Bye bye l'abaya ?

Chaque année, les groupements assurant la promotion d'un islam politique testent la résistance de l'État. Après le port du voile au collège, le burkini à la plage, puis plus récemment à la piscine, une nouvelle campagne tend à promouvoir le port de l'abaya dans l'enseignement secondaire. La rentrée des classes est ainsi l'occasion d'une médiatisation de cette campagne.

Le ministre de l'Éducation nationale, Gabriel Attal, répondant à une question au Journal télévisé de TF1, le 27 août 2023, a quelque peu douché les espoirs de ces groupements. Il a en effet déclaré : « J’ai décidé qu’on ne pourrait plus porter l’abaya à l’école ». On est donc dans l'attente d'un texte, et le ministre annonce une note de service qui devrait intervenir avant la Rentrée. On suppose qu'elle fera l'objet d'un recours devant la juridiction administrative déposé par les associations et groupements qui contestent systématiquement le principe de neutralité dans le service public de l'enseignement.

La question est déjà posée de la légalité de ce futur texte. La recevabilité du recours ne fait aucun doute, Depuis l'arrêt Mme Duvignères du 18 décembre 2002, le Conseil d'État estime qu'un recours pour excès de pouvoir peut être déposé pour contester la légalité d'une circulaire impérative, c'est-à-dire qui impose une interprétation du droit applicable avant l'édiction d'une décision. Cette jurisprudence a ensuite été élargie aux notes de service par  un arrêt du 13 octobre 2008.

 

Sur le fond, les moyens invoqués sont déjà esquissés. Certains militants, sans doute les moins informés en matière juridique, comme Clémentine Autain, assènent affirmation selon laquelle l'interdiction de l'abaya serait "inconstitutionnelle". Bien entendu, ils n'appuient cette assertion sur aucune analyse articulée, et il faut les croire sur parole. D'autres, un peu moins maladroits, estiment qu'une telle interdiction ne peut être prise qu'au "cas par cas", en distinguant entre l'abaya portée par prosélytisme et l'abaya portée parce qu'il s'agit d'une "sorte de mode" chez les adolescentes. Bien entendu, il appartiendrait au chef d'établissement d'opérer cette distinction, sous le contrôle final du juge administratif. Cette analyse manque de courage car elle revient à faire peser toute la pression de la situation sur un chef d'établissement qui ne dispose même pas d'une norme claire à mettre en oeuvre. Elle manque aussi de fondement juridique car elle s'appuie sur une interprétation ancienne du droit positif.

 

L'inconstitutionnalité de Clémentine

 

Passons rapidement sur l'inconstitutionnalité. On ignore évidemment l'analyse de Clémentine Autain, mais on peut imaginer qu'elle se place sur le terrain de l'atteinte au principe de laïcité qu'elle interprète d'une manière toute personnelle. Il semble en effet délicat, pour elle, de se placer sur celui de l'atteinte à la liberté religieuse protégée par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dès lors que l'abaya est un vêtement non religieux à ses yeux, elle peut difficilement voir dans son interdiction une atteinte à la liberté religieuse.

 

L'article 1er de la Constitution énonce que "La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". Mais le contenu du principe de laïcité n'est pas une auberge espagnole juridique que chacun peut interpréter comme il l'entend. L'alinéa 13 du Préambule de 1946 précise d'abord qu'il s'applique dans l'enseignement public : "L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État". L'article L 141-1 du code de l'éducation reprend exactement cette formulation.

 

Sur le fond, Clémentine Autain invoque donc sans doute le principe de laïcité pour affirmer qu'il ne trouve pas à s'appliquer au port de l'abaya, puisqu'il ne s'agit pas d'un vêtement religieux. Il est vrai que la loi du 15 mars 2004 interdisait "le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit". Mais l'interprétation de ce texte a donné lieu à une jurisprudence constructive. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) elle-même, dans un arrêt Ghazal c. France du 30 juin 2009 confirme la légalité d'une sanction touchant une élève qui ne voulait pas retirer un "couvre-chef", qui n'avait, selon elle "aucune connotation religieuse". Sur ce point, la décision mérite d'être citée : 

"La Cour réitère qu'une telle appréciation relève pleinement de la marge d'appréciation de l'Etat. En effet, les autorités internes ont pu estimer, dans les circonstances de l'espèce, que le fait de porter un tel accessoire vestimentaire en permanence constituait également la manifestation ostensible d'une appartenance religieuse, et que la requérante avait ainsi contrevenu à la réglementation. La Cour souscrit à cette analyse et relève qu'eu égard aux termes de la législation en vigueur qui prévoit que la loi doit permettre de répondre à l'apparition de nouveaux signes voire à d'éventuelles tentatives de contournement de la loi, le raisonnement adopté par les autorités internes n'est pas déraisonnable".

La CEDH confirme ainsi l'analyse des autorités françaises, parfaitement exprimée dans la circulaire du 18 mai 2004. Il y est précisé que la loi est rédigée de manière à pouvoir s'appliquer à toutes les religions et à "répondre à l'apparition de nouveaux signes, voire à d'éventuelles tentatives de contournement de la loi". Sur le fondement de la jurisprudence Ghazal c. France, le port de l'abaya peut être considéré comme une "tentative de contournement de la loi".

Cette analyse est confortée par la législation récente. L'article 10 de la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance rappelle que l'État a pour mission de protéger la liberté de conscience des élèves. Il prononce ainsi une interdiction des "comportements constitutifs de pressions sur les croyances des élèves ou de tentatives d'endoctrinement de ceux-ci. Cette prohibition s'applique dans tous les établissements publics d'enseignement et à leurs abords immédiats (art. L 141-5-2 du code de l'éducation). On peut déduire de ces dispositions que l'abaya, même si elle n'est pas considérée comme un vêtement proprement religieux, peut être vue comme l'affirmation d'une démarche identitaire qui vise à faire pression sur les croyances des élèves, en incitant notamment les jeunes musulmanes à le porter. 

 

 

 

Le "droit constant", tel que l'on voudrait qu'il soit

Une série de juristes vole au secours des porteuses d'abayas, avec des arguments parfois surprenants. Ce vêtement est ainsi comparé à la "toge" du magistrat que l'on ne peut "tout de même pas lui demander d'abandonner". L'amalgame est étrange, à moins que l'auteur considère que la jeune porteuse de l'abaya est, comme un magistrat, contrainte de porter un uniforme ? Il y aurait donc une contrainte qui s'exercerait sur ces jeunes élèves ?... Avouons que l'argument manque d'habileté si l'on veut précisément invoquer la liberté de se vêtir comme on le souhaite. A moins que l'auteur souhaite l'adoption d'un uniforme à l'école ?

Au-delà de ces réjouissantes fantaisies, la plupart des auteurs s'appuient sur le "droit constant" ou, plus exactement, sur ce qu'ils considèrent comme étant le droit positif. Pour eux, il se ramène à la seule loi de 2004 qui ne concerne que les "signes religieux". L'abaya n'est pas un "signe religieux" et ne peut donc pas figurer dans une circulaire d'application de cette loi. 

L'analyse présente une séduisante simplicité. Elle oublie toutefois la formulation de la circulaire du 18 mai 2004 qui envisage l'hypothèse du "contournement" de la loi par le port d'autres vêtements à connotation religieuse. Elle oublie aussi la loi de 2019 qui, quant à elle, prévoit la possibilité d'une interdiction lorsqu'une démarche identitaire vise à faire pression sur les autres élèves. La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République dite "loi séparatisme" repose sur cette analyse. Son article premier impose au gestionnaire d'un service public l'obligation de "veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public". La neutralité ne concerne pas seulement les convictions religieuses, mais aussi l'ensemble des prises de position, notamment politiques ou identitaires. Certes, on objectera que ce texte rappelle les contraintes qui sont celles des agents des services publics, mais la loi de 2004 confère au chef d'établissement le soin de faire respecter la neutralité aux usagers du service public de l'enseignement et on ne voit pas pourquoi la définition de la neutralité y serait différente.

Le "droit constant" n'est donc pas tout à fait celui qui est présenté par ces juristes remplis de certitudes un peu courtes. De même affirment-ils qu'une note de service ne saurait poser un principe général d'interdiction, puisque les sanctions d'exclusion doivent être prises au "cas par cas" par le chef d'établissement. Il s'agit là d'une confusion un peu fâcheuse entre l'acte administratif et son fondement juridique. Le fait d'interdire l'abaya de manière générale dans l'enseignement public n'emporte aucune atteinte au principe selon lequel une sanction disciplinaire est toujours prise par une décision individuelle. Elle est d'ailleurs précédée d'une procédure contradictoire, notamment pour inciter l'élève concernée, et surtout ses parents, à accepter de retirer ce vêtement. C'est seulement en cas de refus que la sanction, individuelle, peut être prononcée. Le "cas par cas" ne s'applique donc pas au principe de la prohibition de l'abaya, mais à la procédure disciplinaire éventuelle ainsi qu'aux recours qu'elle peut susciter. 

Il ne fait aucun doute que la note de service de Gabriel Attal fera l'objet d'un recours, et Manuel Bompard a déjà déclaré s'y associer. L'articulation des moyens sera intéressante. Car, pour le moment, les partisans de l'abaya se trouvent dans une situation quelque peu absurde. D'un côté, ils prétendent que ce vêtement n'est pas le moins du monde religieux. De l'autre, ils invoquent une atteinte à la liberté religieuse. Le communiqué du Conseil français du culte musulman (CFCM) révèle cette contradiction. Il affirme d'abord que "l'abaya n'est pas un vêtement religieux. Aucun texte référentiel de l'Islam n'évoque une quelconque abaya". Mais c'est pour ajouter, trois lignes plus tard, que "Bien que ce vêtement n'est pas religieux (...) les risques de stigmatisation et de discrimination pour les jeunes filles présumées musulmanes sont très élevés". Le vêtement n'est pas religieux, mais la discrimination invoquée est religieuse. Et si le vêtement n'est pas religieux, s'il n'a rien de spécifique au culte musulman, pourquoi une association prétendant représenter les personnes de confession musulman intervient-elle dans le débat ?

 

Le principe de laïcité dans l'enseignement : Chapitre 11, section 1 § 2 du manuel de libertés publiques sur internet