Les Invités de LLC : Julian Fernandez : Ianoukovitch à la CPI ? Faux-semblants et vrais défis.

Si la Cour pénale internationale présentait un bilan égal à son poids médiatique et aux multiples projections qu’elle suscite encore, elle deviendrait sans nul doute un candidat de choix au prix Nobel de la Paix. Censée incarner la dissuasion judiciaire et être un volet utile de la responsabilité de protéger, elle se contente pour l’instant d’être l’objet de contestations et manipulations plurielles. Elle réussit même l’exploit d’avoir été hier honnie par le Nord (au moins par les Etats-Unis) et aujourd’hui par le Sud (au moins par l’Union africaine). Seule l’Europe et une coalition d’ONG demeurent des appuis solides à ses ambitions. C’est maigre, d’autant que certains – comme la France – sont tentés d’imposer une croissance zéro à son budget, qui s’élève quand même à plus de 100 millions d’euros par an. 

La première juridiction pénale internationale permanente, dont le Statut constitutif est entré en vigueur en 2002, ignore jusqu’à présent les crises qui justifieraient une ingérence judiciaire (Irak, Sri Lanka, Syrie, Palestine, etc.). Surtout, les huit situations africaines qui lui ont été déférées correspondent finalement à des intentions à la pureté discutable. Le Conseil de sécurité l’a saisie de crimes commis au Darfour ou en Libye, avant de s’en désintéresser rapidement lorsque l’écho des massacres a faibli ou que la légitimation d’une future intervention militaire n’était plus nécessaire. Quatre Etats l’ont également alertée pour des crises dont ils étaient eux-mêmes victimes (pratique des « auto-référés » : RdC, République centrafricaine, Ouganda, Mali). Mais ils ne semblent la tolérer que le temps qu’elle marginalise les opposants au pouvoir en place. Enfin, son premier Procureur, qui croyait alors bénéficier du soutien des autorités en cause (Kenya et Côte d’Ivoire), l’a saisie de sa propre initiative avec des résultats guère plus probants, bien au contraire. 

Dans ces conditions, la CPI n’a rendu qu’une poignée de décisions, en première instance, dans des affaires qui ne concernent que quelques chefaillons de milices en RdC. Son troisième jugement (seulement !), annoncé toutefois comme le plus intéressant, est d’ailleurs attendu pour le 7 mars 2014. Mais, alors que l’on critique sa passivité, sa lenteur, et surtout, son focus exclusif sur l’Afrique, voilà qu’une crise sur le continent européen survient – la première d’une telle ampleur depuis Sarajevo ? Il n’a pas fallu longtemps pour que l’ombre de la Cour soit projetée sur les évènements en Ukraine, entre intérêts politiques bien compris et obstacles juridiques bien réels.  

L'Ukraine comme situation devant la Cour : Un Win Win sur le dos des victimes ?

On peine encore à bien apprécier ce qui se joue actuellement en Ukraine. S’oriente-t-on vers un coup d’Etat suivi d’une sécession de la Crimée ? L’échec de l’accord d’association avec l’UE a servi de prétexte à une mobilisation populaire massive qui dénonce les dérives du pouvoir de Victor Ianoukovitch. Les troubles ont dégénéré suite au refus de l’opposition de participer à un gouvernement d’union nationale et au décès de plusieurs manifestants dans des affrontements avec la police. La crise connaît un premier sommet fin février avec la mort de plusieurs dizaines de personnes à Kiev lors de la seule journée du 20 février et la fuite de Ianoukovitch, destitué par un Parlement désormais aux mains de l’opposition. Dix ans après la révolution orange, on assiste en quelque sorte à un remake botté. Les acteurs ne semblent pas tout à fait les mêmes tant la coalition des mécontents comprend cette fois ci une composante extrémiste indéniable. En toute hypothèse, plutôt que de respecter l’accord de sortie de crise, les opposants ont fait le coup de force. C’est ici que la CPI entre en scène. 

Le nouveau parlement dont le président est devenu le chef d’Etat par intérim a logiquement cherché à crédibiliser une prise de pouvoir dont la régularité est pour le moins douteuse. L’enjeu est important, la technique classique. Dans son ouvrage Falsehood in War-Time : Propaganda Lies of the First World War, Arthur Ponsonby recensait déjà les moyens employés pour gagner le front des opinions. L’un d’entre eux consiste à dénoncer les atrocités commises par l’autre camp et à disqualifier ainsi les adversaires. Le recours à la CPI représente alors une opportunité sans précédent de légitimer sa rébellion. La juridiction peut être un allié précieux, qui plus est aux yeux d’Européens sensibles à la vie et l’œuvre de cette institution et qui pourraient s’interroger sur les méthodes d’opposants qu’ils soutiennent pourtant depuis l’origine. Et la CPI n’est pas la CEDH. Si plusieurs requêtes ont déjà été déposées devant la Cour européenne des droits de l’homme par les manifestants de la place Maidan victimes de la répression du pouvoir (voir par exemple Derevyanko c. Ukraine), elles ne représentent pas les mêmes enjeux. Les demandeurs y dénoncent notamment un manquement aux articles 2 et 3 de la Convention. De telles démarches, qui peuvent être parfaitement recevables, ne vont cependant pas aboutir immédiatement. La CPI se situe sur un autre niveau, le terrain pénal, et elle peut séduire par son souffle plus « impactant ». En somme, accuser le président déchu de crimes contre l’humanité et annoncer qu’on en saisit la CPI ne coûte pas cher. L’impact médiatique, en revanche, peut rapporter gros. Alors que Victor Ianoukovitch continue d’affirmer être encore le seul président légitime, que Vladimir Poutine a demandé à la Chambre haute du Parlement russe d’approuver une intervention armée en Ukraine jusqu’à la « normalisation » de la situation, il est urgent de disqualifier l’ancien protégé de Moscou. 

De son côté, la Cour pénale internationale peut saisir l’occasion de tordre le cou aux accusations de « néo-colonialisme » dont elle est victime. Incapable jusqu’à présent de se saisir ou d’être saisie d’une situation extra-africaine, la Cour souffre d’un problème d’image. Malgré l’existence d’examens préliminaires sur des crimes commis en Colombie, en Afghanistan ou ailleurs, les événements en Ukraine pourraient enfin être l’occasion de sortir de son pré carré. Ce n’est pas la situation rêvée car la CPI prendrait encore le risque d’être perçue comme servant les intérêts de l’Europe occidentale. Et s’attirer les foudres de la Russie ne serait pas des plus judicieux. Mais dans un monde idéal, la Cour n’aurait pas de problèmes de perception. Et, dans les conditions actuelles, l’Ukraine présente plus de garanties que bien d’autres Etats puisque sa coopération aux enquêtes, à la protection des témoins ou à la remise des accusés peut être présumée. En effet, les nouvelles autorités ne semblent pas (encore) être responsables d’atrocités. Elles n’auraient rien à craindre de l’indépendance affichée de la Cour. 

Bref, si elle n’a pas officiellement réagi, nul doute que la Cour s’intéresse à la résolution du Parlement ukrainien qui entend la saisir de la situation. Plus précisément, le texte adopté mardi 25 février prétend saisir la Cour des crimes contre l’humanité commis par les hauts dignitaires ukrainiens entre le 30 novembre 2013 et le 22 février 2014. L’acte dénonce la mort d’une centaine de manifestants, plusieurs milliers de blessés, le recours à des traitements inhumains et dégradants (l’emploi de canons à eau alors que la température extérieure est inférieure à 10°), un certain nombre de disparitions forcées, la persécution systématique des partisans de l’ONG Euromaidan, etc  

Xavier Gorce. Les Indégivrables.

L'Ukraine comme situation devant la Cour : Une perspective improbable juridiquement

 

A ce stade, on peut identifier deux séries d’obstacles juridiques à ce qu’une telle volonté, à supposer qu’elle ne soit pas seulement un coup médiatique sans lendemain, puisse prospérer et déboucher sur l’ouverture d’une enquête. Il est d’ailleurs raisonnable de considérer que le droit sert ici la cause de la prudence politique. A l’examen, en effet, rien ne dit qu’une telle saisine puisse produire des résultats tangibles (les suspects trouveraient certainement refuge en Russie, les victimes n’en seraient que plus frustrées) et ne pas être contre-productive en cristallisant les rancœurs d’une population divisée mais pas encore séparée (la justice contre la paix ?).

Une première série de difficultés tient à la qualité d’Etat non partie au Statut de Rome. En effet, l’Ukraine a bien signé la convention instituant la CPI mais ne se l’est pas encore rendue opposable. Elle a entrepris des démarches en ce sens mais sa cour constitutionnelle a considéré en 2001 que le Statut n’était pas conforme à la norme suprême de son ordre interne. L’article 124 de ce texte prévoit notamment que l’administration de la justice relève de la compétence exclusive des juridictions nationales. En cas d’inconstitutionnalité, l’article 9 dispose sans surprise que la ratification ne peut intervenir qu’après la révision des clauses non conformes. Des amendements ont été préparés mais pas encore adoptés. L’Ukraine demeure donc aujourd’hui en dehors du cercle des parties à la Cour (122 Etats). Comme les exactions en cause ont été commises par des Ukrainiens sur leur territoire, il ne reste que deux voies possibles pour saisir la CPI, conformément aux articles 12 et 13 du Statut de Rome : une résolution du Conseil de sécurité (improbable évidemment) et une acceptation ad hoc de la compétence de la Cour par les autorités ukrainiennes (article 12-3 du Statut). 

En effet, par une déclaration déposée auprès du Greffier, cet Etat peut ainsi consentir à ce que la Cour exerce sa compétence à l’égard du crime dont il s’agit, rétroactivement (mais pas au-delà de l’entrée en vigueur objective de son Statut). Libre ensuite au Procureur de solliciter l’ouverture d’une enquête. La technique a déjà été expérimentée par la Côte d’Ivoire. En l’espèce, l’Ukraine n’a pas encore, à notre connaissance, formellement notifié à la Cour cette acceptation. Une telle absence explique le silence de la CPI eu égard à la résolution du Parlement. Si elle venait à être effectuée, on pourrait s’interroger sur sa validité interne, quand bien même elle pourrait être opposable à la Cour. En effet, il n’est pas évident que les réserves de la juridiction constitutionnelle puissent être ainsi contournées, ni d’ailleurs que les autorités actuelles sont habilitées à engager le pays dans son ensemble. L’ensemble serait-il de nature, le cas échéant, à ouvrir une cause de nullité pour un futur gouvernement ou à remettre en cause la prise en compte de cet acte unilatéral à la CPI ? C’est un autre débat.

Une seconde série de difficultés tient à la suite éventuelle de la procédure. C’est déjà se placer dans la perspective où les réserves énoncées plus haut sont levées. Une fois alerté, le Bureau du Procureur, conformément à l’article 15 du Statut de Rome, ouvre une enquête préliminaire et, au terme de celle-ci (il n’y a pas de délai imparti pour se prononcer ce qui explique que certains examens se prolongent depuis plusieurs années), il peut solliciter auprès de la Chambre préliminaire l’autorisation d’ouvrir une enquête. C’est seulement une fois cette ouverture obtenue que l’on peut parler d’une véritable saisine de la Cour, de l’existence d’une nouvelle situation. Fatou Bensouda, Procureur de la CPI, pourra ensuite proposer des affaires, solliciter la délivrance de mandats d’arrêts, etc. Dans l’immédiat cependant, il lui faudrait démontrer qu’il existe bien une « base raisonnable pour ouvrir une enquête ». Trois conditions doivent être réunies, aucune ne semble satisfaite dans le cas ukrainien.

Le Procureur va d’abord apprécier si des crimes qui relèvent de la compétence de la Cour semblent bien avoir été commis dans la crise qu’on lui soumet. Ce n’est pas pure formalité, surtout ratione materiae. Or, en l’espèce, on ne peut invoquer, faute d’un conflit armé, l’incrimination crime de guerre. Ne restent que les chefs de génocides (a priori hors-sujet) et de crimes contre l’humanité. On se souvient, dans un cas sans doute beaucoup plus grave, de la polémique sur la qualification de crimes contre l’humanité des troubles électoraux au Kenya fin 2007 (la Chambre préliminaire n’a validé qu’à deux voix contre une le test, avec une très belle opinion dissidente du Juge Kaul). En ce qui concerne l’Ukraine, si les éléments matériels ne sont pas discutables (détentions arbitraires, meurtres, etc.), les éléments contextuels exigés seront bien plus difficiles à établir (les actes doivent être « commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancées contre toute population civile et en connaissance de cette attaque […] », article 7 du Statut). Pour le reste, on observera seulement qu’une acceptation de la compétence de la Cour s’entend de tous les crimes relevant de cette compétence et commis dans le cadre de la situation (quels qu’en soient les auteurs). C’est au menu pas à la carte.

Le Procureur doit ensuite considérer la complémentarité de la Cour. On le sait, la CPI n’a pas la primauté sur les juridictions nationales compétentes. Elle n’intervient que par défaut (article 17). Dans son examen préliminaire, ici un peu artificiel, le Bureau devra notamment apprécier la volonté et la capacité des autorités ukrainiennes à poursuivre les responsables présumés (qui n’ont pas encore été identifiés). Or, cet Etat n’a pas encore vu son système judiciaire s’effondrer. Il est vrai que la Cour a déjà admis qu’un Etat puisse lui déléguer un cas qu’il ne souhaite pas traiter judiciairement lui-même. Une telle pratique n’en demeure pas moins contraire à l’esprit du Statut de Rome.

Enfin, même si le Procureur constate que des personnes ont été victimes de crimes relevant de la compétence de la Cour, encore faut-il qu’ils soient suffisamment graves pour mériter de lui être soumis. Evidemment, la gravité est le plus subjectif des critères. La quantité de victimes fournit une première indication mais elle n’est pas irrésistible. La qualité des personnes visées, casques bleus par exemple, a pu également jouer. On se contentera ici de rappeler que le Procureur, en 2006, avait reconnu que plusieurs dizaines de civils avaient bien été victimes d’actes de torture dans le cas des crimes commis par les soldats britanniques en Iraq mais que l’exigence de gravité n’était pas pour autant satisfaite. En Ukraine, l’échelle est-elle suffisamment haute pour justifier l’intervention de la Cour ? Il est permis d’en douter et, pour l’instant, de ne pas le regretter.  

Julian Fernandez

Professeur de droit public à l'Université de Lille 2