Les contrôles à la frontière franco-italienne ou le référé inutile

Le 29 juin 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat a rendu une ordonnance déclarant que les contrôles pratiqués à la frontière franco-italienne et dans sa proximité ne méconnaissent pas le cadre légal. Il a été saisi par des migrants soutenus par des associations qui se donnent pour mission de parler en leur nom, le Groupe d'information et de soutien des immigré(e)s (GISTI), la Cimade, l'association Avocats pour la défense des étrangers, l'Association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers. Tous demandaient au juge d'enjoindre au ministre de l'intérieur de mettre fin à des contrôles d'identité qui se sont multipliés dans le département des Alpes Maritimes, tant à la frontière qu'à l'intérieur du territoire, dans les villes et dans les trains.

Le référé-liberté

Leur action repose sur l'article L 521-2 du code de justice administrative (cja) qui permet au juge, dans un délai de quarante-huit heures, d'ordonner toute mesure nécessaire à la protection d'une liberté fondamentale à laquelle l'administration aurait porté une atteinte manifestement grave et illégale. Il appartient au requérant de démontrer l'existence d'une situation d'urgence justifiant une telle mesure. En l'espèce, les requérants contestent la décision du ministre de l'intérieur autorisant ce type de contrôle.

Il ne fait guère de doute que plusieurs libertés fondamentales sont en cause : liberté de circulation, droit d'asile, principe de non-discrimination. Il serait même possible d'invoquer le droit à l'hébergement d'urgence, consacré comme une liberté fondamentale depuis l'arrêt Fofana du 10 février 2012.

Mais toutes ces libertés ont pour caractéristique commune de s'exercer dans le cadre des textes qui les réglementent, qu'il s'agisse de traités internationaux ou de la loi française. Sur ce point, les moyens articulés à l'appui de la requête reposent davantage sur des convictions idéologiques, d'ailleurs honorables, que sur une analyse sereine du droit positif.

Le "Code frontière Schengen"

Il convient de préciser d'emblée que les Accords de Schengen n'ont pas pour objet la suppression des frontières. Ils se bornent à poser un principe de suppression des contrôles aux frontières, ce qui est bien différent. 

Les Accords de Schengen ont été signés le 14 juin 1985 et complétés par une convention d'application du 19 juin 1990, entrée en vigueur le 26 mars 1995. Ils organisent un régime juridique particulier de circulation des personnes sur le territoire des Etats signataires, soit actuellement vingt-six Etats de l'Union européenne auxquels il faut ajouter quatre associés (Islande, Norvège, Suisse et Liechtenstein). Le dispositif met en place un espace de liberté, puisque les frontières peuvent en principe être franchies librement, sans aucun contrôle, à l'intérieur de l'espace Schengen. Le règlement européen de 2006 relatif au régime de franchissement des frontières, appelé "Code frontière Schengen",  prévoit ainsi que les frontières intérieures "peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications soient effectuées sur les personnes quelle que soit leur nationalité".

Les contrôles sont donc, en principe, supprimés à l'intérieur de l'Union, y compris pour les ressortissants des Etats tiers. Cette suppression des contrôles à l'intérieur s'accompagne cependant d'un renforcement des contrôles aux frontières extérieures.

La réserve d'ordre public

Surtout, les contrôles aux frontières intérieures peuvent être rétablis à l'initiative d'un seul Etat membre. Le Traité de Rome rappelle ainsi, dans son article 48 § 3, que la libre circulation s'exerce "sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique". La directive du 29 avril 2004 confirme cette réserve d'ordre public et le règlement du Parlement et du Conseil du 22 octobre 2013 définit des critères communs. Le rétablissement des contrôles est  surtout mentionné comme un instrument licite dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité. 

Pour ce qui est de l'afflux de migrants, le règlement affirme, dans l'alinéa 5 de son Préambule, que "la migration et le franchissement des frontières extérieures par un grand nombre de ressortissants de pays tiers ne devraient pas être considérés, en soi, comme une menace pour l'ordre public ou la sécurité intérieure". Doit-on déduire que la fermeture des frontières pour ce motif est illicite ? Certainement pas, car la rédaction du texte est fort habile. En posant la règle, elle donne en même temps le moyen juridique pour l'écarter. Le flux de migrants n'est pas un motif, "en soi", pour rétablir les contrôles... La formule permet parfaitement de les rétablir les contrôles, en invoquant par exemple le fait qu'une certaine criminalité, en particulier celle des passeurs, accompagne ces flux migratoires.

La réserve d'ordre public n'est rien d'autre, in fine, que l'illustration de la permanence de la souveraineté des Etats membres. Rappelons que ces derniers peuvent déléguer des compétences à l'Union européenne, mais pas leur souveraineté qui, elle, ne se délègue pas. Les Accords de Schengen ne dépossèdent pas les Etats parties de leur compétence de contrôle en cas de nécessité d'ordre public. Depuis sa décision Bouchereau de 1977, la Cour de justice de l'Union européenne énonce d'ailleurs que la réserve d'ordre public trouve à s'appliquer en cas de "menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société". Or, c'est précisément l'Etat qui apprécie la réalité et la gravité de cette menace, ainsi que le caractère fondamental de l'intérêt justifiant le rétablissement des contrôles. 

La seule limite à la mise en oeuvre de cette réserve d'ordre public est qu'elle ne doit pas être invoquée de manière permanente par un Etat pour se soustraire à ses obligations et vider finalement de leur contenu les Accords de Schengen. La mesure de police, comme le contrôle d'identité, doit donc s'appliquer à des cas individuels et être proportionnée à la menace pour l'ordre public.

 

Le contrôle d'identité Schengen 

 

Les contrôles effectués dans les Alpes maritimes trouvent directement leur origine dans le droit de l'Union européenne. Le "Code frontière Schengen" organise certes la libre circulation à l'intérieur de l'espace Schengen, mais son article 21 affirme que les Etats membres peuvent exercer "leur compétence de police", à la seule condition que les contrôle d'identité aux frontières ne soient pas "systématiques".

Directement issu de la Convention d'application des Accords de Schengen, l'article 78-2 al. 4 du code de procédure pénale autorise ainsi les contrôles dans une zone de vingt kilomètres à l'intérieur des frontières communes, ainsi que dans les ports, aéroports, et gares ferroviaires ouverts au trafic internationale. La loi du 23 janvier 2006 étend même ces "contrôles Schengen" aux trains transfrontières, dans une zone qui peut aller jusqu'à cinquante kilomètres au-delà de la frontière.

Pour les requérants, les contrôles présentent une telle ampleur et une telle fréquence qu'ils présentent un caractère "systématique" et violent le "Code frontière Schengen". Ils font un amalgame entre les contrôles à la frontière et les contrôles qui se déroulent dans le département des Alpes maritimes. Le Conseil d'Etat se borne donc à affirmer que les autorités françaises n'ont pas mis en place de contrôle permanent et systématique à la frontière franco-italienne. Quant aux contrôles d'identité organisés dans le département des Alpes maritimes,  ils sont organisés dans les conditions du droit commun et autorisés, soit par le préfet, soit par le procureur près le TGI de Nice. Ils s'inscrivent donc parfaitement dans le cadre légal. Rien n'interdit d'ailleurs aux personnes individuellement contrôlées de contester l'opération devant le juge judiciaire. Rappelons qu'il y a moins d'une semaine, le 24 juin 2015, la Cour d'appel de Paris a engagé la responsabilité de l'Etat pour un contrôle au faciès, démontrant que les juges n'hésitent plus à sanctionner les discriminations dans ce domaine.

André Franquin. Les voleurs du Marsupilami. 1952

A dire vrai, la décision du juge des référés du Conseil d'Etat n'a rien de surprenant. Les moyens avancés par les requérants étaient très modestement étayés et le recours relevait plutôt d'une posture militante. Pourquoi pas ? Reste tout de même à s'interroger sur l'efficacité d'une telle posture. Même si on peut le déplorer, le citoyen est souvent peu sensible à la situation tragique des migrants. Et certains partis politiques n'hésiteront sans doute pas à utiliser la décision du juge des référés du Conseil d'Etat pour lui expliquer que les migrants n'ont aucun droit à faire valoir et qu'il suffit de les empêcher de passer la frontière  pour résoudre la crise. Un vrai succès.