyens helvétiques « contre la construction de minarets ». L’introduction de cette prohibition dans la constitution avait ensuite été adoptée par référendum le 29 novembre 2009 avec 57, 5 % des voix, provoquant l’introduction dans la constitution d’un nouvel article 72 al 3 : « La construction de minarets est interdite ».

Ce bref rappel historique est indispensable pour comprendre le sens des deux décisions d’irrecevabilité rendues le 8 juillet par la Cour européenne des droits de l’homme (Ouardiri c. Suisse ; Ligue des Musulmans de Suisse et a. c. Suisse). Que l’on adhère ou non à l’interdiction des minarets, il n’en demeure pas moins qu’elle a été prise à l’issue d’un processus démocratique, qui plus est de démocratie directe, celle qui exprime avec le plus de justesse la volonté du peuple souverain.

La précision n’est pas mince, car elle conduit à se demander comment la Cour pouvait se tirer d’un bien mauvais pas. Déclarer qu’une législation votée dans le cadre d’un régime représentatif n’est pas conforme à la Convention européenne peut s’analyser comme la simple mise en œuvre du principe de supériorité du traité sur la loi interne. En revanche, déclarer non conforme une disposition constitutionnelle votée directement par le peuple reviendrait à affirmer qu’une cour de justice peut s’opposer à l’expression même de la souveraineté.. C’est une autre affaire.

Camoin
Le minaret

Ce défaut de légitimité conduit la Cour, dans l’affaire Ouadiri, à refuser de se fonder sur l’article 13 de la convention, le requérant se plaignant de l’absence de recours effectif lui permettant de contester une norme constitutionnelle. La Cour fait d’ailleurs observer que rien n’interdit un recours contre une règle d’application de la norme constitutionnelle,

Finalement, la Cour choisit la solution la plus simple, qui est de déclarer irrecevables les différents recours. Pour les juges européens, les différentes associations musulmanes requérantes ainsi que M. Ouadiri, lui même dirigeant d’une fondation musulmane, ne sont pas des « victimes » au sens de l’article 34 de la Convention.

Ils ne sont pas des victimes « directes », et la Cour prend soin de préciser qu’ils n’ont pas pour projet de construire eux mêmes une mosquée. Ils ne sont pas davantage des victimes « indirectes », puisqu’ils n’ont aucun lien de proximité avec une victime directe. Ils ne sont pas, enfin, des victimes « potentielles », puisqu’ils n’auront pas à subir directement les effets de la nouvelle disposition constitutionnelle. En effet, ils se fondement exclusivement sur le fait qu’elle heurte leurs convictions religieuses. Mais la Cour fait observer que l’interdiction de construire un minaret n’a pas pour effet de leur interdire l’exercice de leur religion et que leur comportement n’en sera en aucun cas modifié. Ayant la chance de résider au cœur de la démocratie suisse, ils pourront même développer un combat politique contre cette disposition qu’ils récusent.

En déclarant ces recours irrecevables, la Cour ne met pas fin au débat mais le repousse. Il est probable en effet qu’elle aura prochainement à se prononcer sur des mesures d’application refusant la construction de minarets.