On pouvait s'y attendre. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans une décision Afiri et Biddarri c. France du 23 janvier 2018, a déclaré irrecevable le recours de parents d'Inès, jeune fille de quatorze ans dans un état végétatif depuis plusieurs mois. On se souvient que le référé qu'ils avaient déposé en vue d'obtenir la suspension de la décision d'arrêt des traitements prise par les médecins avait été rejeté par le Conseil d'Etat le 5 janvier 2018, à peine trois semaines avant la décision de la CEDH.
Ils se sont immédiatement tournés vers la CEDH sur le fondement de l'article 39 de son règlement. Cette disposition autorise en effet la Cour à prendre toute mesure provisoire qu'elle estime devoir être adoptée "dans l'intérêt des parties ou du bon déroulement de la procédure". Elle agit comme un référé dès lors qu'il s'agit de geler une situation juridique en attendant de statuer au fond.
Aux yeux des requérant, le refus de suspendre la décision d'arrêt des soins viole à la fois l'article 2 de la Convention européenne qui garantit le droit à la vie, l'article 8 qui protège la vie privée, et l'article 13 qui consacre le droit à un recours effectif devant un juge national. En l'espèce, la CEDH se s'appuie sur le Protocole n° 14 qui permet à un juge unique, ou à un comité de trois juges comme c'est le cas en l'espèce, de déclarer une requête irrecevable lorsqu'elle est "incompatible avec les dispositions de la Convention (...), manifestement mal fondée ou abusive".
L'affaire Afiri et Biddari c. France ne pose en effet aucun problème juridique nouveau par rapport à la décision Lambert c. France rendue le 5 juin 2015. qui avait déjà refusé toute mesure provisoire dans une situation très proche. A l'époque, la Grande Chambre était saisie à la requête des parents de Vincent Lambert, tétraplégique en état de conscience minimum depuis plus de cinq ans au moment de la décision. Elle avait alors admis la recevabilité de la demande, estimant qu'une décision d'arrêt de soins "qui maintiennent artificiellement la vie" entrent dans le champ d'application de l'article 2. Les questions de fond soulevées par l'affaire doivent dont être étudiées sous l'angle de cette disposition.
Le droit à la vie
Dans son arrêt McCann c. Royaume-Uni du 27 septembre 1995, la Cour européenne rappelle que le droit à la vie n'a rien d'absolu. Il se borne à imposer certaines obligations aux Etats.
Certaines sont purement négatives et interdisent à l'Etat de donner la mort intentionnellement. Dans sa décision Lambert, la Grande Chambre affirme que ces obligations négatives ne sont pas en cause dans le cas d'une décision d'arrêt des traitements. La loi française interdit en effet de provoquer la mort intentionnellement et se limite à permettre l'abstention thérapeutique, c'est-à-dire le fait de ne pas entreprendre de soins qui ont pour effet un maintien artificiel de la vie.
Le droit à la vie doit donc être apprécié au regard des obligations positives qui imposent à l'Etat de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes. En l'espèce, et comme dans l'affaire Lambert, la CEDH estime que la question de l'interruption des soins médicaux ne fait pas l'objet d'un réel consensus au sein des Etats du Conseil de l'Europe, "même si une majorité d'Etats semblent l'autoriser".
Sur ce point, les parents d'Inès sont dans une situation juridique encore moins favorable que ceux de Vincent Lambert. A l'époque, la décision le concernant avait été prise sous l'empire de la première loi Léonetti du 22 avril 2005 qui ne précisait pas très clairement si l'alimentation d'un patient, sans espoir de progrès thérapeutique, constituait ou non un traitement susceptible d'être interrompu. Cette interrogation a été levée par la seconde loi Léonetti-Claeys du 2 février 2016 qui précise qu'une telle décision peut être prise, à la condition que des soins palliatifs soient mis en oeuvre pour éviter toute souffrance au patient, notamment par une sédation profonde. Le cadre législatif de 2018 est donc plus élaboré que celui en vigueur en 2015 et il n'est pas surprenant que la CEDH l'estime suffisant pour assurer le respect des obligations positives imposées par l'article 2.
Le paradis blanc. Michel Berger. 1990
Les exigences définies par la Cour
S'il n'existe pas de consensus entre Etats sur la question de l'interruption des soins, il existe néanmoins un certain nombre de principes communs mis en oeuvre par ceux qui l'autorisent. La CEDH dresse la liste de trois exigences permettant d'affirmer la conformité d'un dispositif d'arrêt de traitements à l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme.
La première d'entre elles, c'est une évidence, réside dans l'existence d'un cadre législatif. Tel est évidemment le cas en France, depuis la loi Léonetti.
La seconde exigence est la prise en compte des souhaits exprimés par le patient et par ses proches ainsi que l'avis d'autres membres du corps médicale, extérieurs au service dans lequel le patient est hospitalisé. En l'espèce, la CEDH fait observer que la procédure a été menée conformément à la loi. Un consultant extérieur, professeur de pédiatrie "très impliqué dans les problèmes d'éthique et de handicap, sans aucun lien de hiérarchie avec le médecin de la patiente" y a participé. Si la volonté de la patiente n'a pu être clairement identifiée, ses parents ont été consultés à six reprises. Et la Cour observe que leur opposition constante à l'arrêt des traitements n'a pas été sans effet puisque la décision n'a pas été mise en oeuvre. Le juge des référés du Conseil d'Etat n'a d'ailleurs pas ordonné aux médecins d'interrompre les soins. Au moment où la CEDH intervient, le dialogue entre l'équipe médicale et les parents d'Inès n'est pas interrompu.
Enfin, la dernière exigence imposée par l'article 2 de la Convention est l'existence d'un recours juridictionnel permettant de contester la décision d'interruption des traitements. Contrairement à ce qu'affirment les requérants, le droit français prévoit un recours effectif conforme à l'article 13 de la Convention. Cette nécessité a d'ailleurs été rappelée par le Conseil constitutionnel dans sa décision QPC du 2 juin 2017. En l'espèce, les parents d'Inès ont pu saisir successivement le tribunal administratif puis le Conseil d'Etat en référé. Dans ce cas, le juge des référés se livre à un contrôle de légalité absolument identique à celui auquel il serait procédé dans un recours pour excès de pouvoir. En l'espèce, des experts ont été mandatés, une audience a été organisée et la décision a été prise par une formation collégiale. De ces éléments, la Cour déduit que le droit au recours a été respecté. Par voie de conséquence, toutes les conditions posées pour que l'interruption des traitement soit conforme à l'article 2 sont remplies.
L'irrecevabilité et le fond
La décision d'irrecevabilité rendue par la CEDH révèle ainsi un raisonnement juridique parfaitement construit et une motivation très claire. Alors pourquoi ne pas statuer au fond et refuser tout simplement l'octroi d'une mesure provisoire ?
D'abord pour maintenir la position rigoureuse adoptée par la Cour en matière de recevabilité. Un recours qui ne développe aucun moyen nouveau par rapport à la jurisprudence existante est désormais impitoyablement écarté et le nombre de requêtes irrecevables a ainsi augmenté de 92 % en 2017. En l'espèce, il faut reconnaitre que les parents d'Inès avaient bien peu de chances que leur recours soit jugé recevable. En effet, le 27 juin 2017, une décision Gard c. Royaume-Uni avait déjà déclaré irrecevable une demande de mesures conservatoire formulée par les parents d'un enfant atteint d'une maladie génétique rare et mortelle. La Cour avait alors estimé que le droit britannique était conforme à l'article 2 de la Convention européenne, y compris en refusant l'accès de l'enfant à un traitement expérimental mis en oeuvre aux Etats-Unis.
Ensuite, l'irrecevabilité apparaît comme le moyen d'exercer un contrôle minimum sur la loi en vigueur dans les Etats sans pour autant laisser se développer des contentieux qui, en allongeant les procédures, allongent aussi les souffrances des patients concernés. Enfin, ce contrôle minimum permet à la Cour d'assurer le respect de la Convention européenne des droits de l'homme sans pour autant s'ingérer dans un domaine qui relève d'un choix éthique propre à chaque société.
Sur le droit de mourir dans la dignité : Chapitre 7 section 2 § 1 du manuel de libertés publiques sur internet version e-book, version papier
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