Un nouvel état d'exception qui ne dit pas son nom

La période estivale est très souvent mise à profit pour promulguer des lois et des règlements qui feraient l'objet de vives critiques en dehors des vacances. Tel est bien le cas de la loi portant actualisation de la loi de programmation militaire (LPM) qui crée un état d'alerte de sécurité nationale, état d'exception d'un nouveau genre qui a été adopté dans une certaine forme d'indifférence de l'opinion. Le Conseil constitutionnel a déclaré ce nouveau régime d'urgence conforme à la Constitution dans une décision du 6 août 2026, et l'on peut penser que la loi sera bientôt promulguée, peut-être le week-end du 15 août ? 

Rappelons que la LPM était tout aussi estivale, datée du 1er août 2023. Le texte actuel est une loi d'actualisation déposé le 8 avril 2026 et définitivement adopté le 1er juillet.  Si le gouvernement avait déclaré l'urgence pour le vote du texte, qui n'a donné lieu qu'à une seule lecture dans chaque assemblée, le Conseil constitutionnel, lui, a pris tout son temps. Saisi le 1er juillet, il s'est prononcé le 6 août.

Sur son contenu, la loi d'actualisation est sans surprise. Il s'agit en fait d'augmenter considérablement le budget de la Défense, ce qui se traduira par une hausse des effectifs, des investissements dans des matériels nouveaux, sans oublier des fonds pour travailler sur la résilience de la population, sorte de marronnier qui figure dans toutes les LPM depuis une quinzaine d'années, sans jamais aboutir à quoi que ce soit de concret. 

Parmi tous ces moyens nouveaux en figure un qui est d'une nature exclusivement administrative, l'état d'alerte de sécurité nationale. Prévu à l'article 35 du texte, il devrait être codifié dans le code de la défense. 

La Grande Duchesse de Gerolstein. Jacques Offenbach. 1867

Air du Général Boum Boum 

François Le Roux - Direction Marc Minkowski

Un état d'exception, en amont des autres états d'exception

Sa principale caractéristique est d'être prévu pour intervenir avant que les seuils permettant de décider de l'un des états d'exception existants soit atteints. Il repose sur une autre logique.

L'état d'urgence, dont le fondement se trouve dans une loi du 3 avril 1955, a été appliqué lors des attentats de 2015 et adapté ensuite à la lutte contre l'épidémie de Covid. Répondant à une menace imminente, il a pour objet d'accroître les pouvoirs de l'autorité administrative pendant une crise. Décidé par l'Exécutif, sa prorogation au-delà de douze jours relève du parlement.

L'état de siège, prévu par l'article 36 de la Constitution, suppose un péril imminent résultant d'une guerre étrangère. Sa prorogation au-delà de douze jours relève également du parlement. Il est beaucoup plus radical que l'état d'urgence, car il transfère le pouvoir civil à l'autorité militaire. Cette radicalité explique qu'il n'ait été utilisé qu'à deux reprises, en 1914 et en 1939.

L'article 16 de la Constitution enfin, se situe à un autre degré. Il ne peut s'appliquer que si deux conditions sont réunies. D'une part, une menace grave contre les institutions de la République, l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux. D'autre part, une interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels. L'article 16 attribue au Président de la République le pouvoir de prendre des décisions "exigées par les circonstances". Il n'est que peu contrôlé. A l'issue du délai d'un mois d'application, il appartient au Conseil constitutionnel de rendre des avis sur le maintien des conditions de sa mise en oeuvre.

L'état d'alerte est conçu pour intervenir bien avant ces situations catastrophiques, alors que l'ordre public n'est pas directement menacé, que les institutions fonctionnent normalement et qu'aucune invasion étrangère ou insurrection ne justifie l'état de siège. En bref, l'état d'alerte est un état d'exception sans situation d'exception.

Il est censé constituer un droit de la pré-crise militaire, alors que la catastrophe n'est pas encore survenue. Le Sénat l'a d'ailleurs présenté comme un "dispositif intermédiaire entre le droit commun et les différents régimes d'exception".

Concrètement, il a pour finalité d'autoriser des dérogations au droit commun de l'environnement, de l'urbanisme, des transports, de la construction etc dans le seul but de répondre aux besoins des forces armées française ou des forces armées alliées, notamment pour assurer leur approvisionnement en matériels de guerre. Bien entendu, tous ces projets de construction, installations et aménagements auxquels s'applique l'état d'alerte seront dispensés de toute forme de participation du public. Saisi de ces dispositions, le Conseil constitutionnel a jugé qu'elles ne portaient pas atteinte aux libertés constitutionnellement protégées. En effet, les dispositions prises peuvent être contestées devant le juge administratif. Et le Conseil d'État n'est-il pas protecteur-des-libertés-publiques ?

Est également prévue la transmission au ministre chargé des communications par les opérateurs et exploitants de télécommunications mobiles des "données interopérables relatives aux réseaux qu'ils exploitent". Saisi de la constitutionnalité de ces dispositions, le Conseil constitutionnel a jugé qu'elles ne concernaient que les données relatives à la couverture du territoire par les réseaux mobiles et, en tant que telles, ne portaient pas atteinte au droit à la vie privée. Ce qui sera fait ensuite de ces données ne l'intéresse pas.

Le contrôle exclusif du Conseil d'État

Dans sa décision du 6 août 2026, le Conseil constitutionnel balaie donc les moyens d'inconstitutionnalité. A ses yeux, le régime juridique de l'état d'alerte est suffisamment encadré pour que la conciliation ne soit pas "manifestement déséquilibrée" entre les droits et libertés invoqués et les "exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation".

L'analyse semble étrange si l'on considère l'imprécision des circonstances autorisant la mise en oeuvre de l'état d'alerte. Il est seulement précisé que la menace de conflit armé doit être "grave et actuelle" et que les mesures prises doivent prendre fin avec elle et être liées à cette menace, conditions évidemment cumulatives. Autrement dit, elles sont soumises à une exigence de nécessité et de proportionnalité dont le contrôle est renvoyé au Conseil d'État. Or nul n'ignore que le Conseil d'État fait un peu ce qu'il veut avec le contrôle de proportionnalité.

Ce même contrôle de proportionnalité pourra être exercé lors du recours contre un décret mettant en oeuvre l'état d'alerte. Imagine-t-on le Conseil d'État déclarant illégale ce type de décision, au milieu des bruits de bottes, des communiqués alarmistes, et des commentaires pessimistes des généraux chroniqueurs sur les chaînes d'information continue ?

Où est passé le parlement ?

Reste le parlement et l'on peut se demander où il est passé. Il ne décide pas de l'entrée en vigueur de l'état d'alerte mais en est informé "sans délai" ainsi que des mesures prises sur son fondement. 

Certes, mais, alors qu'il doit voter la prorogation de l'état de siège et de l'état d'urgence douze jours après leur mise en application, il n'est sollicite pour autoriser la prorogation de l'état d'alerte que deux mois après sa mise en oeuvre. Les travaux et contrats développés au profit des forces armées auront eu largement le temps de devenir irrémédiables, ou inutiles si la guerre est commencée. Quoi qu'il en soit, on doit déduire que le parlement a voté son propre dessaisissement sans trop discuter. C'est peut-être le plus inquiétant, sachant qu'il est censé représenter le peuple en corps et incarner le principe démocratique.