La loi sur le secret des affaires adoptée dans la discrétion

La loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires n'a pas suscité beaucoup d'intérêt. Promulguée en pleine affaire Benalla et déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 26 juillet, elle s'est discrètement glissée dans le droit positif. Il est vrai qu'elle peut être présentée comme la simple transposition de la directive européenne du 8 juin 2016. Le choix de recourir à une proposition de loi, peu fréquent pour un loi de transposition, est officiellement expliqué par le fait que la loi "colle" parfaitement à la directive. En réalité, les autorités françaises étaient pressées, car les Etats membres avaient jusqu'au 9 juin 2018 pour transposer le texte européen. Le choix d'une proposition de loi permettait d'obtenir un vote avant la fin de la session parlementaire, en se dispensant de l'étude d'impact, et en ayant recours à la procédure accélérée. Il est vrai que cette technique de la "fausse proposition" fait désormais partie de la routine parlementaire.

L'intelligence économique

L'intelligence économique est un enjeu essentiel dans la compétition entre les entreprises, compétition désormais mondialisées et dans laquelle tous les coups sont permis, ou presque. On se souvient de la stagiaire chinoise de Valeo accusée, et condamnée, pour avoir volé des données informatiques, et de l'employé de chez Michelin qui essayait de vendre à Bridgestone les plans de pneumatiques innovants. La protection des secrets de l'entreprise est donc essentielle et la directive européenne comme la loi qui la met en oeuvre ont au moins le mérite de sensibiliser les entreprises à cette nécessité.

La définition du secret des affaires

La première question qui se pose est évidemment celle de la définition du secret des affaires. Le préambule de la directive affirme qu'il "importe d'établir une définition homogène du secret d'affaires sans imposer de restrictions quant à l'objet à protéger contre l'appropriation illicite".  L"'objet à protéger", ce peut être des savoir-faire ou des informations, dès lors qu'ils peuvent être considérés comme ayant une valeur commerciale, effective ou potentielle et que leur divulgation porte atteinte aux intérêts de l'entreprise (cons. 14). La loi française ne donne pas de définition plus précise du secret des affaires, se bornant à énoncer qu'il peut concerner des informations répondant aux trois critères suivants :

• « Elle n'est pas (...) connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
• « Elle revêt une valeur commerciale (...) du fait de son caractère secret ;
• « Elle fait l'objet de la part de l'entreprise de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret."

Observons d'emblée que cette définition fait la part belle à l'entreprise. Il lui suffit de décider qu'une information est secrète pour qu'elle puisse être considérée comme relevant du secret des affaires. En cas de divulgation, l'entreprise peut alors saisir la justice pour prévenir ou faire cesser l'atteinte au secret et, éventuellement, demander réparation. En soi, il n'est pas choquant que l'entreprise apprécie elle-même ce qui est secret, sous le contrôle éventuel du juge. 

Les détracteurs du texte, et notamment les parlementaires auteurs de la saisine devant le Conseil constitutionnel, ont cependant vu dans ce texte une atteinte à la fois à la liberté de presse et aux droits des lanceurs d'alerte. La critique est sans doute un peu excessive, mais le doute n'a pu être clairement levé par la décision du Conseil constitutionnel. Dans sa  décision du 27 juillet 2006, celui-ci a en effet rappelé le caractère extrêmement limité de son contrôle sur les lois de transpositions d'une directive. Il se déclare en effet incompétent pour contrôler le contenu de ces textes, sauf s'il va "à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France". Ce n'est évidemment pas le cas en l'espèce, mais cela ne signifie pas que tous les problèmes d'articulation entre la loi sur le secret des affaires et d'autres textes législatifs soient résolus.

La loi du 30 juillet 2018 prévoit dans une section 4, un certain nombre d'exceptions au secret des affaires. Certaines sont évidentes, et la loi prend soin de préciser que le secret cède devant les pouvoirs d'investigation des juges et des autorités administratives. Il aurait été surprenant, en effet, que l'entreprise puisse invoquer le secret des affaires pour se soustraire à un contrôle fiscal. D'autres visent précisément à protéger la presse et les lanceurs d'alerte.

Keep our secrets secret. Affiche britannique. circa 1940

La liberté de presse

Le nouvel article L 151-8 du code de commerce prévoit que "à l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue (...) pour exercer le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse". Certes, la disposition n'est pas très claire. Que se passera-t-il lorsqu'un journaliste se sera fait manipuler, devenant l'instrument d'une opération d'intelligence économique ? Dans son arrêt Becker c. Norvège du 5 octobre 2017, la Cour européenne des droits de l'homme a ainsi été saisie du cas d'une journaliste qui a rédigé un article présentant comme très mauvaise la situation financière de la société pétrolière norvégienne. En réalité, elle avait été informée, ou plutôt désinformée, par une source qui voulait provoquer la chute des cours de l'entreprise, pour acheter un paquet d'actions à la baisse avant de les revendre à la hausse. Dans l'hypothèse où des poursuites seront engagées pour atteinte au secret des affaires, sera-t-il possible d'invoquer le secret des sources ? La loi ne donne sur ce point aucun élément de réponse.

Les lanceurs d'alerte

Ce même article L 151-8 du code de commerce prévoit que le secret des affaires n'est pas opposable à celui qui a agi "pour révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte défini à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique". Ce texte définit le lanceur d'alerte comme "la personne physique qui relève ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi"un acte illégal ou une menace grave pour l'intérêt général "dont elle a eu personnellement connaissance". Il organise ensuite une procédure de signalement, qui doit d'abord être adressé au supérieur hiérarchique du lanceur d'alerte. C'est seulement si ce dernier n'est pas entendu à ce niveau qu'il pourra s'adresser aux autorités administratives ou judiciaires. 

Le problème est que la presse joue souvent le rôle de lanceur d'alerte et qu'il est difficile de savoir si un journaliste pourra se prévaloir de ces dispositions pour se soustraire à des poursuites pour violation du secret des affaires. Mais, à dire vrai, le risque réel est dans l'opposabilité immédiate du secret des affaires à toute demande d'information du journaliste, mettant fin ainsi à l'enquête avant qu'elle ait commencé.

Il est vrai que le nouvel article 152-8 du code de commerce prévoit une amende civile pouvant aller jusqu'à 20 % du montant des dommages et intérêts demandés lorsque l'action pour atteinte au secret des affaires est engagée "de manière dilatoire ou abusive". La formule semble viser les procédures-baillons, c'est-à-dire celles engagées par une entreprise pour intimider l'auteur d'une publication, en quelque sorte le faire taire. Mais là encore, la protection intervient au moment où le contentieux est ouvert, au moment où l'alerte est lancée. Or, en l'état actuel du droit, rien n'interdit à l'entreprise d'engager des poursuites en amont, si elle apprend suffisamment tôt que l'un de ses salariés s'intéresse de trop près à certaines pratiques.

La loi du 30 juillet 2018 comporte donc d'importantes marges d'incertitude et il appartiendra aux juges d'apporter des réponses. Il n' y a pas de raison de penser qu'ils préféreront systématiquement protéger les intérêts de l'entreprise plutôt que ceux de la presse ou des lanceurs d'alerte. Il n'empêche que la loi repose sur une confiance importante dans la jurisprudence qui sera chargée de l'interpréter, notamment à la lumière de la notion de "débat d'intérêt général" dégagée par la Cour européenne des droits de l'homme. 

L'intelligence économique à l'américaine

Il reste cependant à constater que ce texte semble un peu daté par rapport aux pratiques actuelles de l'intelligence économique, en particulier américaines. L'intelligence économique est considérée aux Etats-Unis comme une politique publique consistant à mettre les moyens de l'Etat, y compris les instruments d'interception électronique gérés par la NSA, au service des entreprises. Plusieurs gros contrats d'entreprises françaises n'ont-ils pas capoté parce que leur concurrent américain se trouvait mystérieusement informé du détail des offres ? De la même manière, les juges américains sont utilisés, parfois même à leur insu. Les contentieux entre les entreprises européennes et les entreprises américaines sont ainsi soumis au droit américain, et les juges vont demander que des pièces leurs soient communiquées, y compris celles couvertes par le secret des affaires. En cas de refus, la condamnation pour Contempt of Court ne se fait pas attendre, pas plus que les mesures de rétorsion... Devant cette situation, la directive européenne et la loi française ont quelque chose de dérisoire.