La protection des sources, dopée par la Cour européenne

La décision de la Cour européenne des droits de l'homme rendue le 28 juin 2012 trouve un large écho dans la presse... Cette dernière n'est elle pas toujours prompte à se faire l'écho des décisions de justice qui confirment ou renforcent ses droits ? Il est vrai que la décision présente le droit à la protection des sources, non pas comme un privilège attribué aux journalistes, mais comme un attribut du droit à l'information. La formule est belle, mais ne change rien à une jurisprudence déjà extrêmement protectrice. 

L'affaire Cofidis

Ceux qui suivent le Tour de France se souviennent peut être de l'affaire Cofidis de 2004, l'une de ces multiples affaires de dopage qui ont marqué une épreuve qui mélange allègrement le sport et la pharmacie. A l'époque, des journalistes du Point, puis de L'Equipe, avaient bénéficié de fuites et publié certains passages des procès verbaux de transcriptions d'écoutes téléphoniques pratiquées dans le cadre de l'enquête. Quelques jours après, la liste des produits prohibés, saisis chez un ancien coureur cycliste avait également été portée à la connaissance des lecteurs. A la suite de ces publications, une enquête avait été diligentée, à la demande du parquet de Nanterre, et l'équipe Cofidis avait déposé une plainte pour atteinte à la présomption d'innocence et violation du secret de l'instruction. 

Sur le fond, l'affaire s'est lentement dégonflée, ce qui peut arriver lorsque le vélo de la justice rencontre un clou. En 2009, le juge d'instruction a requalifié la "violation de secret de l'instruction" en "recel de pièces du dossier", et le tribunal de Nanterre a finalement relaxé les accusés en mai 2010. Il s'appuie  sur le fait qu'aucun procès verbal d'écoutes ou d'audition n'a été trouvé lors des perquisitions. 

La perquisition, ingérence dans la liberté d'expression

L'affaire est-elle pour autant terminée ? On pourrait le penser, d'autant qu'entre-temps est intervenue la loi du 4 janvier 2010  et que le secret des sources est désormais protégé, sauf en cas d' "impératif prépondérant" justifiant une atteinte, à la conditions que les mesures envisagées soient "strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi". C'est sans compter sur l'attachement des journalistes à l'Etat de droit, et à la liberté de presse. Ils persévèrent avec vaillance, et demandent à la Cour européenne de considérer comme non conforme à l'article 10 de la Convention les investigations menées à leur encontre, dans le but de découvrir l'origine des fuites. Cette démarche est parfaitement conforme à la jurisprudence de la Cour, qui considère qu'une perquisition constitue, en soi, une ingérence dans la liberté d'expression. Elle peut donc être dissociée de l'action pénale, dès lors qu'elle produit ses effets indépendamment, principe acquis depuis l'arrêt Roemen et Schmit c. Luxembourg de 2003. 

Fernand Léger. Le cycliste. 1948

Une jurisprudence constante, très constante

A dire vrai, la sanction ne faisait aucun doute. D'une part, l'article 10 protège particulièrement le droit des journalistes à diffuser des informations sur des questions d'intérêt général, de nature à susciter le débat public. Sur ce point, la Cour ne se montre guère exigeante. Elle considère ainsi que des photographies du Prince de Monaco, prises à son insu lorsqu'il était malade, participaient au débat public, dans la mesure où les lecteurs de la presse people se posaient des questions sur son état de santé. Sur ce point, l'information des lecteurs sur des pratiques de dopage qui affectent une activité sportive relève davantage du débat, et mérite donc d'être protégée.

D'autre part, dans un arrêt Martin et autres c. France du 12 avril 2012, la Cour a déjà considéré que la perquisition effectuée dans les locaux d'un quotidien régional, dans le cadre d'une plainte pour violation du secret professionnel, n'était pas "nécessaire" par rapport au "but légitime" poursuivi. Compte tenu de l'ampleur des opérations effectuées dans l'affaire Cofidis, perquisitions dans les journaux et au domicile des journalistes, saisie et mise sous scellés des ordinateurs, le juge européen considère donc logiquement qu'elles ne sont pas "raisonnablement proportionnées" au "but légitime" poursuivi. 

Reste que, sur la ligne d'arrivée, on aimerait bien savoir quelle pratique serait "raisonnablement proportionnée" au "but légitime" poursuivi. La Cour européenne ne nous offre aucune indication sur la question, car toutes ses décisions font prévaloir la protection des sources des journalistes sur les intérêts publics en cause, notamment le secret de l'instruction et la présomption d'innocence. 

Vers un alignement sur une conception américaine de la liberté d'expression ?

Cette constance dans la jurisprudence de la Cour tend vers un alignement du droit à l'information européen sur la conception américaine de la  liberté d'expression. Considérée comme une valeur absolue, protégée par le Premier Amendement, elle ne supporte aucune restriction, et surtout pas celles liées au secret de l'instruction ou à la présomption d'innocence. N'est-il pas logique d'étaler les dossiers judiciaires dans les journaux ? N'est-il pas normal de présenter un accusé menotté, ou de faire entrer les caméras dans le prétoire ? Peut-être, mais cela mériterait au moins un véritable débat. 

Du CDD au CDI, la Chambre sociale lutte contre l'emploi précaire

La Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu, le 13 juin 2012, deux décisions posant quelques bornes à une pratique relativement courante des entreprises. Elle consiste à recruter un employé en enchaînant emplois précaires et période d'essai, pour finalement refuser de signer un contrat à durée indéterminée (CDI). Il suffit ensuite de recommencer l'opération avec un autre salarié, comme si le CDI devenait une sorte de Graal, objet aussi désiré qu'inaccessible, objet que l'on fait miroiter au malheureux salarié qui, dans l'espoir, de l'obtenir, accepte la précarité, le petit salaire qui l'accompagne, et subit pour finir l'humiliation du renvoi pur et simple.

La période d'essai, ou la gestion de l'emploi précaire

Dans la première affaire, le requérant, salarié d'une association, a été mis à la disposition d'une entreprise pour une durée d'une année, avec une durée minimum incompressible de six mois. Après ces six mois, le salarié démissionne de son emploi à l'association, et est engagé par l'entreprise. Celle-ci lui demande cependant une période d'essai d'un mois, à l'issue de laquelle l'employeur refuse la signature définitive du CDI. 

Dans la seconde affaire, une employée a travaillé pour une entreprise avec quatre CDD successifs de courte durée (quatorze jours), puis un autre beaucoup plus long, de six mois et un jour. Après ces cinq CDD, l'entreprise lui propose un contrat de travail à durée indéterminée, incluant une période d'essai d'un mois. Comme dans l'autre affaire, l'employeur refuse le recrutement définitif à l'issue de cette période d'essai. 

Dans les deux cas, la période d'essai est manifestement conçue par l'employeur comme le moyen de se débarrasser d'un salarié en situation précaire, et non pas comme l'instrument du recrutement définitif d'un salarié déjà employé par l'entreprise. 

Les Temps Modernes. Charlie Chaplin et Paulette Godard. 1936

Comment Charlot obtient un emploi stable

Détournement de finalité

La Chambre sociale sanctionne les deux employeurs pour un détournement de la finalité de la période d'essai. Aux termes de l'article L 1221-20 du code du travail, celle-ci a pour unique objet de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié et son adaptation au poste proposé. 

Dans le premier cas, le salarié avait exercé ses fonctions pendants six mois, durée durant laquelle l'employeur avait largement pu évaluer ses compétences. Si elles n'étaient pas suffisantes, rien ne lui interdisait en effet, de ne pas lui proposer de CDI et de mettre fin à sa mise à disposition, lui permettant ainsi de reprendre ses fonctions dans l'association dont il était auparavant salarié. La pratique de l'employeur est, dans ce cas, particulièrement cruelle, puisqu'elle interdit au salarié de retrouver son ancien emploi, dont il avait démissionné.

Dans le second cas, le salarié avait exercé un emploi de service pendant cinq CDD, ce qui laissait, là encore, largement le temps à l'employeur d'évaluer ses compétences. 

De ce détournement de finalité de la période d'essai, la Chambre sociale tire toutes les conséquences contentieuses. Elle considère en effet que cette période d'essai n'aurait pas dû exister, et n'a donc pas existé. Elle date donc le recrutement en CDI de la signature du contrat de travail. La période d'essai est donc considérée comme le premier mois de travail, dans le cadre d'un CDI ordinaire. Le refus de l'employeur de signer le contrat définitif est donc requalifié en rupture abusive du contrat de travail, qui donne lieu au versement de substantielles indemnités au profit des salariés requérants. 

Cette jurisprudence est une pierre dans la construction d'un statut juridique des salariés en situation précaire. Aux yeux du juge, la précarité ne doit pas être un instrument de gestion au service de l'entreprise, mais un état provisoire, qui doit logiquement prendre fin à la signature d'un contrat à durée indéterminée. Il était sans doute indispensable de le rappeler, hélas.

Laïcité : Don Camillo et les touristes

La décision rendue par le Conseil d'Etat le 20 juin 2012 aborde le principe de laïcité par l'un de ces conflits locaux entre le maire et le curé, identique à ceux qui ont fait le triomphe du "Petit monde de Don Camillo". L'action se passe aux Saintes-Maries-de-la-mer, cité touristique, dont l'église est fort réputée dans le Guide Vert pour son toit-terrasse et son chemin de ronde. Conformément au principe posé par la loi de 1905, l'édifice appartient à la commune, et des visites payantes à caractère touristique y sont organisées depuis 1963. A partir de 1985, la commune a confié cette mission à une société d'économie mixte locale, dans le cadre d'une délégation de service public. 

En décembre 2004, le Don Camillo local, desservant de l'église des Saintes-Maries, auquel s'est jointe l'association diocésaine de l'archidiocèse d'Aix en Provence, demande au Peppone des Saintes-Maries de mettre fin à ces visites qui, selon eux, entravent l'exercice du culte. Cette demande se heurte à une décision implicite de rejet du maire, décision confirmée par le tribunal administratif de Marseille. La Cour administrative d'appel annule cependant ce jugement, et enjoint au maire de faire cesser ces visites intempestives.

Affectation au culte et responsabilité du desservant

Devant le Conseil d'Etat, juge de cassation, le débat porte sur la notion d'affectation au culte.  Il n'est pas contesté que l'édifice, appartenant à la commune, n'a pas fait l'objet d'une mesure de désaffectation au culte, au sens de l'article 13 de la loi de 1905. La messe y est célébrée régulièrement, et les fidèles des Saintes Maries viennent y prier. Or, les dispositions combinées de la loi de 1905 et de la loi du 2 janvier 2007 énoncent qu'en l'absence d'association cultuelle, et c'est le cas aux Saintes Maries, les biens affectés au culte sont laissés à la disposition des fidèles et du desservant pour en organiser l'exercice. La Cour administrative d'appel en déduit que si l'église est laissée à la disposition du desservant, son toit et son chemin de ronde le sont aussi.

Le petit monde de Don Camillo. Julien Duvivier. 1952. Fernandel et Gino Cervi.

Les éléments de l'édifice "fonctionnellement dissociables"

C'est précisément ce point que censure le Conseil d'Etat. Il énonce, pour la première fois, un principe de détachabilité des éléments de l'édifice qui en sont "fonctionnellement dissociables". S'il est vrai que la toiture sert d'abord à protéger les fidèles des intempéries, et est donc, à ce titre, affectée au culte, il n'en est pas de même de la terrasse qui la surplombe. Cette dernière, comme le chemin de ronde, est accessible de l'extérieur du bâtiment, et la visite ne peut donc déranger la pratique religieuse.

Cette jurisprudence impose aux juges du fond une décision totalement dépendante des circonstances de l'espèce, ou, plus exactement, de la topographie des lieux. Le toit en terrasse de l'église des Saintes Maries peut désormais être visité par une nuée de touristes payants, ou utilisé pour un festival de musique organisé par la mairie. En revanche, les vitraux d'une église gothique, visibles de l'intérieur, seront accessibles gratuitement, mais en dehors des offices.

Considérée sous cet angle, cette décision du Conseil d'Etat constitue une incitation à la conciliation, à la gestion concertée d'un patrimoine commun. On se souvient que, tout récemment, dans un arrêt du 19 juillet 2011, la Haute Juridiction a admis la légalité de la construction d'un ascenseur par la ville de Lyon, dans le but de permettre aux personnes handicapées la visite de la basilique de Fourvière. Pour le juge, le concept d'intérêt général est au coeur de la mise en oeuvre de la loi de 1905. A Lyon comme aux Saintes Maries, il s'agit de répondre à un besoin touristique, et chacun sait que le tourisme est une ressource vitale pour beaucoup de communes. Sur ce plan, Don Camillo et Péppone doivent pouvoir trouver un terrain d'entente.

QPC La prévention des mariages forcés, garantie de la liberté du mariage

Dans sa décision rendue sur QPC du 12 juin 2012, le Conseil constitutionnel valide le dispositif français de lutte contre les mariages forcés. Sans qu'il soit possible de les répertorier avec précision, on sait qu'ils sont fort nombreux. Des jeunes filles, souvent mineures et souvent d'origine musulmane, sont mariées contre leur gré par la seule décision de leur famille. Bien entendu, elles peuvent demander au juge la nullité du mariage, a posteriori, dès lors que le consentement libre et éclairé de l'un des époux n'existe pas. Le droit positif s'oriente cependant, de plus en plus, vers une action de prévention dans ce domaine.

L'âge du mariage, âge de la majorité

La loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple et commises contre les mineurs a porté l'âge requis pour se marier à dix-huit ans, aussi bien pour l'homme que pour la femme. L'âge du mariage est désormais celui de la majorité, ce qui permet aux jeunes femmes de s'opposer plus efficacement au mariage forcé, dès lors qu'elles ont le droit d'agir en justice.Il est vrai que le Code civil autorise le mariage d'une mineure, en cas de "motifs graves". Mais ces derniers sont appréciés par le procureur de la République, celui là même qui va apprécier l'éventuel absence de consentement. Dans ce cas, il peut s'opposer à la célébration du mariage  (art. 145 c. civ.). 

C'est précisément cette question du consentement qui est à l'origine de la présente QPC. L'article 146 du code civil fait du consentement des époux une condition de validité du mariage, et l'article 180 de ce même code précise que ce consentement doit être "libre". Est donc nul le mariage auquel l'un des époux n'a pas librement consenti. 

Pablo Picasso. L'Enlèvement des Sabines. 1962

La liberté du mariage

Le requérant soutient que le consentement au mariage est un acte formel, le "oui" fatidique prononcé par les époux suffisant à le caractériser. Il ne conteste pas l'existence d'une jurisprudence de 1963 affirmant que "le mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un résultat étranger à l'union matrimoniale". Mais il insiste sur la consécration par le Conseil constitutionnel de  la "liberté du mariage", définie comme une "composante de la liberté individuelle" par la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993, puis comme une "liberté personnelle" par celle du 20 novembre 2003. Aux yeux du requérant, le mariage conçu comme une liberté impose un régime répressif, le contrôle sur la réalité du consentement des époux ne pouvant intervenir qu'a posteriori, lors d'une action en nullité.

Le Conseil récuse cette interprétation. La liberté du mariage s'exerce, comme beaucoup d'autres libertés, dans le cadre des lois qui la réglementent. Le législateur peut donc librement établir un contrôle a priori, permettant d'apprécier l'effectivité du consentement des époux.

Un contrôle a priori

Depuis la loi Maîtrise de l'immigration du 13 août 1993, le parquet peut former opposition au mariage dans tous les cas d'éventuelle nullité. Ce principe était déjà acquis dans le cas des mariages blancs, dans lesquels les époux poursuivent un but étranger à l'union matrimoniale, puisqu'il s'agit généralement d'acquérir un titre de séjour, voire la nationalité française. Dans sa décision rendue sur QPC le 30 mars 2012, le Conseil admet la conformité à la Constitution de cette intervention du procureur de la république, faisant du détournement de finalité un vice du consentement. 

La décision du 12 juin 2012 reprend exactement ce raisonnement. Le Conseil constitutionnel considère que l'intervention du Procureur pour empêcher un mariage forcé se justifie par la non conformité de ce type d'union à l'ordre public français. 

Cette jurisprudence est très proche de celle de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt du 18 décembre 1987, F. c. Suisse, celle-ci précise que la loi peut restreindre le droit au mariage, à la condition toutefois qu'il ne soit pas atteint dans sa substance même. Plus tard, une décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 16 octobre 1996 Dagan et Sonia Sanders c. France considère comme licite une ingérence du législateur dans la liberté du mariage, dès lors que les règles édictées ont pour objet de lutter contre les mariages blancs. 

Le terme d'ingérence, issu de la Convention européenne, est particulièrement bien choisi dans ce cas. Les dispositions qui autorisent le procureur de la république à contrôler la réalité du consentement, et donc à empêcher un mariage forcé, constituent certes une ingérence, mais certainement pas une restriction à la liberté du mariage. C'est au contraire la condition de son libre exercice. 

Le harcèlement sexuel, entre vitesse et précipitation

Un nouveau projet de loi sur le harcèlement sexuel a été adopté au Conseil des ministres du 13 juin 2012. Son objet est de redéfinir une infraction que le Conseil constitutionnel avait jugé trop imprécise dans sa décision rendue sur QPC du 4 mai 2012. Il avait alors déclaré non conforme à la Constitution l'article 222-23 du code pénal, en se fondant sur principe de légalité des délits et des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789. Dans sa rédaction issue de la loi du 17 janvier 2002, ce dernier définissait en effet le harcèlement sexuel comme "le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle". Définir le "harcèlement" comme "le fait de harceler" ressemble fort à une tautologie, et cette incertitude entache effectivement ces dispositions d'un défaut de lisibilité. Elle fait par conséquent peser sur les justiciables, et sur les victimes, une insécurité juridique que le Conseil constitutionnel ne pouvait que sanctionner. 

Cette déclaration d'inconstitutionnalité a entrainé l'abrogation immédiate de ces dispositions, interrompant les poursuites en cours pour harcèlement sexuel. Immédiatement, de multiples voix, notamment féministes, ont insisté sur l'urgence qu'il y avait à adopter un nouveau texte, sur un "vide juridique" d'ailleurs largement fictif, puisque d'autres incriminations pouvaient être utilisées pour gérer les affaires en cours. Quoi qu'il en soit, six ou sept propositions de loi ont été rédigées, un rapport sénatorial d'information a été publié et, le présent projet de loi a finalement été déposé, tout cela sans coordination, sans réelle réflexion, dans ce qui ressemble bien à de l'improvisation. 

Le résultat est un projet mal écrit. La nouvelle rédaction de l'article 222-33 du code pénal distingue en effet désormais deux incriminations distinctes, au contenu aussi incertain que les anciennes dispositions désormais abrogées.

Reynaud Levieux. 1613-1699
"Proposition indécente" selon la requérante, ou "Annonciation" selon le défendeur
Collection particulière

Une incrimination floue

La première sanctionne "le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des gestes, propos ou tous autres actes à connotation sexuelle soit portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créant pour elle un environnement intimidant, hostile ou offensant". Comment définir un "acte à connotation sexuelle", ou un "environnement intimidant" ou "offensant" ? On peut certes répondre, comme l'affirmait maître Moro-Giafferi que l'obscurité d'un texte est un hommage discret à la sagacité du juge, mais ce dernier aura bien des difficultés à construire une jurisprudence cohérente. Elle risque fort de se révéler très impressionniste, entièrement fondée sur une appréciation nécessairement subjective des faits.

Le harcèlement, ou le sentiment du harcèlement ? 

La seconde incrimination est définie en ces termes  : "Est assimilé à un harcèlement sexuel" le même fait "qui, même en l'absence de répétition, s'accompagne d'ordres, de menaces, de contraintes ou de toute autre forme de pression grave accomplis dans le but réel ou apparent d'obtenir une relation de nature sexuelle, à son profit ou au profit d'un tiers". Il est pour le moins surprenant d'assimiler à un "harcèlement" un acte qui n'est pas répétitif, définition qui va à l'encontre de celle acceptée par la plupart des dictionnaires. Surtout, le critère essentiel repose, dans ce cas, sur l'intention de l'auteur de l'acte. Il faut qu'il ait agi "dans le but" d'obtenir une relation sexuelle.

Comment va t on alors prouver cette intention ? Si l'on se réfère au témoignage de l'accusé, il y a des chances qu'elle ne soit jamais démontrée, car il est peu probable qu'il avoue ses pensées libidineuses. Si l'on se réfère au témoignage de la victime, on peut penser que le moindre regard un tant soit peu concupiscent risque d'être présenté comme une "pression grave". Là encore, le rôle du juge promet d'être compliqué, car il sera confronté non pas à un acte de harcèlement défini de manière objective, mais à la perception du harcèlement par chacune des victimes. Le prétoire n'est pourtant pas le divan du psychanaliste, et il faudra bien définir des critères un peu plus objectifs.

Les peines

Les peines prévues pour les auteurs de harcèlement ne sont guère plus satisfaisantes. Pour la première incrimination, celle qui vise les actes répétés, le coupable risque un an de prison et 15 000 € d'amende. Pour la seconde, celle qui sanctionne l'acte unique, il encourt deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Rien ne dit pourtant que la seconde incrimination soit nécessairement plus grave que la première, et sanctionner plus durement un acte unique qu'une pratique répétée peut sembler quelque peu surprenant. Il est vrai que la preuve de la seconde infraction risque d'être si difficile à apporter que le risque d'être condamné sur cette base est bien modeste.

Heureusement, le parlement va débattre de ce projet. Son rôle sera de lui apporter une cohérence qu'il n'a pas, en suscitant un débat juridique qui n'a pas encore eu lieu. 

Accès aux origines et insémination avec donneur

Le tribunal administratif a rendu, le 14 juin 2012, un jugement largement médiatisé refusant l'accès aux origines d'une personne née d'une insémination avec donneur (IAD), en l'occurrence un don de sperme. La requérante, née d'une IAD, de même que son frère, demandait au Centre d'études et de conservation des oeufs et du sperme (CECOS) la communication de différentes informations relatives à son père biologique. L'examen de sa requête révèle sur ce point l'existence de deux revendications bien distinctes. 

Deux demandes distinctes 

La première vise la communication d'informations non identifiantes portant sur les antécédents médicaux du donneur, les raisons du don, et la question de savoir si le frère de la requérante est issue du même donneur. La seconde demande au tribunal d'enjoindre au CECOS de lui communiquer le nom du donneur de gamètes, sous réserve d'avoir recueilli son accord quant à la divulgation de cette filiation. Sur ce point, la requérante demande l'extension de la procédure organisée par la loi du 22 janvier 2002 pour permettre aux enfants nés sous X d'accéder à leurs origines, et de connaître leur mère, si elle le souhaite. 

A chacune de ces deux demandes, le tribunal administrative oppose une fin de non-recevoir. Ce rejet lui permet d'ailleurs d'écarter la demande d'indemnisation formulée par la requérante, qui évaluait le dommage subi par l'ignorance de son origine génétique à 100 000 €. 

Anonymat du donneur

Sur le fond, la décision n'est pas surprenante. L'article 16 al. 8 du code civil énonce en effet, qu'"aucune information permettant d'identifier celui qui a fait don d'un élément de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l'identité du donneur, ni le receveur celle du donneur". Ce principe ne connaît qu'une seule exception, lorsque des nécessités thérapeutiques, par exemple l'existence d'une maladie génétique, rendent indispensable la connaissance de l'origine biologique (art. 1244-6 cps).

S'appuyant sur ce principe, d'ailleurs repris par l'article 1211-5 du code de la santé publique, le tribunal estime donc que la communication à la requérante de toute information sur son père génétique porterait atteinte à un secret protégé par la loi. De la même manière, la loi de 2002 sur l'accès aux origines ne concerne que les enfants nés sous X et aucun cas ceux issus d'un don de gamètes.

Cet anonymat du donneur ne repose pas seulement sur sur le principe éthique qui veut que les produits du corps humain ne peuvent être prélevés que par un don anonyme et gratuit. Il s'agit aussi, plus concrètement, d'assurer la protection juridique du donneur, et la pérennité des techniques d'assistance médicale à la procréation.

Thésée reconnu par son père

La protection du donneur 

Si l’identité du donneur pouvait être connue de l’enfant, nul doute que l’action visant à établir sa filiation réelle aurait toutes chances d’aboutir dès lors que, par hypothèse, son père légal n’est pas son père biologique. Une telle possibilité aurait pour conséquence de dissuader les donneurs de gamètes, peu désireux d’être ensuite l’objet d’une action en reconnaissance de paternité. Le Code civil les a mis à l’abri par son article 311-19, qui énonce que le consentement du couple receveur à une procréation médicalement assistée a pour effet d’interdire toute action en contestation de filiation. L'anonymat constitue l'instrument essentiel de l'effectivité de cette règle. 


La protection de l'assistance médicale à la procréation

En protégeant l'anonymat du don, c'est l'assistance médicale à la procréation elle-même qui se trouve protégée. Imaginons un instant, en effet, un donneur de sperme qui, vingt ou trente ans après son don, se trouve sollicité par un ou plusieurs enfants nés de ses gamètes. Cette intervention serait très probablement vécue comme une intrusion, car le donneur a entendu faire un geste altruiste, aider un couple à devenir parents. Il n'a pas souhaité devenir lui même le père de l'enfant à naitre. Toute levée de l'anonymat risquerait donc tout simplement de faire disparaître le don de gamètes, par crainte de ses éventuelles conséquences, à long terme. Plus grave, elle conduirait aussi à privilégier une conception finalement très archaïque de la paternité, faisant prévaloir le lien biologique sur le lien social. 

Statut pénal du Chef de l'Etat : la réforme devient urgente

Un arrêt de l'assemble plénière de la Cour de cassation, rendu le 15 juin 2012, témoigne de la nécessité d'une réforme rapide du statut pénal du Chef de l'Etat. La décision, rendue précisément le dernier jour de l'immunité de Nicolas Sarkozy, intervient à l'issue de l'une de ces affaires de petite délinquance dont personne n'aurait jamais parlé si elle n'avait touché le Président de la République. En 2008, ce dernier avait été victime d'un piratage de son compte bancaire et escroqué d'une centaine d'euros. Rien que de très banal, si ce n'est que les délinquants ont été recherchés et arrêtés avec  un zèle et rapidité tout à fait exceptionnels. Rien que de très banal, si ce n'est que le Président de la République en exercice s'est porté partie civile et que l'un des prévenus a soulevé l'irrecevabilité de cette constitution de partie civile. 

En première instance, en octobre 2009, le tribunal correctionnel de Nanterre avait déclaré recevable la constitution de partie civile du Président, mais sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts, renvoyant sa décision à l'issue du mandat présidentiel. Le 8 janvier 2010, la Cour d'appel de Versailles avait cassé cette décision, et accordé au Président Sarkozy un euro de dommages et intérêts, en estimant que le débat contradictoire avait été "effectif". La Cour de cassation confirme sur ce point la décision du juge d'appel en affirmant que "en sa qualité de victime", le Président de la République est recevable à exercer les droits de la partie civile pendant la durée de son mandat. 

Un dédoublement de personnalité pénale

La décision de la Cour de cassation conduit à opérer une sorte de "dédoublement de la personnalité pénale" du Chef de l'Etat. Lorsqu'il est accusé, l'article 67 de la Constitution lui offre un statut extrêmement protecteur, puisqu'il "ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction (...) être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite". On se souvient que, dans l'affaire Clearstream, le Président de la République avait évoqué à la télévision les prévenus, dont Dominique de Villepin, en les qualifiant de "coupables". Le tribunal de grande instance de Paris, saisi en référé d'une plainte pour atteinte à la présomption d'innocence, avait alors sursis à statuer sur cette affaire. 

En revanche, lorsqu'il est accusateur, lorsque son intervention dans le procès pénal relève de sa propre initiative, il redevient mystérieusement un justiciable comme les autres, une malheureuse victime qui doit obtenir une réparation rapide et effective. Pour parvenir à un tel résultat, la Cour de cassation utilise deux arguments essentiels. 

Gilbert Thiel, Bernard Swysen, Marco Paulo. Le pouvoir de convaincre. 2012

Le refus de renvoi de la QPC 

Le premier réside tout entier dans la référence à la décision du 10 novembre 2010, par laquelle la Chambre criminelle refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la conformité à la Constitution de l'article 2 du code de procédure pénale. Celui-ci en effet ne prévoit pas l'impossibilité pour le Président de la République en exercice de se constituer partie civile. Dès lors que la QPC n'a pas été transmise, le moyen devient inopérant, et il est impossible d'apprécier la recevabilité de cette étrange constitution de partie civile au regard des principes de séparation des pouvoirs et de respect des droits de la défense. Sur ce point, la décision de la Chambre criminelle du 10 novembre 2010 permet à l'Assemblée plénière d'écarter les moyens les plus redoutables. 

L'égalité des armes

Le second motif de la décision réside dans l'affirmation que la recevabilité de la constitution de partie civile du Président n'entraîne aucune violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne. Pour la Cour de cassation, le droit à un tribunal impartial ne vise que les juges du siège. Et ces derniers bénéficient de conditions de nomination et d'un statut qui les met à l'abri des pressions et des instructions de l'Exécutif. 

La question de l'indépendance du parquet, et de sa soumission à l'Exécutif, se pose de manière beaucoup plus immédiate. En l'espèce, l'ordonnance de renvoi signée par le juge d'instruction reprenait mot à mot les réquisitions du Parquet, c'est à dire concrètement du procureur Courroye, dont on sait qu'il est un ami personnel de Nicolas Sarkozy. Mais la chance sourit à la Cour de cassation, car si le moyen est évoqué, il est cité par référence au recours présenté par un autre accusé. La Haute Juridiction considère donc "que le demandeur n'est pas recevable à se prévaloir des observations présentées par un autre prévenu". 

De la décision de la Cour de cassation, on doit déduire que les prévenus et le Président de la République étaient placé dans une situation de parfaite égalité des armes, au sens de la Convention européenne des droits de l'homme. C'est tellement vrai qu'à l'issue de la procédure, le Président de la République conserve le droit de réformer la décision de justice, en usant de son droit de grâce. 

La Cour de cassation est au moins parvenue à démontrer l'urgence de la réforme du statut pénal du Chef de l'Etat.

Le rapporteur public, ou le Palais Royal assiégé

Le Conseil d'Etat, dans sa citadelle du Palais Royal, s'efforce de repousser bravement l'envahisseur. Et la vie n'est pas facile pour pour le camp retranché, car la Cour européenne mène l'assaut en plusieurs vagues. Elle menace une procédure contentieuse toujours marquée par les origines de la Haute Juridiction, conçue à une époque le Conseil d'Etat incarnait l'administration qui se juge, avant de devenir le juge de l'administration. Et le maillon faible de cette procédure, celui vers lequel les attaques sont dirigées, est précisément le rapporteur public, nouvelle dénomination de l'ancien commissaire du gouvernement.

Protégé derrière ses remparts, le Conseil se trouve aussi enfermé dans sa position défensive. Pourquoi remettre en cause une procédure contentieuse considérée comme parfaite ? Le Conseil d'Etat ne représente-t-il pas la perfection dans la protection de l'administré ? L'idée générale est donc de résister autant que possible aux assauts du juge européen, en acceptant des réformes minimalistes.

Après deux assauts successifs, la Cour européenne se prépare à en livrer un troisième qui pourrait être fatal à l'actuelle procédure.

Escarmouches

La première escarmouche est venue des arrêts Kress c. France du 7 juin 2001 et Martinie c. France du 12 avril 2006 qui ont sanctionné la présence du commissaire du gouvernement au délibéré. Dès lors qu'il était le dernier à s'exprimer lors de l'audience, sa participation au délibéré violait en effet l'égalité des armes et le respect du contradictoire. Un décret du 1er août 2006 a donc quelque peu amélioré la situation. D'une part, les conclusions sont communiquées aux parties qui peuvent y répondre par des observations orales. D'autre part, le commissaire du gouvernement est désormais exclu du délibéré, mais pas partout. Seuls les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel sont concernés par cette exclusion. Le Conseil d'Etat demeure, sur ce point, à l'abri de toute évolution, figé dans un isolement splendide. Son rapporteur est donc présent au délibéré, sauf dans l'hypothèse, fort rare, où l'une des parties demande qu'il en soit exclu.

Fortifications autour du Conseil d'Etat, assiégé par la Cour européenne

1er Assaut

Hélas, cette première victoire, au demeurant fort modeste, a donné des ailes à l'agresseur strasbourgeois. Dans l'affaire UFC Que Choisir de Côte d'Or c. France du 30 juin 2009, l'attaque a porté cette fois sur l'absence de communication aux parties de la note du rapporteur et du projet de décision. Là encore, c'est évidemment le principe d'égalité des armes qui se trouve menacé.

La situation était grave, mais pas désespérée. Les stratèges du Conseil d'Etat ont su réagir, en alliant l'anticipation et les opérations spéciales.

L'anticipation tout d'abord, car le Conseil d'Etat s'est empressé de faire publier le décret du 7 janvier 2009, qu'il avait lui même rédigé, afin que ce texte intervienne avant la délibération de la Cour européenne. Ce décret met en place l'une de ces réformes en profondeur qui témoigne de l'esprit novateur du Conseil d'Etat. Le "rapporteur public" succède à l'ancien "commissaire du gouvernement". Cette nouvelle dénomination permet certes de lever enfin l'ambiguïté attachée à cette fonction, qui la faisait parfois présenter comme la voix de l'Exécutif. Mais que ceux qui redoutaient un changement d'envergure soient rassurés. Le Conseil s'est borné à appliquer la tactique du Prince Salinas qui, dans Le Guépard, appelait "à tout changer pour que rien ne change". De fait , le rapporteur public ressemble comme un frère à l'ancien commissaire du gouvernement, et il prononce ses conclusions devant la juridiction de juge après avoir eu communication de la note du rapporteur et du projet d'arrêt.

Les opérations spéciales ensuite, car l'affaire UFC Que Choisir a finalement fait long feu. Il est vrai que le juge français devant la Cour, membre du Conseil d'Etat, s'était déporté pour laisser la place à un juge ad hoc,... lui-même ancien membre du Conseil d'Etat. Surtout, un peu mystérieusement, l'association requérante avait retiré le grief portant sur l'absence de communication du rapport du conseiller rapporteur et du projet d'arrêt. La Cour a donc rendu une décision d'irrecevabilité, sauvant in extremis la procédure contentieuse.

2è assaut

Après tous ces efforts, le Conseil d'Etat pouvait espérer avoir gagné la bataille, et sauvé le rapporteur public. Il n'en a rien été et la Cour européenne engage aujourd'hui un nouvel assaut avec l'affaire François Marc-Antoine, dans laquelle le requérant invoque la même violation du principe d'égalité des armes, puisqu'il n'a pas obtenu communication de la note du rapporteur et du projet d'arrêt.

Quelle sera la réaction de la citadelle assiégée face à ce nouvel assaut ? Bien sûr, le Conseil d'Etat peut  organiser des colloques destinés à montrer la supériorité de sa procédure contentieuse. Il peut aussi obtenir des tierces interventions diverses et variées destinées à en convaincre la Cour. Mais cette défense un peu désespérée risque fort d'être contre-productive. La nécessité d'une réforme d'envergure touche aujourd'hui l'ensemble du monde de la justice. L'indépendance du parquet est à l'ordre du jour, après cinq ans de résistance à la jurisprudence de la Cour européenne, et d'efforts pour maintenir un contrôle de l'autorité judiciaire par l'Exécutif. Le camp retranché du Palais Royal n'aurait il pas intérêt à tenter une sortie, voire à engager des négociations en vue d'une mise en conformité de sa procédure avec le principe du contradictoire ?

QPC : le Conseil constitutionnel voit double sur le dégrisement

Le Conseil constitutionnel a rendu, le 8 juin 2012, une décision sur la conformité à la Constitution de la disposition du code de la santé publique qui autorise les autorités de police à placer une personne trouvée en état d'ivresse dans un lieu public en cellule de dégrisement "jusqu'à ce qu'elle ait recouvré la raison" (art. L 3341-1 csp). La Cour de cassation a en effet transmis au Conseil une QPC sur cette question, le 30 mars 2012, portant sur l'actuelle rédaction de ces dispositions, issues de la loi du 14 avril 2011 réformant la garde à vue.

L'argument essentiel : l'article 66

Le recours, initié par M. Mickaël D., s'inscrit dans une longue suite de décisions fondées sur le non respect de l'article 66 de la Constitution, selon lequel "nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi". C'est ainsi que le Conseil a déjà imposé l'intervention du juge judiciaire pour prolonger la rétention administrative des étrangers après sept jours, ou l'hospitalisation psychiatrique sans le consentement du patient après quinze jours. 

Il est vrai que le passage en cellule de dégrisement, ou en "chambre de sûreté" pour reprendre la formulation légale, implique nécessairement une privation de liberté. Mais le juge constitutionnel refuse cependant de considérer qu'elle emporte impérativement l'intervention du juge judiciaire. Conformément à sa jurisprudence, il estime que la durée de l'enfermement est très brève, et que l'atteinte au principe de sûreté est, dans ce cas précis, à la fois nécessaire et proportionnée. En effet, l'ivresse sur la voie publique porte atteinte à l'ordre public et à la santé des personnes. La détention en cellule de dégrisement apparait alors une mesure proportionnée à la menace que représente la personne pour l'ordre public, voire pour elle-même.

Jacques Offenbach. La Vie Parisienne. 3è acte.

 "Il est gris, tout à fait gris"

Une mesure de police administrative

Le Conseil confirme ainsi que le maintien en cellule de dégrisement est une mesure de police administrative, reposant sur la nécessité de garantir l'ordre public.

Sur ce point le Conseil rejoint la Convention européenne des droits de l'homme, dont l'article 5 que "nul ne peut être privé de sa liberté, sauf (...)  s'il s'agit de la détention régulière (...) d'un alcoolique". Dans un arrêt Witold Litwa c. Pologne du 4 avril 2000, la Cour admet ainsi l'existence de cellules de dégrisement pour "les personnes dont la conduite et le comportement sous l'influence de l'alcool constituent une menace pour l'ordre public ou pour elles-mêmes". Dans ce cas, la Cour tolère même l'absence de diagnostic médical, supposant que les forces de police polonaises savent reconnaître un alcoolique. Le droit français impose, en revanche, la visite d'un médecin avant la mise en cellule de dégrisement, afin de s'assurer que le patient ne présente pas une autre pathologie et que  l'hospitalisation n'est pas nécessaire.

La police administrative imbriquée dans la police judiciaire.

En tout état de cause, cette mesure de police administrative présente la caractéristique d'être étroitement imbriquée dans des actions de police judiciaire. Le personnel qui décide le placement en cellule de dégrisement tout d'abord, est le personnel de police, celui-là même qui va constater l'infraction d'ivresse publique, voire placer l'intéressé en garde à vue.

Ce partage reflète le double visage de la notion d'ivresse publique. Elle implique d'abord une infraction punie d'une peine contraventionnelle, sanctionnant le fait de se trouver en état d'ébriété sur la voie publique (art. R 3353-1 csp). Mais elle suppose également le placement en cellule de dégrisement pour protéger à la fois l'ordre public et la personne. Cette mesure est bien distincte de l'infraction pénale. Elle n'a pas pour objet la punition mais la protection, comme en témoigne le fait que la personne peut aussi être confiée à un tiers qui s'en porte garant.

Un double point de départ du délai de garde à vue

Ce partage entre police administrative et judiciaire rencontre une autre difficulté, lorsqu'il s'agit d'organiser l'articulation entre la rétention en cellule de dégrisement et, s'il y a lieu, la garde à vue. C'est précisément sur ce point que le Conseil constitutionnel apporte quelque précision, par une réserve d'interprétation.

Il précise en effet que le passage en cellule de dégrisement doit être décompté de la garde à vue. Cette réserve constitue évidemment une garantie pour la personne concernée, dès lors que le juge sera saisi à l'issue de la durée de 24 heures, comme si elle avait été interpellée à jeun. En revanche, cette réserve présente l'inconvénient d'imposer deux points de départ à la garde à vue. Le premier part de l'interpellation et fait courir la durée de la garde à vue, jusqu'à son éventuelle prorogation. Le second part du moment où la personne a recouvré sa raison, c'est à dire le moment précis où la garde à vue peut lui être notifiée et où les auditions peuvent commencer.

Ce double point de départ du délai de garde à vue n'était pas ignoré de la Cour de cassation. Il n'en demeure pas moins qu'il risque d'être source d'une certaine complexité contentieuse.

L'état civil d'un enfant adopté à l'étranger par un couple homosexuel

La Cour de cassation a rendu, le 7 juin 2012, un avis interdisant la transcription en France du jugement d'adoption plénière d'un enfant adopté en Grande Bretagne, par un couple homosexuel. L'un a la nationalité britannique, l'autre française. Tous deux résident au Royaume-Uni. Tous deux demandent l'exequatur du jugement britannique, afin de permettre la transcription de la filiation de l'enfant dans les registres de l'état-civil français.

La Cour d'appel avait refusé cette transcription, en se fondant sur la violation de l'article 346 du code civil, qui précise que nul ne peut être adopté par plusieurs personnes, si ce n'est par deux époux, principe qui, selon les juges du fond, relève de l'ordre public international. La Cour de cassation écarte ce moyen, en affirmant que l'article 346 ne consacre pas un "principe essentiel reconnu par le droit français". La formule n'est pas neutre, car la Cour doit ménager la possibilité de transcrire un jugement d'adoption prononcé à l'étranger au profit d'un couple non marié. 

Un "principe essentiel du droit de la filiation"

Ce moyen écarté, la Cour de cassation  est contrainte de se placer sur le terrain de l'homosexualité des requérants : "Est contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation, la reconnaissance en France d'une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l'état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d'un enfant comme né de deux parents du même sexe". C'est donc finalement l'article 310 du code civil qui se voit reconnaître comme "principe essentiel", et on sait qu'il précise qu'un enfant dont la filiation est légalement établie a les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports "avec leur père et mère". Le droit de la filiation impose donc d'avoir un père et une mère, pas deux pères ou deux mères.

Dans l'état actuel du droit, la décision ne surprend pas. Tout refus d'exequatur repose sur la contrariété du jugement étranger à l'ordre public international français. Tel est le cas en l'espèce, puisque le droit français refuse le mariage, l'adoption, et le recours à l'assistance médicale à la procréation aux couples homosexuels.

Un élargissement de la jurisprudence sur les mères porteuses

La Cour de cassation, dans cette décision, étend la célèbre jurisprudence Mennesson du 17 décembre 2008. Il s'agissait alors d'un couple marié, hétérosexuel, qui demandait la transcription du jugement d'un tribunal californien, qui avait reconnu la filiation de leurs jumelles nées à San Diego d'une convention de procréation pour autrui. Le juge américain avait alors affirmé que le mari du couple commanditaire était le père génétique et son épouse la mère légale. Pour la Cour de cassation, ce jugement américain violait "la conception française de l'ordre public international", dès lors que le recours aux mères porteuses est interdit dans notre pays.

Il est vrai que les enfants disposent, dans les deux hypothèses, d'un état-civil parfaitement régulier, américain pour les jumelles Mennesson, britannique pour l'enfant adopté par le couple britannique. Mais ils sont privés de leur état civil français, alors même qu'un de leurs parents a la nationalité français, voire les deux dans le cas des jumelles de San Diego. 

Comme les autres. VIncent Garenq. 2008. Lambert Wilson et Pascal Elbé.

L'intérêt supérieur de l'enfant

Cette jurisprudence peut sembler particulièrement sévère à l'égard du couple homosexuel qui  réside en Grande Bretagne, et s'est comporté de manière tout à fait conforme à la loi britannique, en offrant un foyer à un enfant. Si on se place au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, notion qui, selon la Convention de New York sur les droits de l'enfant, doit guider toute législation le concernant, on doit donc s'interroger sur cette rigueur. 

Un couple homosexuel qui adopte un enfant en Grande Bretagne ne peut obtenir la transcription de son état civil en France. Une femme française, également résidant en Grande Bretagne, qui décide d'avoir un enfant seule, grâce à une rencontre de passage, voire par l'assistance médicale à la procréation, n'aura aucune difficulté pour faire transcrire son état civil sur les registres français. Est-il préférable qu'un enfant soit élevé par une femme seule ou par un couple homosexuel ? Est-il préférable qu'un enfant soit élevé par les services sociaux plutôt que par un couple homosexuel ?

Le renvoi au législateur

La Cour européenne, dans un arrêt Gas et Dubois du 16 mars 2012, a refusé de poser la question en ces termes, laissant aux Etats une large autonomie pour apprécier ces questions éthiques. Elle considère ainsi que le refus d'adoption simple opposé à la compagne de la mère homosexuelle d'un enfant né par assistance médicale à la procréation n'est pas, en soi, discriminatoire. 

De toute évidence, la Cour de cassation refuse de faire entrer le droit à l'adoption des homosexuels dans le droit positif, de manière subreptice, par le contentieux de l'état civil. Sa sévérité doit être interprétée comme un appel au législateur. D'une certaine manière, cette décision présente l'intérêt de placer le débat sur l'intérieur supérieur de l'enfant, et non pas seulement sur une démarche militante de revendication des droits des homosexuels. Un élément important dans le débat, au moment précis où l'alternance politique laisse augurer une évolution dans ce domaine.

La garde à vue irrégulière des étrangers en situation irrégulière

La Cour de cassation a rendu, le 5 juin 2012, un avis très remarqué. Elle y affirme que l'utilisation de la procédure de garde à vue à l'encontre des étrangers en situation irrégulière n'est pas conforme au droit de l'Union européenne, c'est à dire concrètement à la directive retour du 16 décembre 2008. 

Cet avis devrait mettre fin à une véritable cacophonie judiciaire, intervenue à la suite des décisions El Dridi du 28 avril 2011 et Achugbabian du 6 décembre 2011 rendues par la Cour de justice de l'Union européenne. Nous ne reviendrons pas sur les différentes étapes de ce contentieux, au demeurant parfaitement analysé par Serge Slama sur le blog Combat pour les droits de l'homme. Rappelons seulement que la Cour, dans cette jurisprudence, estime que la directive retour ne s'appose pas formellement à un placement en détention de l'étranger, le temps de clarifier sa situation et d'organiser son retour.  Elle ajoute cependant que la sanction d'une année d'emprisonnement, prévue par l'article L 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers (ceseda) à l'encontre des étrangers qui ont pénétré ou séjourné en France de manière irrégulière, n'est pas réellement compatible avec l'objectif d'éloignement immédiat poursuivi par la directive. En langage clair, la Cour affirme que mettre un étranger directement en prison n'est pas le meilleur moyen de le reconduire à la frontière. 

Garde à vue et éloignement

La question qui se pose est alors celle de l'ordre dans lequel interviennent ces mesures. Pour qu'un étranger puisse être poursuivi sur le fondement de l'article L 621-1 du ceseda, c'est à dire pour son maintien irrégulier sur le territoire, il faut, au préalable, qu'il ait fait l'objet d'une mesure d'éloignement, et qu'il ait refusé de s'y plier. Or, la loi du 11 avril 2011 prévoit qu'une personne ne peut être placée en garde à vue que "s'il existe des raisons plausibles de soupçonner" qu'elle "a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'emprisonnement" (art. 62-2 cpp). Autrement dit, et c'est bien la position de la Cour de cassation dans son avis du 5 juin, l'étranger ne peut pas être placé en garde à vue, préalablement à une mesure d'éloignement, qui, par hypothèse n'est pas "punie d'emprisonnement". Cette position est d'ailleurs parfaitement conforme à la finalité initiale de la garde à vue qui a pour objet de rechercher les preuves d'une infraction et non pas d'effectuer une vérification d'identité. 

Cet avis, on s'en doute, donne satisfaction aux associations qui se donnent pour mission la défense des étrangers, et notamment du Gisti, à l'origine de la procédure. Il reste cependant à s'interroger sur ses conséquences, sur l'onde de choc qu'il ne manquera pas de provoquer dans notre système juridique. 

Conséquences pour les étrangers

A l'égard des étrangers tout d'abord, l'avis a pour effet immédiat d'empêcher l'utilisation de la période de  pour organiser leur retour. On ne peut que s'en réjouir puisque cette utilisation n'est pas vraiment conforme à l'objet de la procédure. Il ne reste alors à la disposition de l'autorité de police que la procédure de vérification d'identité, dont on sait qu'elle doit durer "le temps strictement nécessaire" à l'établissement de cette identité, et, en tout état de cause, pas au-delà de quatre heures. Le problème est que cette durée risque d'être largement insuffisante, lorsqu'il s'agit de rechercher l'identité d'une personne qui est dépourvue de papiers et qui n'a pas nécessairement l'intention de coopérer. Dans ces conditions, l'Exécutif pourrait être tenté de saisir le législateur pour allonger la durée de la vérification. Une telle réforme n'irait certainement pas dans le sens d'un renforcement des libertés publiques. Rappelons, en effet, que le contrôle et la vérification d'identité s'appliquent à des personnes qui, par hypothèse, ne sont même pas soupçonnées d'avoir commis une quelconque infraction. 

Evidemment, l'avis de la Cour de cassation fait aussi peser un hypothèque nouvelle sur les Centres de rétention administrative. Après que la Cour européenne ait décidé, dans une décision Popov du 19 janvier 2012, que la rétention des enfants pouvait constituer un traitement inhumain et dégradant si elle n'était pas organisée dans des conditions tenant compte de l'indispensable respect de leur vie familiale, c'est aujourd'hui la rétention des adultes qui se trouve indirectement menacée. En effet, la procédure de rétention peut être utilisée à l'encontre des étrangers en instance d'éloignement. Il faut donc que leur identité ait déjà été établie, par une procédure préalable qui ne sera pas la garde à vue.

Conséquences pour la garde à vue

C'est précisément à l'égard de la procédure de garde à vue elle-même que l'avis de la Cour de cassation suscite le plus de questions. Il présente l'intérêt de sanctionner le détournement de sa finalité, notion extrêmement intéressante. Car ce détournement n'intervient pas seulement à l'égard des étrangers, mais aussi dans beaucoup d'autres domaines, par exemple dans le cas d'infractions routières. 

Mais le principal détournement de finalité est ailleurs. Car la garde à vue peut aussi être décidée dans un but purement statistique. Il n'y a pas si longtemps, les ministres de l'intérieur successifs exigeaient une hausse constante des résultats de la lutte contre la délinquance. Et l'un des critères essentiels utilisés pour montrer à quel point on luttait efficacement était précisément le nombre des gardes à vue. Alors quand il fallait faire du chiffre, quand la RGPP ne permettait guère de mettre en place des moyens importants à l'appui des enquêtes judiciaires, on faisait de la garde à vue. 

Cet avis de la Cour de cassation risque donc de faire baisser les statistiques, du moins les statistiques telles qu'elles ont été conçues pour venir renforcer une politique sécuritaire purement cosmétique. C'est peut être le  moment de changer les modalités de leur calcul, et de s'interroger sur la survie de l'Office national de la délinquance et de la réponse pénale (ONDRP), l'une des nombreuses officines dont monsieur Alain Bauer vient précisément de démissionner. A elle seule, cette démission suffit à démontrer l'indépendance de l'institution. 

 

Contrôle d'identité et récépissé au faciès ou contrôle au faciès et récépissé d'identité

Le ministre de l'Intérieur annonce une réforme des contrôles d'identité, accusés d'être souvent effectués "à la tête du client", dans une approche discriminatoire. Il est vrai que les études dont on dispose pour apprécier l'ampleur du phénomène sont très rares et pas nécessairement très fiables. La plus récente, celle qui est citée par les médias, provient de l'Open Society Justice Initiative, c'est à dire concrètement de la Fondation Soros. Elle montre que les personnes issues des minorités visibles ont entre six et huit fois plus de chances d'être contrôlées que celles qui ont l'apparence du Français "de souche". Certes, mais cette constatation ne suffit toujours pas à mesurer l'ampleur du phénomène, car les contrôles d'identité se déroulent davantage dans les quartiers à forte population immigrée qu'entre La Muette et le Trocadéro. 

Quoi qu'il en soit, l'annonce du ministre de l'intérieur présente l'avantage de poser le problème, et d'envisager certains moyens pour le résoudre. On évoque ainsi la remise d'un "récépissé" à la personne contrôlée, qu'elle pourrait montrer ensuite aux policiers, dans l'hypothèse de contrôles successifs. Pourquoi pas ? Le débat va s'ouvrir sur le sujet, dès que le parlement sera saisi. Pour le moment cependant, il apparaît indispensable de préciser quelque peu le cadre juridique du contrôle d'identité, car la notion est loin d'être aussi homogène que les médias l'affirment.

Définition

Le contrôle d'identité est l'examen, par l'autorité de police, d'un document de nature à prouver l'identité d'une personne, et son droit à demeurer sur le territoire si elle est de nationalité étrangère. Il peut être utilisé pour rechercher et arrêter des délinquants, et il a alors une finalité judiciaire. Mais il peut aussi intervenir pour des motifs de sécurité publique, dans une finalité de police administrative. 

Dans les deux cas, le contrôle d'identité s'effectue selon des modalités identiques. Sa mise en oeuvre est confiée aux "officiers de police judiciaire (...) et sous la responsabilité de ceux-ci, aux agents de police judiciaire" (art. 78-2-1 cpp). Cette responsabilité attribuée aux OPJ ne signifie pas qu'ils doivent décider de chaque contrôle, mais simplement qu'ils doivent donner des instructions pour que la procédure soit organisée dans le respect des dispositions du code de procédure pénale. Peuvent en pratique procéder à ces contrôles aussi bien les militaires de la gendarmerie nationale que les fonctionnaires de la police nationale, voire les maires et leurs adjoints qui possèdent également la qualité d'officier de police judiciaire. Acte de puissance publique, le contrôle d'identité relève de la compétence de ceux qui incarnent l'Etat. 

Bien qu'ils soient réalisés selon des modalités identiques, le danger pour les libertés publiques n'a pas la même intensité dans les deux hypothèses de contrôle. 

Harold LLoyd victime d'un contrôle d'identité. For Haven's Sake. 1926.

Le contrôle judiciaire

Le contrôle judiciaire est effectué dans deux cas. D'une part, il peut être décidé par la la police dans le cadre d'une enquête de flagrance. Il y a alors commencement d'exécution d'une infraction ou "une raison plausible de soupçonner un lien entre une personne et une infraction réelle ou supposée, que ce soit en tant qu'auteur, complice ou témoin" (art. 78-2 cpp). Lorsqu'il s'agit d'un simple soupçon, la Cour de cassation vérifie que l'interpellation ne repose pas sur la seule apparence de la personne contrôlée. Il est nécessaire que son comportement "laisse croire qu'elle est sur le point de commettre une infraction", par exemple lorsqu'elle cherche à se dissimuler à l'approche d'un véhicule de police. 

D'autre part, le contrôle judiciaire peut aussi être décidé par le procureur, dans un espace géographique et temporel très précis. Toute personne peut alors être contrôlée, quel que soit son comportement. Une telle opération, souvent qualifiée de "coup de poing", a officiellement pour objet de lutter contre certaines formes de délinquance, comme le vol à la roulotte, le proxénétisme ou encore la vente de stupéfiants. En principe solidement ancré dans la police judiciaire, ce type de contrôle peut cependant facilement glisser vers une finalité générale d'ordre public, qui caractérise la police administrative. 

Le contrôle administratif

Le plus dangereux pour les libertés est évidemment le contrôle de police administrative. Il n'a pas un objet répressif, mais purement préventif. Décidé par l'autorité administrative, il concerne des personnes qui n'ont commis aucune infraction, et dont nul indice ne laisse supposer qu'elles pourraient en commettre une. Il s'agit de dissuader les délinquants, voire plus simplement de rassurer la population. A cet égard, le contrôle administratif est profondément ambigu. Il se propose de garantir la sécurité, mais développe aussi le sentiment d'insécurité, en persuadant les habitants qu'ils vivent dans un quartier dangereux. 

En dépit de tous ses inconvénients, le contrôle administratif n'est pas inconstitutionnel en soi. Tout au plus le Conseil constitutionnel a t il émis une réserve d'interprétation, dans une décision du 5 août 1993,  imposant aux autorités publiques de justifier des "circonstances particulières établissant l'atteinte à l'ordre public qui a motivé le contrôle". La contrainte est bien légère, car il n'est pas difficile de mentionner la présence de voleurs à la tire dans telle ou telle zone... La Cour européenne fait preuve de la même compréhension. Dès 1985, dans un arrêt Ashingdane c. Royaume Uni, elle affirme ainsi que le contrôle d'identité à des fins d'ordre public n'est pas constitutif d'une atteinte à la sûreté suffisamment grave pour constituer une violation de la Convention. L'immobilisation de la personne contrôlée est si brève qu'elle ne porte pas réellement atteinte à la liberté de circulation. 

Reste que le contrôle administratif s'est considérablement développé dans les années récentes. La loi du 15 novembre 2001, sous prétexte de lutte contre le terrorisme, permet ainsi d'accompagner le contrôle d'identité d'une visite du véhicule, celle du 23 janvier 2006 autorise les "contrôles Schengen" dans une zone de vingt kilomètres à l'intérieur des frontières communes ainsi que dans les ports, gares et aéroports ouverts au trafic international. Celle enfin du 5 mars 2007 prévoit des contrôles d'identité ou les entreprises de transports, dans le but cette fois de lutter contre l'usage de stupéfiants. 

Le récépissé au faciès

Ce développement des contrôles d'identité laisse penser que le " contrôle au faciès" n'est que l'un des problèmes liés à cette procédure. Limiter la réforme à la remise d'un récépissé ne résoudrait sans doute rien. Certes la personne qui aura reçu ce morceau de papier ne sera plus juridiquement "contrôlée" dix fois dans la journée. Elle devra seulement présenter dix fois le document, ce qui ne change rien au problème. On risque alors de voir apparaître le "récépissé au faciès", formidable avancée dans la lutte contre la discrimination. 

S'il est illusoire d'envisager la suppression pure et simple des contrôles administratifs, peut être convient il de réfléchir sur la procédure mise en oeuvre, sur les moyens de faire en sorte que le pouvoir discrétionnaire ne devienne pas arbitraire. Peut être faut il alors envisager une réforme globale des contrôles d'identité, avec ou sans récépissé ?