Les propos ne sont pas tout-à-fait identiques. Thierry Dana semble considérer que les diplomates servent un Président de la République, surprenante affirmation de la part de quelqu'un qui n'est pas l'ambassadeur de François Hollande au Japon, mais tout simplement l'ambassadeur de France. Gérard Araud livre une réflexion globale qui ne porte pas exclusivement sur la politique française mais aussi, pêle-mêle, sur le Brexit, Donald Trump, la Syrie ou l'ONU. Il n'annonce pas sa démission mais on sait qu'il va prendre sa retraite de diplomate. Serge Portelli enfin se montre plus circonspect. Il distingue l'Etat du parti au pouvoir et n'annonce pas sa démission dès l'élection de Marine le Pen, si par hasard elle était élue. Il attendra de voir si "l'Etat de droit est totalement dégradé". Malgré leurs différences, ces prises de position ont pour point commun d'être parfaitement honorables. Un fonctionnaire ou un haut magistrat est toujours libre de démissionner s'il est en désaccord avec une ligne politique incarnée dans la Présidence de la République.
Si l'on pose la question en termes juridiques, on doit alors s'interroger sur cette prise de position de fonctionnaires et de hauts magistrats. Certes, les magistrats ne sont pas placés dans une position de subordination hiérarchique au même titre que les diplomates. Mais tous son soumis aux mêmes obligations. Si le Garde des Sceaux ne s'est pas officiellement exprimé, le ministre des affaires étrangères est, quant à lui, intervenu pour rappeler aux diplomates leur "devoir de réserve et le principe de neutralité".
Le devoir de réserve est d'origine jurisprudentielle. Le mot apparaît dans une décision des Chambres réunies de 1882, à propos du président du tribunal d'Orange qui avait brisé, à coup de canne, les lampions aux couleurs nationales qui ornaient le Palais de Justice pour le 14 juillet. Le juge a alors considéré qu'une telle attitude était contraire "à la réserve que doit s'imposer un magistrat ; mais qu'elle devient plus répréhensible encore si l'on considère que le public ne pouvait l'interpréter autrement que comme une démonstration d'hostilité politique contre le gouvernement au nom duquel le Président P. rend la justice". Que l'on rassure, les manquements au devoir de réserve ne concernent pas seulement les vieux monarchistes. En 1935, dans un arrêt Defrance, le Conseil d'Etat ne reproche pas à un agent public d'être "attaché à la révolution prolétarienne" mais admet, en revanche, qu'il avait manqué à la réserve en qualifiant d'"ignoble" le drapeau tricolore.
Pour ce qui est des magistrats, la consécration textuelle est déjà ancienne et figure dans l'actuel statut issu de l'ordonnance du 23 décembre 1958. Son article 10 mentionne que "toute manifestation d'hostilité au principe ou à la forme du
gouvernement de la République est interdite aux magistrats, de même que
toute démonstration de nature politique incompatible avec la réserve que
leur imposent leurs fonctions". Ce texte vise donc à la fois le cas
du président du tribunal d'Orange qui refusait la République et celui
du magistrat qui exprime publiquement ses convictions politiques.
Pour les autres fonctionnaires, la jurisprudence a évolué en fonction de deux éléments contextuels. D'une part, le juge prend en considération l'ampleur de la diffusion donnée aux propos litigieux. La publication de critiques dans les médias est souvent sanctionnée plus durement que la distribution de tracts sur la voie publique, à la fois parce que le manquement est plus facile à prouver et parce que l'audience est beaucoup plus large. D'autre part, le juge apprécie aussi la violation de l'obligation de réserve à l'aune de la place de son auteur dans la hiérarchie administrative. Ceux qui sont dans une position particulièrement élevée, et c'est le cas d'un ambassadeur ou d'un haut magistrat, y sont soumis de manière plus rigoureuse.
Dans un arrêt du 24 septembre 2010 G. L., le Conseil d'Etat a ainsi admis la légalité d'une sanction de mise à la retraite d'office visant un préfet qui avait tenu, à plusieurs reprises reprises, des propos virulents à l'encontre du ministre de l'intérieur. En revanche, les agents subalternes et ceux qui disposent d'un mandat syndical bénéficient d'une plus grande liberté de parole, principe affirmé dès l'arrêt Boddaert du 18 mai 1956. Quant aux enseignants-chercheurs de l'enseignement supérieur, ils sont les seuls à bénéficier d'une entière liberté d'expression, depuis que l'indépendance des professeurs a été érigée en principe fondamental reconnu par les lois de la République avec la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 1984. Ceux qui n'ont pas hésité à signer tribunes et articles pour dénoncer le "coup d'Etat institutionnel" commis par le Parquet financier et dont François Fillon serait l'innocente victime, ou encore s'interroger sur la fortune d'Emmanuel Macron n'ont d'ailleurs pas menacé de démissionner si finalement le Président élu n'était pas celui qu'ils soutenaient avec tant de persévérance.
L'obligation de neutralité n'est que la conséquence du devoir de réserve. Il s'agit en effet, selon l'heureuse formule employée par Georges Morange en 1953 de ne pas transformer les services publics "en clubs où les fonctionnaires discuteraient entre eux et avec les usagers des grandes questions politiques et sociales du jour". Les opinions, qu'elles soient politiques, religieuses ou philosophiques, doivent demeurer dans le for intérieur et le pouvoir hiérarchique est donc fondé à exiger un comportement standardisé dans l'expression. La retenue de l'expression est donc la règle, et un agent public ne saurait utiliser sa fonction pour d'autres finalités que celles qui lui sont attachées, qu'il s'agisse de propagande politique ou de dénigrement politique.
Cette obligation de neutralité figure désormais dans le statut de la fonction publique, avec un nouvel article 25 issu de la loi du 20 avril 2016. Il est désormais précisé clairement que "dans l'exercice de ses fonctions", le fonctionnaire "tenu à l'obligation de neutralité". Que l'on ne s'y trompe pas, cette formulation ne signifie pas que le fonctionnaire, et surtout le haut fonctionnaire, peut s'exprimer librement dans les médias dès lors qu'il le fait en dehors de ses fonctions, soit qu'il donne des interview pendant son temps libre, soit que son propos porte sur autre chose que sa mission. C'est alors l'obligation de réserve qui prend le relais, car elle est imposée en toutes circonstances, dès lors qu'il s'agit de prises de positions publiques.
Il est clair qu'un haut fonctionnaire comme un haut magistrat ne peuvent s'exprimer avec la même liberté qu'un citoyen lambda ou qu'un homme ou une femme politique placé au coeur d'une campagne électorale. C'est la contrainte de la fonction et la logique juridique imposerait aux intéressés de démissionner avant de s'exprimer au lieu de s'exprimer pour menacer de démissionner. Quoi qu'il en soit, on peut se demander s'ils ont fait le bon choix. Ne serait-il pas préférable que Marine Le Pen, si elle était élue, trouve devant elle des magistrats décidés à faire prévaloir l'Etat de droit et des diplomates exclusivement préoccupés de l'intérêt de la France ? Cela éviterait au moins que les postes ainsi abandonnés soient pourvus par des sympathisants de la nouvelle équipe au pouvoir. Il est vrai qu'une telle attitude n'implique aucune publicité d'aucune sorte.
Le devoir de réserve
Le devoir de réserve est d'origine jurisprudentielle. Le mot apparaît dans une décision des Chambres réunies de 1882, à propos du président du tribunal d'Orange qui avait brisé, à coup de canne, les lampions aux couleurs nationales qui ornaient le Palais de Justice pour le 14 juillet. Le juge a alors considéré qu'une telle attitude était contraire "à la réserve que doit s'imposer un magistrat ; mais qu'elle devient plus répréhensible encore si l'on considère que le public ne pouvait l'interpréter autrement que comme une démonstration d'hostilité politique contre le gouvernement au nom duquel le Président P. rend la justice". Que l'on rassure, les manquements au devoir de réserve ne concernent pas seulement les vieux monarchistes. En 1935, dans un arrêt Defrance, le Conseil d'Etat ne reproche pas à un agent public d'être "attaché à la révolution prolétarienne" mais admet, en revanche, qu'il avait manqué à la réserve en qualifiant d'"ignoble" le drapeau tricolore.
Simon & Garfunkel. The Sound of Silence. Version originale de 1964
Pour les autres fonctionnaires, la jurisprudence a évolué en fonction de deux éléments contextuels. D'une part, le juge prend en considération l'ampleur de la diffusion donnée aux propos litigieux. La publication de critiques dans les médias est souvent sanctionnée plus durement que la distribution de tracts sur la voie publique, à la fois parce que le manquement est plus facile à prouver et parce que l'audience est beaucoup plus large. D'autre part, le juge apprécie aussi la violation de l'obligation de réserve à l'aune de la place de son auteur dans la hiérarchie administrative. Ceux qui sont dans une position particulièrement élevée, et c'est le cas d'un ambassadeur ou d'un haut magistrat, y sont soumis de manière plus rigoureuse.
Dans un arrêt du 24 septembre 2010 G. L., le Conseil d'Etat a ainsi admis la légalité d'une sanction de mise à la retraite d'office visant un préfet qui avait tenu, à plusieurs reprises reprises, des propos virulents à l'encontre du ministre de l'intérieur. En revanche, les agents subalternes et ceux qui disposent d'un mandat syndical bénéficient d'une plus grande liberté de parole, principe affirmé dès l'arrêt Boddaert du 18 mai 1956. Quant aux enseignants-chercheurs de l'enseignement supérieur, ils sont les seuls à bénéficier d'une entière liberté d'expression, depuis que l'indépendance des professeurs a été érigée en principe fondamental reconnu par les lois de la République avec la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 1984. Ceux qui n'ont pas hésité à signer tribunes et articles pour dénoncer le "coup d'Etat institutionnel" commis par le Parquet financier et dont François Fillon serait l'innocente victime, ou encore s'interroger sur la fortune d'Emmanuel Macron n'ont d'ailleurs pas menacé de démissionner si finalement le Président élu n'était pas celui qu'ils soutenaient avec tant de persévérance.
L'obligation de neutralité
L'obligation de neutralité n'est que la conséquence du devoir de réserve. Il s'agit en effet, selon l'heureuse formule employée par Georges Morange en 1953 de ne pas transformer les services publics "en clubs où les fonctionnaires discuteraient entre eux et avec les usagers des grandes questions politiques et sociales du jour". Les opinions, qu'elles soient politiques, religieuses ou philosophiques, doivent demeurer dans le for intérieur et le pouvoir hiérarchique est donc fondé à exiger un comportement standardisé dans l'expression. La retenue de l'expression est donc la règle, et un agent public ne saurait utiliser sa fonction pour d'autres finalités que celles qui lui sont attachées, qu'il s'agisse de propagande politique ou de dénigrement politique.
Cette obligation de neutralité figure désormais dans le statut de la fonction publique, avec un nouvel article 25 issu de la loi du 20 avril 2016. Il est désormais précisé clairement que "dans l'exercice de ses fonctions", le fonctionnaire "tenu à l'obligation de neutralité". Que l'on ne s'y trompe pas, cette formulation ne signifie pas que le fonctionnaire, et surtout le haut fonctionnaire, peut s'exprimer librement dans les médias dès lors qu'il le fait en dehors de ses fonctions, soit qu'il donne des interview pendant son temps libre, soit que son propos porte sur autre chose que sa mission. C'est alors l'obligation de réserve qui prend le relais, car elle est imposée en toutes circonstances, dès lors qu'il s'agit de prises de positions publiques.
Il est clair qu'un haut fonctionnaire comme un haut magistrat ne peuvent s'exprimer avec la même liberté qu'un citoyen lambda ou qu'un homme ou une femme politique placé au coeur d'une campagne électorale. C'est la contrainte de la fonction et la logique juridique imposerait aux intéressés de démissionner avant de s'exprimer au lieu de s'exprimer pour menacer de démissionner. Quoi qu'il en soit, on peut se demander s'ils ont fait le bon choix. Ne serait-il pas préférable que Marine Le Pen, si elle était élue, trouve devant elle des magistrats décidés à faire prévaloir l'Etat de droit et des diplomates exclusivement préoccupés de l'intérêt de la France ? Cela éviterait au moins que les postes ainsi abandonnés soient pourvus par des sympathisants de la nouvelle équipe au pouvoir. Il est vrai qu'une telle attitude n'implique aucune publicité d'aucune sorte.
=== DE L'ESPRIT DE RESISTANCE ===
RépondreSupprimerDans ce contexte de confusion généralisée, votre rappel du droit positif et de la jurisprudence est plus que salutaire pour comprendre l'enjeu du débat lancé par ces trois fonctionnaires. Votre analyse de la distinction entre devoir de réserve et obligation de neutralité est appréciée. Votre post nous en apprend plus sur le sujet que les deux pleines pages que consacre Le Monde au sujet ("Jusqu'où désobéir ? La Fonction publique face à l'inique", Anne Chemin et "La Justice pourrait être exposée à de graves dérives", Benjamin Blanchet, Le Monde Idées, 22 avril 2017, pages 1, 4 et 5). Si le quotidien du soir nous illumine, il nous éclaire peu, voir pas. Vos remarques appréhendent le débat sous trois angles complémentaires.
1. L'angle de la légalité
les déclarations de ces trois fonctionnaires (avec une nuance pour celle de notre "ambassadeur-tweeter" à Washington, plus prudente) ont franchi la ligne rouge. Et cela d'autant plus pour nos deux diplomates que le devoir de réserve qui s'impose à eux est plus contraignant que pour d'autres (ils s'expriment depuis l'étranger et ils sont censés porter la voix de la France). Outre le rappel à l'ordre timoré de leur ministre de tutelle, leurs déclarations auraient pu, si ce n'est dû, leur valoir quelques poursuites disciplinaires. Certains diplomates ont subi les foudres de l'administration pour bien moins que cela.
2. L'angle de la crédibilité
Mettons à part le cas du magistrat pour s'en tenir à celui des deux ambassadeurs ! Qu'en est-il au juste dans la réalité ?
- Au moment où il a publié sa tribune dans le Monde, l'ambassadeur au Japon savait qu'il allait être remplacé à son poste par l'actuel directeur de cabinet de Jean-Marc Ayrault. La nomination de son successeur, Laurent Pic est effective depuis sa publication au JORF du 22 avril 2017. Né en 1956, Thierry Dana envisageait, dit-on, de retrouver ses activités de lobbyiste au sein de la société TD conseil, activités qu'il a exercées pendant une petite dizaine d'années à partir de 2005.
- L'ambassadeur de France dignitaire à Washington devrait en principe quitter son poste prochainement avant même de parvenir à la date de sa retraite (février 2018). Son tweet inopportun du 8 novembre 2016 aurait déplu en haut lieu. Il aurait alors du patienter dans un placard doré du Quai d'Orsay pendant quelques mois. Mais, nous apprenons qu'Emmanuel Macron l'aurait choisi pour être son conseiller diplomatique en cas de victoire à l'élection présidentielle (JDD du 16 avril 2017).
Le risque pris par ces deux diplomates était pour le moins très limité. Nous sommes loin du cas du général de Gaulle en juin 1940 et des rares fonctionnaires qui l'avaient accompagné.
3. L'angle de la déontologie
Que se passerait-il si tous les fonctionnaires de catégorie A faisaient part de leurs états d'âme avant chaque grande consultation électorale importante ? La Fonction publique ne risquerait-elle pas de se transformer en Cour du roi Pétaud ? Un minimum de réserve et de distance par rapport à l'évènement ne s'impose-t-il pas à tout haut fonctionnaire surtout lorsque les enquêtes d'opinion excluent de manière unanime une victoire de la candidate du Front national au second tour de l'élection présidentielle ? Attendons que le problème - qui ne se posera vraisemblablement pas en 2017 - se pose pour y apporter une réponse conforme au droit et à l'éthique républicaine ! A ce moment-là, nous verrons bien qui sont les authentiques résistants et les autres.
Pour conclure, une citation résume à merveille la problématique importante soulevée par votre post : "Résistance et obéissance, voilà les deux vertus du citoyen. Par l'obéissance, il assure l'ordre, par la résistance, il assure la liberté" (Alain).