En réalité ce discours repose sur un contresens juridique. Il n'a jamais été question d'obliger les États parties à la Convention européenne des droits de l'homme à légaliser la polygamie.
Non seulement, la CEDH ne le fait pas, mais elle écarte même le regroupement familial des enfants issus des deuxième et troisième mariages d'un ressortissant yéménite. Les autorités néerlandaises avaient déjà admis sur leur territoire la première épouse et les huit enfants du premier mariage. Les deux autres femmes et leurs cinq enfants ne sont donc pas autorisés à invoquer le regroupement familial. Devant les juges internes, puis devant la CEDH, le requérant invoque la violation de l'article 8 de la Convention qui garantit le droit à la vie privée, et donc le droit de mener une vie familiale normale.
Le consensus européen
Dans un arrêt du 2 novembre 2010, Serife Yigit c. Turquie, la CEDH admet certes que l'enfant s'intègre dans une unité familiale constituée par ses parents, même en l'absence de mariage. Toutefois, elle précise que l'article 8 de la Convention ne saurait contraindre un État à qualifier de mariage une union que son droit ignore.
A propos précisément de la polygamie, la Commission avait estimé, le 29 juin 1992 dans la décision Bibi c. Royaume-Uni, que le refus d'admettre une épouse supplémentaire n'était pas incompatible avec l'article 8. En l'espèce, la requérante est l'enfant d'un père bangladais polygame. La Commission admet que le refus d'entrée emporte une ingérence dans la vie privée de la requérante, mais que la législation britannique peut néanmoins écarter la polygamie. La décision A. A. c. Pays-Bas reprend ce principe. L'article 8 protège la relation parents-enfants mais n'oblige pas l'État d'accueil à accepter les conséquences migratoires d'un système de polygamie.
Dans cette même décision Bibi c. Royaume-Uni, la Commission précise que la polygamie est interdite "sans exception", dans tous les États du Conseil de l'Europe. De ce "fort consensus" européen, elle déduit une large autonomie de l'État pour décider, ou non, du regroupement familial.
16 novembre 1967. Archives INA
Le contrôle au regard de l'intérêt de l'enfant
La large autonomie de l'État n'autorise pas toutefois une exclusion totalement automatique du droit au regroupement familial. Dans l'arrêt Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, la Grande Chambre exige un juste équilibre entre le respect de la vie familiale et la politique de l'immigration. L'intérêt supérieur de l'enfant n'est sans doute un élément imposant le regroupement, mais il peut parfois peser dans le contrôle de la Cour.
Dans l'affaire A. A. c. Pays-Bas, la CEDH se livre ainsi à une appréciation concrète de la situation des cinq enfants écartés du regroupement familial. Ils vivent en Turquie avec leurs mères, y sont normalement scolarisés, et sont financièrement soutenus par leur père. Il aurait peut-être pu en être autrement si les enfants avaient été privés de toute autre solution familiale. Il n'en demeure pas moins que l'interdiction de la polygamie demeure un motif à la fois légitime et puissant pour écarter le regroupement.
Le droit français
Sur ce point, le droit français est aujourd'hui extrêmement ferme. Au plan interne, l'article 147 du code civil interdit le second mariage avant la dissolution du premier, et l'article 433-20 du code pénal réprime la bigamie. En matière de regroupement familial, l'article L 434-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile refuse clairement le regroupement à un conjoint lorsque l'étranger polygame réside déjà en France avec un premier conjoint.
La législation française est issue de la loi du 24 août 1993, et de la décision du Conseil constitutionnel rendue le 13 août précédent. Celui-ci déclare alors que les conditions d'une vie familiale normale sont celles du pays d'accueil et "excluent la polygamie". Il valide donc les restrictions au regroupement et les sanctions correspondantes.
Comme le droit européen, le droit français admet quelques atténuations à cette rigueur. Dans un arrêt du 23 décembre 2001, le Conseil d'État affirme ainsi que "rien ne s'oppose" au regroupement familial d'une épouse et de ses enfants, à la condition que les autres épouses et les autres enfants ne résident pas en France. La solution est logique car l'ordre public français interdit la polygamie sur le territoire national, et ne peut donc reconnaître qu'un seul mariage.
De la même manière, le 23 septembre 2021, la Cour de cassation a admis qu'une seconde épouse marocaine peut demande une pension de réversion après le décès de son mari, sous condition de la dissolution du premier mariage.
Le principe de l'interdiction de la polygamie demeure donc solidement ancré dans le droit français.
Sur le plan du droit européen, on peut se demander si l'intérêt de la décision n'est pas ailleurs, dans l'utilisation du consensus. Habituellement en effet, l'existence d'un consensus tend plutôt à réduire la marge d'appréciation des États. Par exemple, le consensus autour de la création d'un lien juridique, mariage ou contrat, pour les couples de même sexe, a conduit à la Cour à sanctionner, dans l'arrêt Oliari du 21 juillet 2015, le droit italien qui refusait l'un et l'autre. Or, dans le cas de la polygamie, le consensus élargit la marge d'appréciation des États en les laissant évaluer eux-mêmes les conséquences migratoires de la polygamie.
L'arrêt A.A. c. Pays-Bas, contrairement à ce que redoutaient certains médias, ne crée donc aucun "droit à la polygamie" et conforte au contraire le consensus européen en faveur de son interdiction. Bien entendu, le JDD ne manquera pas, dans ses colonnes, de faire savoir à ses lecteurs que ses craintes n'étaient pas fondées.
Le droit au mariage dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 8 section 2 § 1
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