Il ne s'agit pas ici de procéder à l'analyse juridique de ces propos, mais plutôt d'envisager, in abstracto, qu' que la procédure disciplinaire conduise à une sanction.
La procédure disciplinaire
La procédure disciplinaire au Conseil d'État fait intervenir une Commission supérieure consultative prévue par l'article L 132-1 du code de la justice administrative (CJA). Sans surprise, sa composition se caractérise par une écrasante domination des membres du Conseil d'État. Y participent en effet le vice président du Conseil d'État qui la préside, les 7 présidents de section, et 8 membres du Conseil élus pour trois ans, soit 16 membres internes. S'ajoutent à cela trois personnalités extérieures qualifiées désignées par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat, actuellement Jacques Petit, professeur de droit, Jean-Yves Grall, médecin et Emmanuel Piwnica, avocat aux conseils. Avec 16 conseillers d'État pour 19 membres, il n'est pas exagéré d'affirmer que le pouvoir disciplinaire au Conseil d'État est exercé par le Conseil d'État lui-même.
Sur ce point, la comparaison avec les magistrats de l'ordre judiciaire est éclairante. Alors que la procédure administrative relève de l'entre-soi, exercée par l'institution elle-même, la procédure judiciaire est organisée par un organe externe, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Surtout, la pondération entre les membres est très différente. Lorsqu'il intervient en matière disciplinaire, que la procédure vise un magistrat du siège ou du parquet, le CSM est composé de 6 magistrats et de 8 personnalités extérieures, dont évidemment... un conseiller d'État.
La Commission supérieure du Conseil d'État comme le CSM exercent des fonctions consultatives en matière disciplinaire, ce qui conduit à se demander quelle est l'autorité qui, à l'issue, prend la sanction. En matière judiciaire, la sanction est prononcée par le CSM directement pour les magistrats du siège. En revanche, pour les magistrats du parquet, l'avis consultatif est transmis au ministre qui prononce la sanction, ou pas. Pour les membres du Conseil d'État, la procédure ne sort pas du Palais Royal, et la sanction est prononcée par le vice-président. L'entre-soi domine donc l'ensemble de la procédure.
En respectant cette procédure, Arno Klarsfeld pourrait donc se voir infliger une sanction administrative. Sur ce point, l'échelle des sanctions au Conseil d'État est identique à celle qui existe dans la fonction publique, allant de l'avertissement à la révocation.
Le recours devant le Conseil d'État
S'il fait l'objet d'une sanction, Arno Klarsfeld ne bénéficiera pas d'un recours hiérarchique. La sanction disciplinaire peut seulement faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Le juge exerce un contrôle maximum, incluant la régularité de la procédure et notamment des droits de la défense, la qualification juridique des faits, et enfin la proportionnalité de la sanction. On retrouve ici les principes posés dans l'arrêt du 13 novembre 2013 qui précisément élargit le contrôle des sanctions à la proportionnalité.
Certes, mais enfin l'approfondissement du contrôle n'apporte aucune solution au problème essentiel : sanctionné par le Conseil d'État, le magistrat n'a pas d'autre voie de recours que celle ouverte devant le Conseil d'État. Cette étrange situation n'a jamais été sérieusement contestée, ni par le législateur ni par le Conseil constitutionnel. Le fait que le magistrat sanctionné puisse saisir la CEDH apparaît ainsi comme une sorte de soupape, destinée à rendre la procédure acceptable.
Position de la Cour européenne des droits de l'homme
La procédure française n'est pas, en tant que telle, considérée comme portant atteinte au droit à juste procès garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Kleyn et autres c. Pays-Bas du 6 mai 2003, la Cour admet qu'une même institution peut exercer à la fois des fonctions administratives et contentieuses, à la condition que les membres concernés ne siègent pas successivement dans la même affaire.
En revanche, la CEDH vérifie le mode de désignation, la durée du mandat et les garanties qui mettent les membres de l'institution à l'abri des pressions extérieures. Dans sa décision Sacilor-Lormines c. France du 9 novembre 2006, la Cour précise que ce cumul de fonctions peut être admis, car l'essentiel réside dans l'existence de garanties concrètes, notamment les règles de déport et plus généralement l'existence d'un réel cloisonnement. Dans l'affaire Sacilor-Lormines, la Cour estime ainsi que la nomination d'un membre de la formation de jugement à un poste ministériel peu après la délibération pouvait faire douter de son impartialité, comme d'ailleurs la présence du commissaire du gouvernement au délibéré.
L'impartialité objective
Ce n'est donc pas tant la dualité des fonctions qui pose problème que l'apparence d'impartialité qui peut être atteinte par cette situation. Dans une formule désormais classique, et rappelée dans la décision Sacilor-Lormines, la CEDH affirme qu'une instance contentieuse ou disciplinaire doit être "objectivement impartiale, c'est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime. Dans le cadre de la démarche objective, il s'agit de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ces derniers. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure".
Certes, mais le problème réside dans le fait que l'arrêt Sacilor-Lormines relève du contentieux économique. Il se trouve que l'impartialité objective devant le Conseil d'Etat ne fait l'objet d'aucun contrôle contentieux. Le Conseil d'État n'envisage que l'impartialité subjective, c'est-à-dire le cas où un juge va témoigner d'une hostilité ouverte et publique vis-à-vis de la personne poursuivie. Dans l'arrêt du 13 novembre 2013, il refusait ainsi de se prononcer sur l'impartialité objective d'une procédure disciplinaire dans laquelle la même autorité hiérarchique avait suspendu l'intéressé de ses fonctions, nommé son successeurs, engagé une enquête disciplinaire, rédigé le rapport, saisi et présidé le conseil de discipline.
Mais en matière disciplinaire, le contrôle de la CEDH n'est pas plus efficace que celui du juge interne. Le requérant de l'arrêt de 2013 a certes saisi la Cour qui a consenti à se prononcer neuf ans plus tard, le 3 novembre 2022. Elle a alors jugé que la sanction du défaut d'impartialité était, dans ce cas, de la compétence des juges internes. Ce principe conduit ainsi à un véritable déni de justice, au sens premier du terme. En effet, aucun juge, ni interne ni européen, ne s'est prononcé sur l'impartialité objective du conseil de discipline.
La procédure disciplinaire visant Arno Klarsfeld pourrait-elle être considérée comme impartiale, dans la définition objective de l'impartialité ? Si l'on considère la jurisprudence de la CEDH, on ne peut exclure un doute légitime. Il faut reconnaître que la procédure se déroulerait devant une commission dans laquelle les membres du Conseil d'État sont, de très loin, les plus nombreux, et que la sanction serait prononcée par le vice président... Imagine-t-on un instant que le Conseil d'État, siégeant en formation contentieuse, annulerait ensuite une telle décision ? le doute légitime est permis.
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