Les contrôles aux frontières dans l'espace Schengen

Dans l'arrêt Gisti et autres du 27 juillet 2022, le Conseil d'État confirme la légalité de la décision des autorités françaises prolongeant de six mois le contrôle aux frontières intérieures. Il était saisi par différentes associations de soutien aux migrants qui contestent la prorogation régulière de ces contrôles depuis 2015, voyant dans cette mesure une atteinte au principe de libre circulation, socle du système Schengen. Bien entendu, l'ensemble des associations de soutien aux migrants s'élève contre cette décision, considérée comme un refus d'appliquer la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).

Mais l'analyse est un peu simpliste, et tout le problème juridique réside dans l'interprétation des textes. Que disent-ils ? 

 

Le code frontières Schengen

 

Le règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 est appelé "code frontières Schengen" et définit des règles européennes relatives au régime de franchissement des frontières par les personnes. S'il repose sur le principe de libre circulation, ses articles 25 à 27 prévoient cependant une sorte de système de sauvegarde autorisant les États à procéder à une "réintroduction temporaire" du contrôle aux frontières intérieures. Cette réintroduction ne peut être décidée qu'"en dernier recours", dans l'hypothèse d'une "menace pour l'ordre public ou la sécurité intérieure". Le contrôle est alors mis en oeuvre pour une durée de six mois, et de deux ans en cas de circonstances exceptionnelles. Sur le plan procédural, l'État procède à une notification auprès des États membres et de la Commission. Cette dernière peut ensuite émettre un "avis" sur cette décision, mais il ne s'agit que d'un avis consultatif. 

En l'espèce, les autorités françaises ont mis en oeuvre cette procédure en novembre 2015, justifiée par les attentats qui venaient de se produire à Paris, et par la nécessité de garantir la sécurité de la Cop 21. Par la suite, les contrôles aux frontières ont été maintenus, dans des conditions parfois très particulières puisque la pandémie de Covid-19 a rendu nécessaire la fermeture totale des frontières pour des périodes relativement longues. 

Quoi qu'il en soit, la décision contestée devant le Conseil d'État est la dernière en date, celle notifiant le rétablissement du contrôle aux frontières françaises, du 31 mai au 1er octobre 2022. Aux yeux des requérants, son illégalité repose sur sa non-conformité à la jurisprudence de la CJUE.

 

Astérix chez les Helvètes. R. Goscinny et A. Uderzo. 1970

 

 

La jurisprudence européenne

Tout récemment, le 26 avril 2022, la CJUE a en effet rendu une décision NW c/ Landespolizeidirektion Steiermark et Bezirkshauptmannschaft Leibnitz. Saisie d'une question préjudicielle, elle s'est prononcée sur la réglementation autrichienne prévoyant plusieurs périodes successives de contrôles aux frontières, aboutissant à un dépassement de la durée maximum de six mois prévue à l'article 25 du "code frontières Schengen". En l'espèce, la CJUE a considéré qu'un État membre de l'espace Schengen ne pouvait réintroduire les contrôles, en cas de menace avérée, que pour une durée de six mois. La prorogation n'est pas impossible, à la condition qu'elle soit imposée par une nouvelle menace, distincte de la précédente. Pour les associations requérantes, la France ne fait pas état d'une nouvelle menace, et viole donc la jurisprudence européenne.

 

L'interprétation du Conseil d'État

 

Mais le Conseil d'État se livre à une analyse bien différente. Il observe que la notification française dresse une liste très complète des menaces pesant sur le pays. Sont ainsi mentionnées les "menaces liées au risque terroriste, à la pandémie de covid-19, aux mouvements secondaires de migrants et aux risques générés par le conflit ukrainien sur le territoire français en matière de criminalité organisée et de trafic d'êtres humains, cette dernière menace étant nouvelle par sa nature". Est également développé le risque accru de retour de terroristes en provenance d'Irak ou de Syrie, en particulier depuis l'attaque de la prison d'Hassaké de janvier 2022, qui à provoqué la fuite de centaines de terroristes. De la même manière, la menace épidémique est renouvelée par l'apparition de nouveaux variants du Covid-19, caractérisés par leur forte contagiosité.

Le Conseil d'État examine avec soin chacune de ces menaces. S'il note que les mouvements migratoires ne constituent pas, en tant que tels, une menace nouvelle, il n'en est pas de même des conséquence du conflit ukrainien, des nouveaux variants du Covid ou de la circulation accrue des personnes susceptibles de commettre des actes terroristes. Il en déduit donc que des menaces nouvelles existent bel et bien, et que la décision de proroger les contrôles aux frontières est parfaitement licite.

En tout état de cause, le juge français refuse de considérer qu'il prend une décision contraire à la jurisprudence européenne. Au contraire, il se réfère au texte même de l'arrêt de la CJUE, qui déclare " que doit être appréciée la question de savoir si (...) la menace demeure la même ou bien s'il s'agit d'une nouvelle menace permettant à l'Etat membre de poursuivre (...) les contrôles aux frontières intérieures de manière à ainsi faire face à cette nouvelle menace ". Le Conseil d'État se livre donc à cette appréciation, conformément à la jurisprudence européenne.

Ce n'est donc pas tant le Conseil d'État qui refuse d'appliquer la jurisprudence européenne que la CJUE elle-même qui offre aux États membres une sorte d'échappatoire, une possibilité de proroger relativement facilement les contrôles aux frontières. La France, comme d'autres État, était d'ailleurs intervenue dans l'affaire autrichienne pour faire valoir sa position. Il ne fait guère de doute que bon nombre d'États européens n'apprécieraient pas une ingérence de la CJUE dans un domaine, leurs frontières, qu'ils considèrent comme relevant de leur souveraineté. Cette exigence est d'ailleurs confortée politiquement par l'incapacité de l'Union de prendre une position commune dans ce domaine lors de la crise du Covid. Elle est aussi confortée juridiquement par le règlement qui ne donne à la Commission qu'une compétence consultative face à une telle décision. Dans ces conditions, la CJUE n'a pas vraiment intérêt à engager une conflit ouvert avec les États.

Le contrôle des associations cultuelles

Les représentants des cultes viennent de subir une sévère défaite devant le Conseil constitutionnel. Dans une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité le 22 juillet 2022, il déclare en effet conformes à la constitution les dispositions de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République dite "loi séparatisme".

L'Union des associations diocésaines de France ainsi que des représentants des cultes protestant et orthodoxe ont en effet contesté la nouvelle rédaction des articles 19-1 et 19-2 de la célèbre loi de Séparation du 9 décembre 1905. Ces dispositions portent sur les nouvelles contraintes imposées aux associations cultuelles, en échange de l'obtention de divers avantages. C'est ainsi qu'elles doivent désormais déclarer leur qualité "cultuelle" tous les cinq ans au préfet et celui-ci a deux mois pour s'y opposer. L'objet de cette réglementation est de permettre à l'administration de vérifier que le groupement est éligible aux avantages qui sont ceux des associations cultuelles. Ils sont d'ordre fiscal, mais aussi patrimonial avec la possibilité de percevoir des dons et legs, le produit des quêtes, ou des rétributions pour certaines cérémonies. De même peuvent-elle posséder et administrer librement les immeubles dont elles sont propriétaires.

Pour les associations requérantes, cette nouvelle rédaction emporte une double atteinte, à la liberté de culte d'une part, à la liberté d'association d'autre part. Le Conseil constitutionnel écarte toutefois les deux moyens, avec une certaine sécheresse.

 

La liberté de culte

 

L'avocat des groupements estimait que ce délai de deux mois donné au préfet pour s'opposer à la déclaration d'une association cultuelle s'analysait comme une atteinte à la liberté de culte. A ses yeux, il mettait en place un régime d'autorisation préalable à son exercice. 

L'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 énonce en effet que "nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi". De cet article 10, le Conseil constitutionnel déduit que le principe de laïcité impose à la République de garantir le libre exercice des cultes, principe rappelé dans la décision QPC du 29 mars 2018, M. Rouchdi B. et autres. 

L'invocation de la liberté de culte permet toujours un joli effet dans le prétoire. Hélas, le moyen n'est pas pertinent en l'espèce. La liberté de culte n'est en effet pas directement concernée par les nouvelles procédures imposées aux associations cultuelles. Le Conseil l'affirme en ces termes : "Les dispositions contestées ont pour seul objet d'instituer une obligation déclarative en vue de permettre au représentant de l'État de s'assurer que les associations sont éligibles aux avantages propres aux associations cultuelles. Elles n'ont ni pour objet ni pour effet d'emporter la reconnaissance d'un culte par la République ou de faire obstacle au libre exercice du culte, dans le cadre d'une association régie par la loi du 1^er juillet 1901 ou par voie de réunions tenues sur initiatives individuelles". Autrement dit, rien n'interdit de célébrer un culte sans constituer une association cultuelle, en s'organisant sous la forme d'une association ordinaire de la loi de 1901, voire en se réunissant sans constituer d'association. La création d'une association cultuelle conditionne le bénéfice d'avantages fiscaux et patrimoniaux. Elle ne soumet l'exercice du culte à aucune autorisation.

La Cour européenne des droits de l'homme ne raisonne pas autrement, lorsqu'elle affirme, par exemple dans l'arrêt du 13 décembre 2001 Église métropolitaine de Bessarabie c. Moldavie, l'existence d'un véritable droit des communautés religieuses de s'organiser juridiquement, afin de pouvoir recevoir des dons, gérer des biens ou ester en justice. L'association cultuelle est l'instrument de cette organisation en France, et elle fait l'objet d'un contrôle étatique depuis la loi du 2 janvier 1907 qui prévoyait déjà l'examen de son compte annuel. 

 

Un drôle de paroissien. Jean-Pierre Mocky. 1963

La liberté d'association

 

Le second moyen développé par les groupements requérants, peut-être un peu plus crédible, réside dans l'atteinte à la liberté d'association. Il est plus sérieux parce que cette atteinte n'est pas contestée et que la question posée devient celle de sa proportionnalité par rapport aux buts poursuivis. 

La loi séparatisme impose en effet aux associations cultuelles des contraintes nettement plus lourdes que celles figurant dans l'ancien texte de 1907. Elles doivent ainsi présenter leur budget prévisionnel sur simple demande du préfet, établir une comptabilité analytique distinguant clairement les activités cultuelles et les autres, certifier les comptes en cas de recours à des financements étrangers dont le montant s'élève au-delà d'un seuil fixé par décret etc. 

Nul n'ignore que la liberté d'association a valeur constitutionnelle depuis que le Conseil, dans sa grande décision du 16 juillet 1971 l'a érigée en principe fondamental reconnu par les lois de la République. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'elle soit absolue. Comme toute liberté, elle s'exerce dans le cadre des lois qui la réglementent. Et la loi séparatisme la réglemente en imposant quelques contraintes de transparence financière aux associations cultuelles. Le Conseil constate donc que la déclaration imposée aux associations cultuelle a pour finalité de leur permettre de bénéficier de certains avantages, mais n'a précisément pas pour finalité d'encadrer les conditions dans lesquelles elles se constituent et exercent leurs activités. De fait, l'atteinte à la liberté d'association est proportionnée aux finalités poursuivies, dans la mesure où l'essentiel de cette liberté demeure sauvegardé. L'association se constitue toujours librement et exerce également son activité librement.

Le Conseil, dans une réserve d'interprétation, prend la peine d'indiquer au législateur l'atteinte à la liberté d'association qui pourrait être jugée disproportionnée. Tel serait le cas si le retrait des bénéfices de l'association cultuelle par le préfet s'accompagnait d'une exigence de restitution des avantages perçus avant la perte de la qualité cultuelle. Dans ce cas en effet, la liberté d'association pourrait être atteinte dans son essence même, le groupement se voyant empêché de fait d'exercer son activité.

Les représentants des cultes, grâce à cette QPC, ont donné l'occasion au Conseil constitutionnel de conforter la loi du 24 août 2021. Elle n'est pas présentée comme imposant des contraintes, mais, au contraire, comme un instrument incitatif. L'association cultuelle devient en effet attractive, dans la mesure où elle permet de recevoir des dons et legs, à la condition toutefois qu'ils soient transparents et que ces sources de financement puissent être connues de l'État. L'objet de la loi est évidemment d'inciter l'islam de France à recourir à la formule de l'association cultuelle, de manière à bénéficier des mêmes avantages que les autres mouvements religieux. Il s'agit aussi, évidemment, d'engager avec l'islam une sorte de dialogue de gestion avec des interlocuteurs attachés aux principes républicains. Considérée sous cet angle, la QPC introduite par les mouvements catholiques, protestants et orthodoxes s'analyse comme une tentative un peu désespérée de conserver un statut dont l'islam ne bénéficie pas. A moins qu'il s'agisse de pérenniser un système d'opacité financière ? Mais cela, personne ne peut le croire.

Sur le financement des cultes : Chapitre 10 Section 2 du Manuel

Les Invités de LLC. Anatole France : Le mannequin d'osier

Comment chaque année durant les vacances, Liberté Libertés Chéries invite ses lecteurs à retrouver les Pères Fondateurs des libertés publiques. Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est en effet nécessaire de lire ou de relire ceux qui en ont construit le socle historique et philosophique. Les courts extraits qui seront proposés n'ont pas d'autre objet que de susciter une réflexion un peu détachée des contingences de l'actualité, et de donner envie de lire la suite. 

 

Les choix des textes ou citations seront purement subjectifs, détachés de toute approche chronologique. Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.

 

 

LE MANNEQUIN D'OSIER

CHAPITRE XVII

 

 

M. Mazure, archiviste, qui avait enfin reçu les palmes académiques, regardait le gouvernement avec une indulgente douceur. Comme il lui était nécessaire de s’irriter, il tournait désormais sa colère contre les cléricaux, et dénonçait la conspiration des évêques. Ayant rencontré, un matin, M. Bergeret sur la place Saint-Exupère, il l’avertit du péril clérical.

— N’ayant pu, dit-il, renverser la République, les curés veulent s’en emparer.

— C’est l’ambition de tous les partis, répondit M. Bergeret, et l’effet naturel de nos institutions démocratiques, car la démocratie consiste précisément dans la lutte des partis, puisque le peuple est lui-même divisé de sentiments et d’intérêts.

— Mais, reprit M. Mazure, ce qui n’est pas tolérable, c’est que les cléricaux prennent le masque de la liberté pour tromper les électeurs.

À quoi M. Bergeret répliqua :

— Tous les partis qui se trouvent exclus du gouvernement réclament la liberté parce qu’elle fortifie l’opposition et affaiblit le pouvoir. Pour cette même raison, le parti qui gouverne retranche autant qu’il peut sur la liberté. Et il fait, au nom du peuple souverain, les lois les plus tyranniques. Car il n’y a point de charte qui garantisse la liberté contre les entreprises de la souveraineté nationale. Le despotisme démocratique n’a point de bornes en théorie. Dans le fait et à ne considérer que le temps présent, je reconnais qu’il est médiocre. On nous a donné « les lois scélérates ». Mais on ne les applique pas.

— Monsieur Bergeret, dit l’archiviste, voulez-vous écouter un bon conseil ? Vous êtes républicain ; ne tirez pas sur vos amis. Si nous n’y prenons garde, nous retomberons sous le gouvernement des curés. La réaction fait des progrès effrayants. Les blancs sont toujours les blancs ; les bleus sont toujours les bleus, comme disait Napoléon. Vous êtes un bleu, monsieur Bergeret. Le parti clérical ne vous pardonne pas d’avoir appelé Jeanne d’Arc une mascotte. (Moi-même j’ai grand’peine à vous en excuser, car Jeanne d’Arc et Danton sont mes deux idoles.) Vous êtes libre-penseur. Défendez avec nous la société civile ! Unissons-nous ! La concentration nous donnera seule la force de vaincre. Il y a un intérêt supérieur à combattre le cléricalisme.

— Je vois surtout à cela un intérêt de parti, répondit M. Bergeret. Et, s’il me fallait mettre d’un parti, c’est dans le vôtre forcément que je me rangerais, puisque c’est le seul que je pourrais servir sans trop d’hypocrisie. Mais, par bonheur, je n’en suis pas réduit à cette extrémité, et ne suis nullement tenté de me rogner l’esprit pour entrer dans un compartiment politique. À vrai dire, je demeure indifférent à vos disputes, parce que j’en sens l’inanité. Ce qui vous distingue des cléricaux est assez peu de chose au fond. Ils vous succéderaient au pouvoir que la condition des personnes n’en serait pas changée. Et c’est la condition des personnes qui seule importe dans l’État. Les opinions ne sont que des jeux de mots. Vous n’êtes séparés des cléricaux que par des opinions. Vous n’avez pas une morale à opposer à leur morale, pour cette raison qu’il ne coexiste point en France d’un côté une morale religieuse et de l’autre côté une morale civile. Ceux qui voient les choses de la sorte sont trompés par les apparences. Je vais vous le faire entendre en peu de mots.

» Il y a, dans chaque temps, des habitudes de vie qui déterminent une manière de penser commune à tous les hommes. Nos idées morales ne sont pas le produit de la réflexion, mais la suite de l’usage. Comme à l’adoption de ces idées sont attachées des notes d’honneur et à leur répudiation des notes d’infamie, personne n’ose les remuer ouvertement. Elles sont admises sans examen par la communauté tout entière, indépendamment des croyances religieuses et des opinions philosophiques, et elles ne sont pas plus fortement soutenues par ceux qui s’astreignent à les mettre en pratique que par ceux qui n’y conforment pas leurs actes. L’origine de ces idées est seule en discussion. Tandis que les esprits qui se disent libres croient retrouver dans la nature les règles de leur conduite, les âmes pieuses tirent de la religion les règles de la leur, et ces règles se trouvent être les mêmes, à peu de chose près, non parce qu’elles sont universelles, à la fois divines et naturelles, comme on se plaît à le dire, mais, au contraire, parce qu’elles sont propres au temps et au lieu, tirées des mêmes habitudes, déduites des mêmes préjugés. Chaque époque a sa morale dominante, qui ne résulte ni de la religion ni de la philosophie, mais de l’habitude, seule force capable de réunir les hommes dans un même sentiment, car tout ce qui est sujet au raisonnement les divise ; et l’humanité ne subsiste qu’à la condition de ne point réfléchir sur ce qui est essentiel à son existence. La morale domine les croyances, qui sont sujettes à dispute, tandis qu’elle n’est jamais examinée.

» Et précisément parce que la morale est la somme des préjugés de la communauté, il ne saurait exister deux morales rivales en un même temps et dans un même lieu. Je pourrais illustrer cette vérité d’un grand nombre d’exemples. Mais il n’en est pas de plus significatif que celui de l’empereur Julien dont j’ai naguère quelque peu pratiqué les ouvrages. Julien, qui, d’un cœur si ferme et d’une si grande âme, combattit pour ses dieux, Julien, l’adorateur du soleil, professait toutes les idées morales des chrétiens. Comme eux, il méprisait les plaisirs de la chair, vantait l’efficacité du jeûne qui met l’homme en communication avec la divinité. Comme eux, il soutenait la doctrine de l’expiation, croyait en la souffrance qui purifie, se faisait initier à des mystères qui répondaient, aussi bien que ceux des chrétiens, à un vif désir de pureté, de renoncement et d’amour divin. Enfin son néo-paganisme ressemblait moralement comme un frère au jeune christianisme. Quoi de surprenant à cela ? Les deux cultes étaient deux enfants jumeaux de Rome et de l’Orient. Ils répondaient tous deux aux mêmes habitudes humaines, aux mêmes instincts profonds du monde asiatique et latin. Leurs âmes étaient pareilles. Mais par le nom et le langage ils se distinguaient l’un de l’autre. Cette différence suffit à les rendre mortellement ennemis. Les hommes le plus souvent se querellent pour des mots. C’est pour des mots qu’ils tuent et se font tuer le plus volontiers. Les historiens se demandent avec anxiété ce qu’il serait advenu de la civilisation si, remportant une victoire méritée par sa constance et sa modération, l’empereur philosophe avait vaincu le Galiléen. Ce n’est pas un jeu facile que de refaire l’histoire. Toutefois il apparaît assez clairement que, dans ce cas, le polythéisme, qui déjà au temps de Julien était ramené à une sorte de monothéisme, aurait subi par la suite les habitudes nouvelles des âmes et pris assez exactement cette même figure morale qu’on voit au christianisme. Regardez les grands révolutionnaires et dites s’il en est un seul qui se montra quelque peu original en morale. Robespierre eut toujours sur la vertu les idées des prêtres d’Arras qui l’avaient instruit.

» Vous êtes libre-penseur, monsieur Mazure, et vous pensez que l’homme doit rechercher sur cette planète la plus grande somme de bonheur. Monsieur de Terremondre, qui est catholique, professe que nous sommes ici-bas, dans un lieu d’expiation, pour acquérir, par la souffrance, la vie éternelle ; et, malgré la contradiction de vos principes, vous avez l’un et l’autre à peu près la même morale, parce que la morale est indépendante des principes.

— Vous vous moquez du monde, dit M. Mazure, et vous me donnez envie de jurer comme un marchand de fourneaux. Les idées religieuses, quand le diable y serait, entrent pour une quantité qui n’est pas négligeable dans la formation des idées morales. Je puis donc dire qu’il y a une morale chrétienne et que je la réprouve.

— Mais, cher monsieur, répondit doucement le maître de conférences, il y a autant de morales chrétiennes que le christianisme a traversé d’âges et pénétré de contrées. Les religions, comme des caméléons, se colorent des teintes du sol qu’elles parcourent. La morale, unique pour chaque génération, dont elle fait seule l’unité, change sans cesse avec les usages et les coutumes dont elle est la représentation frappante et comme le reflet agrandi sur le mur. En sorte que la morale de ces catholiques actuels qui vous offusquent, ressemble beaucoup à la vôtre et diffère au contraire excessivement de celle d’un catholique du temps de la Ligue. Je ne parle pas des chrétiens des âges apostoliques, qui, vus de près par monsieur de Terremondre, lui sembleraient des êtres bien extraordinaires. Soyez juste et judicieux, s’il est possible : En quoi votre morale de libre-penseur diffère-t-elle essentiellement, je vous prie, de la morale de ces bonnes gens d’aujourd’hui qui vont à la messe ? Ils professent la doctrine de l’expiation, fondement de leur croyance, mais ils s’indignent aussi fort que vous quand cette doctrine leur est présentée d’une manière frappante par leurs propres prêtres. Ils croient que la souffrance est bonne et qu’elle plaît à Dieu. Les voyez-vous s’asseoir sur des clous ? Vous avez proclamé la liberté des cultes. Ils épousent des juives et ne font pas brûler leur beau-père. Quelles idées avez-vous qu’ils n’aient pas sur l’union des sexes, sur la famille, sur le mariage, à cela près que vous permettez le divorce sans toutefois le recommander ? Ils croient qu’on se damne à désirer une femme. Les leurs sont-elles moins décolletées que les vôtres dans les dîners et les soirées ? Ont-elles des robes qui font moins voir comment elles sont faites ? Et leur souvient-il de ce que Tertullien a dit de l’habit des veuves ? Sont-elles voilées et cachent-elles leur chevelure ? Ne vous arrangez-vous point de leurs façons ? Demandez-vous qu’elles aillent nues parce que vous ne croyez pas qu’Ève se couvrit d’une branche de figuier sous la malédiction d’Iaveh ? Quelles idées opposez-vous à leurs idées sur la patrie, qu’ils vous exhortent à servir et à défendre, tout comme si la leur n’était pas dans le ciel ? sur l’obligation du service militaire à laquelle ils se soumettent, à la réserve d’un seul point de discipline ecclésiastique, qu’en fait ils abandonnent ? sur la guerre qu’ils iront faire à vos côtés, dès que vous voudrez, bien que leur Dieu leur ait dit : « Tu ne tueras point. » Êtes-vous libertaire et internationaliste, pour vous séparer d’eux en ces endroits importants de la vie ? Qu’apportez-vous qui vous soit propre ? Il n’y a pas jusqu’au duel qui, pour son élégance, ne soit dans leurs mœurs et dans les vôtres, bien qu’il ne soit ni dans leurs principes, puisque leurs prêtres et leurs rois l’ont interdit, ni dans vos principes, car il suppose l’incroyable intervention de Dieu dans nos querelles. N’avez-vous point la même morale relativement à l’organisation du travail, à la propriété privée, au capital, à toute l’économie de la société actuelle dont vous supportez les uns et les autres avec une égale patience les injustices, quand vous n’en souffrez point ? Il faudrait que vous fussiez socialiste pour qu’il en allât autrement. Et quand vous le serez, sans doute ils le seront aussi. Les inégalités qui subsistent de l’ancien régime, vous les tolérez chaque fois qu’elles sont en votre faveur. Et vos adversaires de façade et d’apparence acceptent de leur côté les effets de la Révolution s’il s’agit de recueillir une fortune provenant de quelque vieil acquéreur de biens nationaux. Ils sont concordataires ; vous l’êtes aussi, et la religion même vous unit.

» Leur foi détermine si peu leurs sentiments qu’ils sont aussi attachés que vous à cette vie qu’ils devraient mépriser et à leurs biens qui font obstacle à leur salut. Ayant à peu près vos mœurs, ils ont à peu près votre morale. Vous les chicanez sur des points qui n’intéressent que les politiciens et qui ne touchent point la société, justement indifférente entre eux et vous. Fidèles aux mêmes traditions, soumis aux mêmes préjugés, plongés dans les mêmes ténèbres, vous vous entre-dévorez comme des crabes dans un panier. Quand on voit vos combats de rats et de grenouilles, on n’a pas le zèle des laïcisations.

 

Les Invités de LLC. Bruno Mathis : Faut-il hiérarchiser les décisions de justice ?

 Bruno Mathis est chercheur associé au Centre de droit et d'économie de l'ESSEC

Faut-il hiérarchiser les décisions de justice ?

 

Remise du rapport "La Diffusion des données décisionnelles et la jurisprudence - Quelle jurisprudence à l'ère des données judiciaires ouvertes ?" à Madame la première présidente de la Cour de cassation et à Monsieur le procureur général près la Cour, le 14 juin 2022. 

Alors que les arrêts en matière civile sont depuis peu accessibles gratuitement, un groupe de réflexion constitué par la Cour de cassation s'est penché sur les effets sur la jurisprudence de l'extension prochaine de l'open data aux jugements des tribunaux. La Cour a sans doute prévu pour plus tard la description des modalités opérationnelles de cette ultime phase, dont on ne sait toujours pas grand-chose, sinon qu'elle représente 90 % de la production et doit s'achever fin 2025.

Le rapport n'en est pas moins intéressant à deux titres. Il décrit en détail les tâches spontanées conduites à la Cour et dans les juridictions qui concourent à la construction et à la diffusion de la jurisprudence. Il s'interroge sur le rôle de la diffusion de la jurisprudence à l'ère de l'open data, c'est-à-dire dans un univers où chacun a librement accès à toute la production judiciaire. C'est ce deuxième point qui retient notre attention ici. 

Le rapport omet de rappeler qu'avant l'open data, les décisions de justice non signalées par des magistrats pour leur intérêt juridique restaient invisibles du public. Mais au lieu d'envisager l'idée selon laquelle le besoin de signalement tombe, ou se déplace, le rapport aboutit à un paradoxe, où la diffusion sera confiée à Légifrance, selon la toute première de ses 34 recommandations, alors qu'un décret le prévoyait déjà en 2002, tandis que la Cour garderait la responsabilité de l'open data des décisions de justice. Faire l'inverse n'eût-il pas été plus logique ?

 Sempé

"Toutes les décisions ne se valent pas"

 

À en croire le rapport, hiérarchiser les décisions de justice est indispensable, "afin d'éviter que les décisions qui ont un intérêt pour l'évolution du droit soient "noyées" dans la masse des décisions de justice diffusées". Et d'insister : "Toutes les décisions ne se valent pas". Cette remarque, un brin paternaliste, n'est pas seulement vraie pour les décision de justice : toutes les données ne se valent pas en général. Le groupe de réflexion voit des risques de "dérives" et de "débordements", et il envisage le juge manipulé par une présentation tendancieuse de chiffres plutôt que poussé dans ses retranchements sur ses références jurisprudentielles. Il trahit là son scepticisme quant à la capacité des magistrats à exercer leur discernement sur les données produites par des ré-utilisateurs. Il escompte sans doute qu'enrichir les décisions en données dissuaderait les ré-utilisateurs de le faire eux-mêmes, et réduirait ce risque. Avec un sous-entendu : la Cour, en offrant un gage de neutralité, serait la mieux placée pour procéder à cet enrichissement. Mais les risques essentiels sont ailleurs, et infiniment banals. C'est le défaut de qualité des données en entrée et le vice de conception de la méthodologie d'apprentissage.

Il ne s'agit pas ici de contester l'utilité de décisions de justice qui seraient signalées, hiérarchisées ou classées sous tels ou tels angles. Bien au contraire, les ré-utilisateurs attendent certainement des décisions qualifiées "à dire de magistrat". Mais, s'agissant de décisions produites à raison de quelque trois millions par an, on ne peut se désintéresser du comment. Or le rapport ne donne pas d'indice sur la question de savoir si la collecte de ces informations serait effectuée via les outils et procédures propres à la Cour, comme c'est le cas jusqu'à présent des arrêts d'appel, ou si elle dépend des chaînes informatiques du ministère. Quoi qu'il en soit, le groupe de réflexion réclame, dans sa recommandation n° 6, des moyens nouveaux, à chiffrer dans un délai d'un an. Dans ce chiffrage, il conviendra de faire une distinction entre les données qui expriment une appréciation de l'humain, le magistrat, et celles produites par un algorithme. Il faudra peut-être un peu de temps au magistrat pour formuler un avis sur l'intérêt juridique d'un jugement de première instance, tandis que le caractère d'insusceptibilité de pourvoi - parmi les exemples donnés par le rapport - n'aura d'autre coût que le développement et l'exécution du code informatique permettant de fabriquer la donnée. 

 

Des données à calculer ? Par qui

 

Le groupe de réflexion recommande aussi d'enrichir les décisions de justice d'un sommaire (recommandation n° 5). Il se trouve que c'est un domaine où l'intelligence artificielle donne déjà de bons résultats. Plus intéressant encore, il recommande une veille et un signalement des divergences de décisions (recommandations n° 17 et 18) et la mise en place d'une procédure d'arrêt pilote (recommandations n° 21 et 22) qui s'appliquerait aux litiges sériels. Il ne précise pas comment ces dissemblances et ces ressemblances seraient respectivement détectées. Or là aussi, l'intelligence artificielle peut apporter une solution adaptée à ces besoins. Le Conseil d'État teste en l'occurrence la détection de litiges sériels en matière de jurisprudence administrative. 

Les arrêts de la Cour de cassation font autorité, mais pas les données transformées par son informatique. La Cour doit distinguer les données transformées en vue de ses réutilisations propres et celles destinées au public. Certains ré-utilisateurs de l'open data des décisions de justice préfèreront détecter les séries de litiges et re-fabriquer un sommaire par eux-mêmes, surtout si l'intelligence artificielle est leur métier. L'indicateur d'intérêt juridique peut être une données brute ou une donnée calculée : s'il résulte exclusivement de l'appréciation d'un ou de plusieurs magistrats, il est irremplaçable ; s'il est en tout ou partie le résultat d'un traitement fondé sur des règles ou de l'apprentissage, il embarque avec lui les choix méthodologique, les biais et les risques d'erreurs propres à ce traitement. Les débats publics occasionnés par la réglementation des décisions administratives fondées sur un traitement algorithmique et le projet de création d'un barème d'indemnisation des préjudices corporels ont montré que la société est désormais sensible à la transparence des algorithmes. La Cour de cassation semble souhaiter que les ré-utilisateurs des décisions de justice soient soumis à des contraintes, mais, est-elle disposée à les laisser se livrer aux mêmes cas d'usage qu'elle, avec des résultats éventuellement différents ? En d'autres termes, et à supposer qu'elle ait les moyens de sa politique, la Cour est-elle prête à la contradiction ?

Données de connexion : Le dialogue des juges érigé au rang des beaux-arts

Dans quatre décisions du 12 juillet 2022, la Cour de cassation "tire les conséquences" des décisions rendues par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en octobre 2020, relatives à la conservation des données de connexion et à leur communication au juge dans le cadre de procédures pénales. La formule est d'une exquise courtoisie à l'égard de la juridiction européenne, mais en réalité la Cour de cassation entend bien marquer son territoire.

Les données de connexion

Rappelons que ces "données de connexion" sont celles relatives à l'identification des personnes, au trafic et aux données de localisation, notamment les célèbres fadettes. Elles sont énumérées dans l'article R 10-13 du code des postes et des télécommunications. A l'époque des faits, l'article 34-1, III de ce même code imposait aux opérateurs de services de communication leur conservation généralisée et indifférenciée pour une durée maximale d'un an. 

 

Un chemin ouvert par le Conseil d'État  

Depuis lors, le dialogue des juges s'est quelque peu durci. Dans trois décisions rendues sur questions préjudicielles le 6 octobre 2020, la CJUE était invitée, par le Conseil d'État, à préciser la portée des règles figurant la directive "vie privée et communications électroniques" ainsi que dans le règlement général sur la protection des données (RGPD). Pour la CJUE, la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion, autres que les données d’identité, ne peut être imposée aux opérateurs que pour les besoins de la sécurité nationale en cas de menace grave. Dans tous les autres cas, les données doivent être immédiatement détruites.

Alors même que le Conseil d'État était lui-même l'auteur de la question préjudicielle, il ne s'est pas soumis au principe posé par le juge européen. Dans sa décision du 21 avril 2021, il commence par affirmer que "tout en consacrant l'existence d'un ordre juridique de l'Union européenne intégré à l'ordre juridique interne, l'article 88-1 de la Constitution confirme la place de la Constitution au sommet de ce dernier". La supériorité de la Constitution sur le droit européen est ainsi réaffirmée, ce qui n'est guère surprenant. Il énonce ensuite que "dans le cas où l'application d'une directive ou d'un règlement européen, aurait pour effet de priver de garanties effectives l'une de ces exigences constitutionnelles qui ne bénéficierait pas, en droit de l'Union, d'une protection équivalente, le juge administratif, saisi d'un moyen en ce sens, doit l'écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l'impose". 

Le Conseil d'État s'attribue ainsi compétence pour exercer le contrôle de l'équivalence des protections offertes par le système juridique. S'engouffrant dans une brèche ouverte par les arrêts du 6 octobre 2020, il considère que la lutte contre le terrorisme et la recherche des auteurs d'infractions pénales sont des exigences constitutionnelles. Il ne fait guère de doute qu'elles ne bénéficient pas d'une protection équivalente en droit de l'Union, l'essentiel de ces domaines relevant de la compétence des États. Reprenant alors les termes mêmes des arrêts du 6 octobre 2020, il affirme, se référant à la menace terroriste, que la conservation pendant un an des données de connexion peut se justifier, en quelque sorte exceptionnellement, "si l'État fait face à une menace grave, réelle, actuelle ou prévisible". 

 

La mauvaise tête. Spirou et Fantasio. Franquin. 1954

 

L'interprétation de la Cour de cassation

Dans les arrêts du 12 juillet 2022, la Cour de cassation suit sensiblement le même chemin. En l'espèce, elle est saisie de plusieurs demandes d'annulation de réquisitions portant sur des données de trafic et de localisation, délivrées, soit dans le cadre d'une enquête de flagrance placée sous le contrôle du procureur de la République, soit dans le cadre d'une information sur commission rogatoire du juge d'instruction. Pour les requérants, la conservation de ces données est irrégulière car non conforme à la jurisprudence européenne qui a précisément sanctionné la loi de l'époque, celle qui impose aux opérateurs de les conserver pendant un an.

Le droit européen affirme que le juge national doit interpréter le droit français de manière conforme au droit de l'Union. La Cour de cassation doit donc s'assurer régulièrement que la conservation des données de connexion pendant un an pour la protection des intérêts de la Nation et la lutte contre le terrorisme est conforme au droit de l'Union. Elle vérifie donc l'existence d'une menace grave pour la sécurité nationale.

En l'espèce, la Cour relève que les fait relevaient de la grande criminalité, qui s'analyse en soi comme une menace grave pour la sécurité nationale. Selon les pourvois, on trouve le meurtre en bande organisée, le trafic de stupéfiants à dimension internationale, avec notamment la création d'une Start Up "Uber Green" chargée de livrer le cannabis à la demande. Face à cette délinquance, la réquisition des données de connexion et leur exploitation était donc indispensable au déroulement de l'enquête.

Comme le Conseil d'État, la Cour de cassation écarte finalement la rigueur de la jurisprudence européenne, en se livrant à une interprétation qui permet d'en atténuer considérablement la portée. 

 

La loi du 30 juillet 2021

 

Par la suite, les choses ont évolué, mais sans remettre en cause l'essentiel. La loi du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement a modifié le cadre juridique de la conservation des données de connexion. Définissant six types de données, elle reprend les principes posés par la jurisprudence française et persiste dans l'exigence de conservation d'un an des données, lorsqu'est constatée une menace grave, ou susceptible de le devenir, pour la sécurité nationale. Ce dispositif législatif est donc conçu pour renforcer le droit français face à une jurisprudence européenne perçue comme menaçante. 

 

La question du parquet

 

Reste un point sur lequel la Cour de cassation suit la CJUE qui, dans un arrêt du 2 mars 2021, rappelle que toutes les atteintes graves aux libertés individuelles doivent être ordonnées par un magistrat indépendant. Elle précise alors que « l’accès des autorités nationales compétentes aux données conservées est subordonné à un contrôle préalable effectué soit par une juridiction soit par une entité administrative indépendante". Sur ce point, la CJUE rejoint largement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) déjà formulée dans l'affaire Moulin c. France du 23 novembre 2010

Certes, l'arrêt du 2 mars 2021 concerne le droit estonien, mais la Cour de cassation met en oeuvre ses principes. Selon les pourvois, elle opère une distinction entre les autorités susceptibles d'accéder à ces données de connexion. Le juge d'instruction, qui exerce une fonction juridictionnelle peut exercer ce droit d'accès. En revanche, le procureur ne peut y accéder directement. Selon le droit de l'Union, il dirige la procédure d'enquête préalable ou de flagrance et n'a donc pas une position de neutralité à l'égard des parties. 

Il est vrai que l'impact réel de ce ralliement à la jurisprudence de la CJUE est finalement modeste. En effet, la Cour de cassation précise que l'acte ayant autorisé l'accès aux données de connexion ne peut être annulé que si il a porté atteinte directement à la vie privée de la personne et si cette dernière a subi un préjudice. Ce principe a d'ailleurs été posé préalablement par la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 septembre 2021. Dans les arrêts du 12 juillet 2022, il n'est pas très compliqué de démontrer que l'ingérence dans la vie privée des personnes poursuivies était prévue par la loi, poursuivait un but légitime - la recherche des auteurs d'une infraction pénale - et n'était pas manifestement disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi, si l'on considère la gravité des faits.

Les quatre décisions du 12 juillet 2022 peuvent être considérées comme un petit chef d'oeuvre dans le dialogue des juges mené par la Cour de cassation. On ne peut relever aucune opposition frontale à la CJUE. La nécessité de la conservation des données est interprétée à la lumière de la jurisprudence européenne, mais avec une savante exploitation des dérogations qu'elle autorise. Quant au rôle du parquet, il est certes mis en cause, mais sans que le sanction présente la moindre conséquence sur la procédure pénale en cours. Du grand art.

Sur l'indépendance du parquet : Chapitre 4  section 1, § 1 D du Manuel

Le Conseil constitutionnel et l'assistance médicale à la procréation

Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de faire des choix de société. Ces derniers relèvent exclusivement de la compétence du législateur.  Une telle constatation relève du lieu commun juridique, mais il est quelquefois utile de rappeler des vérités d'évidence. C'est ce que vient de faire le Conseil constitutionnel dans sa décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 8 juillet 2022, Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles. 

Il était demandé au Conseil de se prononcer sur la conformité à la Constitution de l'article 2141-2 du code de la santé publique qui énonce : « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l'assistance médicale à la procréation (...)". Cette disposition, issue de la dernière loi bioéthique du 2 août 2021, est bien connue, car elle a libéralisé l'accès à l'AMP. Le "projet parental" auquel fait référence le législateur n'est plus seulement celui d'un couple hétérosexuel, mais peut être celui d'un couple de femmes ou d'une femme seule.

 

La GPA dans le droit français

 

Bien entendu, nul n'ignore que la société française, et heureusement s'accommode fort bien d'autres formes de couples, et notamment des couples homosexuels masculins qui ne bénéficient pas de cette réforme. Les causes sont d'ordre technique, car l'AMP, pour deux hommes, implique nécessairement le recours à la gestation pour autrui (GPA). Or la GPA n'est pas conforme à l'ordre public français, car, nous dit le droit positif, elle constitue une incitation à l'abandon d'enfant. L’assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 mai 1991, considère ainsi « que la convention par laquelle une femme s’engage, fut-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». 

Cette jurisprudence n'a jamais été remise en question, même si les juges se montrent aujourd'hui plus libéraux envers les enfants nés d'une GPA, en leur permettant d'avoir la nationalité du couple qui a eu recours cette technique ainsi qu'un lien de filiation clairement établi à l'égard de chacun de ses membres. Sur le plan législatif, rien ne permet d'entrevoir une évolution dans le sens d'une libéralisation de la GPA en faveur des couples homosexuels masculins. Une proposition de loi a même été déposée le 21 février 2022, suggérant d'ajouter une phrase à l'article 16-7 du code civil :  « La procréation ou la gestation pour autrui est interdite en France". Certes, ce texte n'a aucune chance de prospérer, mais il témoigne néanmoins du fait que la GPA demeure, en droit français, une sorte de tabou. On peut y recourir à l'étranger, mais pas chez nous. 

 C'était une fille. Maurice Chevalier, 1920

Les transgenres et l'AMP

 

Il était donc inutile d'attaquer la loi bioéthique du 2 août 2021 en se fondant sur une discrimination au détriment des hommes. L'association requérante a donc préféré invoquer une discrimination qui ne met pas en cause la GPA, et elle invoque le droit des transgenres. Depuis un arrêt Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, confirmé par une décision B. c. France du 25 mars 1992, la CEDH considère que le droit d'une personne de mettre son identité en rapport avec son apparence relève de son droit à la vie privée. Dans un arrêt du 11 décembre 1992, la Cour de cassation prend acte de cette jurisprudence européenne et estime que, en cas de transsexualisme médicalement constaté, "le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence".

Si le changement d'état civil est acquis depuis longtemps, la jurisprudence récente a modifié le moment auquel il peut intervenir. En 1992, on considérait la transformation physique comme un préalable au changement d'état civil. La CEDH a sanctionné cette approche dans son arrêt Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017, et la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice permet désormais d'obtenir le changement d'état civil, sans avoir achevé le processus physique de transformation. La conséquence de cette évolution est que des hommes transgenres qui ont obtenu le changement de sexe à l'état civil peuvent avoir conservé un appareil génital féminin. Ils peuvent donc avoir des enfants, alors même qu'ils sont déjà de sexe masculin pour l'état civil.

C'est précisément cette hypothèse, il est vrai fort rare, qu'envisage l'association requérante. Elle invoque une discrimination, dans la mesure où ces hommes transgenres se voient refuser l'accès à l'AMP sur la seule mention de leur sexe à l'état civil. 

Certes, mais le Conseil rappelle que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge au principe d'égalité pour des motifs d'intérêt général. Or, selon le Conseil constitutionnel, permettre le recours à l'AMP par des transsexuels n'ayant pas achevé leur transformation reviendrait à "reconnaître l'existence d'une nouvelle catégorie sexuelle"  empruntant au sexe masculin pour l'état civil et au sexe féminin pour l'AMP. Et le Conseil ajoute que l'invocation du principe d'égalité dans ce domaine "supposerait l'existence d'un droit". Or ajoute-t-il, "un enfant est une personne et ne saurait être l'objet d'un droit exigé".

 

Le Conseil n'est pas législateur

 

La décision se traduit ainsi par un effet boomerang souvent constaté dans le cas des recours déposés par des militants. Les requérants aboutissent en effet à un résultat totalement contraire à ce qu'ils espéraient. En l'espèce, le Conseil affirme clairement, qu'en l'état actuel du système juridique, l'AMP n'est pas un droit, mais seulement une technique médicale strictement encadrée par le législateur. De fait, ce ne sont pas seulement les transsexuels mais aussi les homosexuels masculins qui sont, en quelque sorte, les victimes de cette décision. Ils ne peuvent plus, en effet, revendiquer un droit à l'AMP.

Le Conseil constitutionnel n'exclut pas une évolution dans ce domaine, mais il précise qu'il ne lui appartient pas "de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, d'une telle différence de situation". Certains commentateurs se sont offusqués de cette formulation, présentée comme un refus de se prononcer sur cette question. A leurs yeux, il appartient au Conseil constitutionnel d'étendre l'accès à l'AMP au fur et à mesure que se révèlent de nouvelles demandes. 

Ce point de vue suscite tant de questions que l'on peut se demander si les conséquences d'une telle démarche ont été sérieusement envisagées. Peut-on sérieusement affirmer qu'un groupe de neuf personnes nommées selon des critères reposant exclusivement sur l'amitié politique est plus démocratique que les représentants du peuple élus au Parlement  ? A-t-on envie de voir apparaître une sorte de Cour Suprême proche de celle qui existe aux États-Unis, capable d'imposer son idéologie conservatrice au Congrès ? En affirmant qu'il ne saurait se substituer au législateur, le Conseil constitutionnel semble vouloir s'opposer à une telle dérive, et c'est une bonne nouvelle pour la démocratie. Reste qu'un débat sur cette question au parlement sera évidemment le bienvenu.

Sur les bénéficiaires de l'AMP : Chapitre 7 section 3 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

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La bonne foi du bon docteur B.

Dans un arrêt du 5 juillet 2022, le Conseil d'État rappelle qu'un médecin ne saurait être poursuivi devant la formation disciplinaire du Conseil de l'Ordre pour avoir signalé un soupçon de maltraitance d'un enfant, lorsqu'il a réalisé ce signalement de bonne foi et conformément à la procédure prévue par la loi. 

Dans l'affaire jugée en cassation par le Conseil d'État, Mme C., mère de la petite Julie, âgée de neuf ans au moment des faits, a porté plainte devant le conseil départemental de l'Ordre des médecins. Elle reproche au docteur B., psychiatre attaché au centre médico-psychologique pour enfants et adolescents (CMPEA) de Lamballe, d'avoir signalé en novembre 2017 la situation de sa fille comme préoccupante à la Cellule de recueil des informations préoccupantes (CRIP) des Côtes d'Armor. Le Dr B. s'inquiétait particulièrement du comportement de la mère de l'enfant à l'égard de sa fille. On observe que ce signalement n'est pas le premier, une première lettre ayant déjà été adressée à la CRIP en juin 2017, par un autre praticien, procédure qui avait suscité la prise en charge de l'enfant par la CMPEA.

Le conseil départemental de l'Ordre des médecins transmet la plainte sans s'y associer. Elle est rejetée en avril 2019 par la chambre disciplinaire régionale, qui condamne en même temps Mme C. à une amende de 1000 € pour recours abusif. Saisie en appel, la chambre disciplinaire nationale de l'Ordre des médecins annule la condamnation pour recours abusif, mais confirme le rejet de la plainte dirigée contre le docteur B. En cassation, le Conseil d'État maintient le rejet de la plainte, et, sans condamner la plaignante à une amende pour recours abusif, exige qu'elle verse, au titre des frais irrépétibles de l'article L 761-1 du code de la justice administrative, la somme de 1000 €.

 

Signalement et secret médical

 

L'arrêt du 5 juillet n'a rien de surprenant, mais il offre l'opportunité au Conseil d'État de rappeler les principes gouvernant la procédure de signalement et notamment son articulation avec le secret médical.

Pour Mme C., le docteur B. a violé le secret médical en transmettant à l'administration des informations sur la santé de sa fille. 

Le secret médical n'a rien de spécifique et constitue simplement l'une des facettes du secret professionnel défini par l'article 226-13 du code pénal : "La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende".

Contrairement à ce qui est parfois affirmé par les médecins eux-mêmes, ce secret n'a rien d'absolu. L'article L 1110-4 al 3 du Code de la santé publique autorise ainsi le partage d'informations concernant un patient au sein d'une équipe médicale. Cette pratique était d'ailleurs considérée comme licite par le Conseil d'État dès un arrêt Crochette du 11 février 1972, intégré ensuite dans une circulaire du 20 avril 1973. Elle énonce que "l'obligation de secret professionnel lie nécessairement tous les auxiliaires du médecin qui sont ses confidents indispensables. Le secret est alors partagé entre ces diverses personnes et prend le caractère collectif". 

Ce partage peut aussi exister hors de l'équipe médicale, lorsqu'il s'agit d'informer l'administration ou le procureur de la République d'une situation potentiellement dangereuse pour la santé d'une personne. C'est alors un véritable devoir de signalement qui pèse sur le praticien. L'article 226-14 du code pénal précise en effet que "l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n'est pas applicable (...) au médecin qui, avec l'accord de la victime, porte à la connaissance de la CRIP les sévices ou privations qu'il a constatés sur le plan physique ou psychique, dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences (...) de toute nature ont été commises". La loi du 5 mars 2007 ajoute un alinéa à ces dispositions, précisant que l'accord de la victime n'est pas nécessaire lorsqu'elle est mineure, ce qui est le cas de la jeune Julie.

 

 Le Chat. Philippe Gelück. 1999,9999. 1999

Condamnation des médecins, et des évêques

Ce devoir de signalement du médecin engage sa responsabilité pénale. Dans un arrêt du 27 avril 2011, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme ainsi la condamnation d'un médecin pour non-dénonciation de mauvais traitements infligés à des personnes vulnérables. Attaché au pôle gérontologique d'un hôpital, il avais omis de déclarer des actes de maltraitance commis à l'égard des personnes âgées hospitalisées. A l'occasion de cet arrêt, la Cour précise que de telles informations ne sauraient être couvertes par le secret médical, car celui-ci ne concerne que les informations reçues de la personne protégée. Or, en l'espèce, il était bien clair que les victimes de ces sévices n'avaient aucunement demandé que de telles pratiques soient couvertes par le secret médical. Cette jurisprudence, confirmée ensuite dans une décision du 23 octobre 2013 impose donc la révélation de mauvais traitements, écartant de fait le secret médical dans une telle hypothèse.

On observe que cette levée du secret ne s'applique pas seulement aux médecins et au secret médical. Elle s'applique aussi aux religieux tentés d'invoquer le secret de la confession pour mettre à l'abri des poursuites pénales des membres clergé pédophiles. Le tribunal correctionnel de Caen a ainsi condamné l'évêque de Bayeux, le 4 septembre 2001, à trois mois de prison avec sursis pour ne pas avoir signalé à la justice les actes pédophiles commis par un prêtre de son diocèse, dont il avait eu connaissance.  Le jugement écarte alors formellement le secret professionnel, pourtant invoqué par les avocats de la défense.

Cette jurisprudence a été indirectement confirmée par la Cour de cassation, dans sa décision du 14 avril 2021 concernant les poursuites diligentées contre l'ancien archevêque de Lyon, accusé de ne pas avoir dénoncé des faits d'agressions sexuelles commis par un prêtre de son diocèse. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'évêque était tenu de procéder à cette dénonciation, et il n'obtient la relaxe qu'en raison de la prescription et du fait que les victimes, devenues majeures, étaient elles-mêmes en mesure de dénoncer les traitements subis. 

 

La bonne foi du bon docteur B.

 

Reste évidemment le dernier moyen dont fait état la plaignante dans l'arrêt du 5 juillet 2022. Il est tiré de la loi du 5 novembre 2015 qui précise que le signalement aux autorités compétentes ne peut engager la responsabilité de son auteur, "sauf s'il est établi qu'il n'a pas agi de bonne foi". Dans ce cas précis, la bonne foi se définit a contrario : est de mauvaise foi celui qui connaît la fausseté des faits qu'il dénonce. Cette règle est d'ordre général et s'applique aussi bien aux médecins qu'aux lanceurs d'alerte, voire aux agents qui exercent leurs fonctions dans le renseignement. En l'espèce, le Conseil d'État rappelle que le docteur B. a agi de bonne foi, son signalement n'ayant pas d'autre finalité que la protection de l'enfant.

La responsabilité du docteur B. ne saurait donc être engagée, et l'arrêt du 5 juillet 2022 semble ainsi placé sous le sceau du bon sens. Il n'en demeure pas moins que cette décision témoigne, en creux, des menaces judiciaires qui désormais pèsent sur les médecins. Ils sont poursuivis lorsqu'ils s'abstiennent de faire un signalement sur des violences éventuelles. Mais ils sont aussi poursuivis lorsqu'ils font un signalement, parfois par ceux là mêmes soupçonnés d'être les auteurs des violences. En l'espèce, il est bien clair que le recours de Mme C. est bien proche du recours abusif, et le Conseil d'État a fait preuve de mansuétude en ne la condamnant qu'au paiement des frais irrépétibles. Peut-être serait-il plus judicieux, au contraire, d'utiliser cette sanction pour recours abusif de manière quasi-systématique, dans le simple but de dissuader ce type d'accusation.

 

 

L'affaire des fiches, en Espagne

L'"Affaire des fiches" a éclaté en France en 1904, dans une Troisième République qui s'efforce de liquider l'affaire Dreyfus. On craint alors le faible attachement au régime républicain des officiers des forces armées, et l'administration va entreprendre de constituer un fichier, faisant état de leurs convictions religieuses et politiques. Ce fichier doit guider la décision en matière d'avancement et d'octroi de décorations, l'idée étant de constituer un haut état-major parfaitement républicain. Le scandale éclate en octobre 1904, mettant directement en cause le général André, ministre de la guerre. Le gouvernement Combes est finalement emporté dans la tourmente, en janvier 1905. A la suite de ce scandale, sera votée la loi du 22 avril 1905 qui ouvre à tous les fonctionnaires, civils et militaires, un droit d'accès à leur dossier professionnel. Elle constitue toujours le socle de notre droit de la fonction publique.

 

Des magistrats fichés

 

Le 28 juin 2022, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'est prononcée sur des faits relativement comparables dans un arrêt M. D. et autres c. Espagne, si ce n'est que les fichiers sont désormais gérés sur internet. En février 2014, une vingtaine de magistrats exerçant leurs fonctions en Catalogne, les requérants, ont signé une pétition affirmant que la population catalane devait pouvoir exercer sont "droit de décider", procédure conforme, à leurs yeux, à la Constitution espagnole et au droit international. Le 3 mars suivant, le quotidien national La Razon titrait : "La conspiration des trente-trois juges séparatistes". L'article faisait état d'un fichier, dans lequel étaient conservés non seulement les noms des juges considérés comme séparatistes, y compris certains n'ayant pas signé la pétition, mais encore leur photographie et, bien entendu, leurs convictions politiques. Ce fichier était géré par la police espagnoles, à partir des entrées figurant dans le fichier des titres d'identité.

Les magistrats fichés ont porté plainte et obtenu l'ouverture d'une information par un juge d'instruction. Mais la procédure n'a pas abouti et le juge d'instruction mit fin à la procédure. A ses yeux, si les faits de fichage étaient effectivement constitutifs d'une infraction, il n'existait aucun élément suffisant permettant de les imputer à une personne déterminée. L'appel n'a pas abouti, et le "Conseil général du pouvoir judiciaire" (l'équivalent du Conseil supérieur de la magistrature) a même engagé des poursuites disciplinaires contre ces magistrats, mais cette procédure n'a abouti à aucune sanction.

Devant la CEDH, les magistrats invoquent donc une violation de l'article 8 qui protège le droit au respect de la vie privée. Ils invoquent notamment le fait que leurs photos, prises dans la base des titres d'identité, ont été stockées sur un fichier illégal, avant que les fuites n'entrainent leur publication dans la presse. Il en est de même des opinions politiques qui ont été conservées et qui ont fuité de la même manière. Tous ces éléments relèvent de la vie privée, chacun étant maître de la diffusion de son image ou de ses convictions politiques.

En matière de recevabilité de la requête, la CEDH opère une distinction. Elle admet cette recevabilité en ce qui concerne le fichage illégal opéré par la police espagnole, responsable du fichier contesté. En revanche, elle écarte la partie du recours dirigée contre les fuites dans la presse. En effet, les magistrats n'ont engagé aucune poursuite, civile ou pénale contre les responsables des publications, les journaux étant les seuls responsables de ces divulgations. A cet égard, mais à cet égard seulement, le recours est irrecevable. Cette restriction est tout-à-fait conforme à la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision Selmouni c. France de 1999, elle affirmait déjà le caractère subsidiaire du recours devant la Cour, le principe étant que les juges internes doivent avoir eu l'occasion de sanctionner préalablement les atteintes aux droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Ne reste donc de la requête que la contestation d'un fichage illégal, mais elle est largement suffisante pour permettre la condamnation de l'Espagne.

 

Y'en a qui se disent Espagnols. Les Brigands. Offenbach

Florian Laconi

 

Manquement à l'obligation négative

 

L'article 8 impose une obligation négative qui consiste à ne pas interférer dans la vie privée et familiale des personnes. Certes des dérogations sont possibles, mais elles doivent alors être conformes aux exigences posées par l'article 8 §2 qui affirme que ces dérogations doivent être prévues par la loi, poursuivre un but légitime et être "nécessaires dans une société démocratique".  Dans l'arrêt M. M. c. Pays-Bas du 8 avril 2003, la CEDH affirme que ces conditions fonctionnent comme une sorte de Check List : si la première condition n'est pas remplie, il n'est pas nécessaire d'examiner les suivantes.

Or, en l'espèce, il est bien clair que le fichier constitué par la police espagnole est totalement dépourvu de fondement légal. C'est d'autant plus vrai que les opinions politiques sont considérées comme des données extrêmement sensibles dont la conservation doit être autorisée par une loi, au sens formel du terme, et que cette loi doit prévoir un haut niveau de protection de ces informations sensibles. Ces principes sont rappelés dans la décision Catt c. Royaume-Uni du 24 janvier 2019. En l'espèce, l'État espagnol a failli à ses devoirs en ne parvenant pas à empêcher ces interférences dans la vie privée. 

Manquement à l'obligation positive

En l'espèce, les autorités espagnoles ont aussi manqué à une obligation positive qui leur impose d'assurer une protection effective du droit au respect de la vie privée. Cette fois, il s'agit de sanctionner l'absence d'enquête, à la suite des fuites dans la presse. Il ne fait guère de doute que ces fuites venaient de l'administration espagnole, mais le chef de la police de Barcelone auquel ces informations étaient adressées n'a jamais entendu comme témoin.

Il appartient à la Cour, et elle l'a affirmé notamment dans l'arrêt Craxi c. Italie du 17 juillet 2003, de s'assurer de manière effective que le droit à la vie protégé. Pour cela, il doit recourir, si nécessaire, à des enquêtes pénales, principe repris dans la décision Khadija Ismayilova c Azerbahidjan du 10 janvier 2019. Et ces enquêtes doivent être suffisamment sérieuses pour permettre à la fois d'établir les faits, d'identifier les responsables et de les punir. Certes, il ne s'agit que d'une obligation de moyen et non de résultat, mais dans la décision Alkovic c. Montenegro du 15 décembre 2017, la CEDH rappelle que tous les moyens doivent être mis en oeuvre par l'État pour parvenir à un résultat.

En l'espèce, aucune enquête sérieuse n'a été diligentée en Espagne sur la manière dont les fuites ont pu se produire, alors même qu'elles ne peuvent émaner que de l'administration. Même si l'Audiencia Provincial, juge d'appel contre le premier classement sans suite, avait demandé d'autres investigations, et notamment l'audition du chef de la police de Barcelone, cette demande n'a eu aucune suite, du fait de la clôture du dossier par le juge d'instruction. Il apparaît ainsi que tant la justice que la police espagnole ont tout fait pour étouffer le contentieux dans l'oeuf, ne laissant aux magistrats fichés aucune voie de recours.

Les fichages politiques n'ont pas disparu et ne disparaîtront sans doute jamais, y compris dans les pays démocratiques. Le développement considérable du stockage de masse des données personnelles, l'attraction pour un droit américain qui ne reconnait pas la notion même de protection des données, toute une série d'éléments contribuent à accroître la tentation du fichage des données sensibles. La Cour européenne a le mérite de s'appuyer sur une conception européenne plus exigeante dans ce domaine, également incarnée dans le droit de l'Union européenne. C'est donc un droit européen "continental" qui se construit en matière de protection des données, et il faut espérer en la solidité de cette construction.