Dans son rapport annuel rendu public le 9 septembre 2014, le Conseil d'Etat fait cinquante propositions pour "mettre le numérique au service des droits individuels et de l'intérêt général". Le sujet est au coeur de l'actualité, alors que le débat en séance publique du projet de loi relatif à la lutte contre le terrorisme doit s'engager le 15 septembre, et qu'une loi sur le numérique est attendue pour janvier 2015.
Un instrument et une menace
L'un des points positifs du rapport réside dans son approche très équilibrée. Le Conseil d'Etat ne considère pas seulement le numérique à travers le danger qu'il peut représenter pour les libertés, en particulier le droit à la sûreté et le droit au respect de la vie privée. Il le considère aussi comme un élément de renforcement de la capacité des individus à exercer certaines libertés, en particulier la liberté d'expression et la liberté d'entreprise. Au regard des libertés, la technologie numérique est donc à la fois un instrument et une menace.
Le rapport se veut didactique. Deux parties sont respectivement consacrées à faire l'état des lieux en matière de droit du numérique et à montrer qu'il est aujourd'hui nécessaire de repenser la protection des libertés en ce domaine. Mais l'étude se présente aussi comme opérationnelle, visant à nourrir le débat législatif par la formulation de cinquante propositions concrètes. Si l'approche théorique va plutôt dans le sens d'une meilleure protection des libertés, les conséquences concrètes demeurent cependant très modestes.
En témoigne l'analyse que fait le Conseil d'Etat du principe de neutralité du net. Il reprend à son propos la définition donnée par le projet de règlement européen voté par le parlement en avril 2°14 : "principe selon lequel l'ensemble du trafic internet est traité de façon égale, sans discrimination, limitation ni interférence, indépendamment de l'expéditeur, du destinataire, du type, du contenu, de l'appareil, du service ou de l'application".
S'il affirme ensuite que le principe de neutralité du net doit être "juridiquement consacré", il nuance immédiatement son propos dans la même phrase en affirment que "les approches prématurément contraignantes comportent des risques". Autrement dit, il envisage une neutralité du net à géométrie variable, qui pourrait s'appliquer avec une intensité différente aux différents services proposés. Rien n'interdirait donc de traiter plus favorablement des plates-formes telles que You Tube ou d'autoriser la fournitures de services d'une qualité supérieure à un prix aussi très supérieur.
Le Conseil d'Etat écarte résolument l'idée que le rapport entre une personne et les données la concernant se réduit à l'exercice du droit de propriété. Cette conception patrimoniale avait pourtant été défendue par certains, qui considéraient que c'était le seul moyen de faire de l'individu l'acteur principal dans la gestion de ses données. D'autres, au contraire, dénonçaient le fait que l'individu risquait de ne plus percevoir ses données personnelles qu' à travers l'avantage financier qu'elles peuvent lui procurer. D'une manière générale, cette conception patrimoniale, très proche de celle développée par le droit américain, impose une forme de privatisation de la protection des données.
Le Conseil d'Etat préfère ancrer la protection des données dans la sphère du droit public, et plus précisément dans celle de la protection des libertés. C'est pourquoi il suggère la consécration d'un droit à l'autodétermination informationnelle, beaucoup plus large que le seul droit de propriété. Il implique en effet "le droit de tout individu de décider de la communication et de l'utilisation de ses données à caractère personnel". Certes, ce droit à l'autodétermination n'interdit pas à l'intéressé d'aliéner ses données personnelles. Mais il doit au préalable pouvoir bénéficier du droit d'accès, indispensable à la connaissance même des informations conservées, et du droit de rectification si ces données sont erronées ou non pertinentes par rapport à la finalité du fichier.
Le rapport se veut didactique. Deux parties sont respectivement consacrées à faire l'état des lieux en matière de droit du numérique et à montrer qu'il est aujourd'hui nécessaire de repenser la protection des libertés en ce domaine. Mais l'étude se présente aussi comme opérationnelle, visant à nourrir le débat législatif par la formulation de cinquante propositions concrètes. Si l'approche théorique va plutôt dans le sens d'une meilleure protection des libertés, les conséquences concrètes demeurent cependant très modestes.
La neutralité du net
En témoigne l'analyse que fait le Conseil d'Etat du principe de neutralité du net. Il reprend à son propos la définition donnée par le projet de règlement européen voté par le parlement en avril 2°14 : "principe selon lequel l'ensemble du trafic internet est traité de façon égale, sans discrimination, limitation ni interférence, indépendamment de l'expéditeur, du destinataire, du type, du contenu, de l'appareil, du service ou de l'application".
S'il affirme ensuite que le principe de neutralité du net doit être "juridiquement consacré", il nuance immédiatement son propos dans la même phrase en affirment que "les approches prématurément contraignantes comportent des risques". Autrement dit, il envisage une neutralité du net à géométrie variable, qui pourrait s'appliquer avec une intensité différente aux différents services proposés. Rien n'interdirait donc de traiter plus favorablement des plates-formes telles que You Tube ou d'autoriser la fournitures de services d'une qualité supérieure à un prix aussi très supérieur.
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| Couverture du New Yorker. 24 juin 2013 |
Un droit à l'autodétermination informationnelle
Le Conseil d'Etat écarte résolument l'idée que le rapport entre une personne et les données la concernant se réduit à l'exercice du droit de propriété. Cette conception patrimoniale avait pourtant été défendue par certains, qui considéraient que c'était le seul moyen de faire de l'individu l'acteur principal dans la gestion de ses données. D'autres, au contraire, dénonçaient le fait que l'individu risquait de ne plus percevoir ses données personnelles qu' à travers l'avantage financier qu'elles peuvent lui procurer. D'une manière générale, cette conception patrimoniale, très proche de celle développée par le droit américain, impose une forme de privatisation de la protection des données.
Le Conseil d'Etat préfère ancrer la protection des données dans la sphère du droit public, et plus précisément dans celle de la protection des libertés. C'est pourquoi il suggère la consécration d'un droit à l'autodétermination informationnelle, beaucoup plus large que le seul droit de propriété. Il implique en effet "le droit de tout individu de décider de la communication et de l'utilisation de ses données à caractère personnel". Certes, ce droit à l'autodétermination n'interdit pas à l'intéressé d'aliéner ses données personnelles. Mais il doit au préalable pouvoir bénéficier du droit d'accès, indispensable à la connaissance même des informations conservées, et du droit de rectification si ces données sont erronées ou non pertinentes par rapport à la finalité du fichier.
Quant au droit à l'oubli, le Conseil d'Etat lui préfère un droit au déréférencement, lui aussi inclus dans le droit à l'autodétermination. Son champ apparaît cependant beaucoup plus étroit puisqu'il ne concerne que les moteurs de recherche et non pas l'ensemble des fichiers.
Le Conseil d'Etat se fait l'écho des débats suscités par les révélations sur les programmes américains de surveillance des communication. Il affirme la nécessité de "concilier la protection de la vie privée avec les impératifs de sécurité nationale". Les instruments juridiques destinés à opérer cette conciliation demeurent cependant modestes. Le rapport propose finalement de renforcer les garanties entourant l'utilisation des fichiers de police. Il envisage aussi, mais ce n'est qu'une hypothèse de travail, de limiter l'accès aux données conservées par les opérateurs de télécommunication aux activités de police judiciaire lorsqu'il s'agit de lutter contre les infractions les plus graves. Sur ce point, le rapport ne fait d'ailleurs que s'interroger sur les conséquences sur le droit français de l'arrêt Digital Rights Ireland rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 8 avril 2014.
Si le Conseil d'Etat affirme être conscient des dangers que représentent ces programmes de surveillance de masse, il exclut cependant toute reconnaissance du rôle des lanceurs d'alerte dans ce domaine. Pour le Conseil, "la violation du secret de la défense nationale ne saurait devenir un droit, même lorsqu'il s'agit de dénoncer l'existence d'un programme illégal". Le rapport suggère donc d'autoriser les agents des services de renseignement à "signaler" les pratiques illégales de collecte et conservation des données auprès d'une autorité indépendante appelée "Autorité de contrôle des services de renseignement". Cette dernière aurait pour mission de faire les contrôles nécessaires, sans que l'agent lanceur d'alerte soit informé des suites de cette enquête.. Inutile de dire que les éventuels lanceurs d'alerte réfléchiront longuement avant de dénoncer une pratique illégale administrative à l'administration elle-même.
Le rapport du Conseil d'Etat soulève, à l'évidence, d'excellentes questions. Il offre un tour d'horizon des problèmes actuels de conciliation entre le numérique et les libertés publiques et devrait certainement susciter des recherches nouvelles. Il n'en demeure pas moins que les réponses apportées demeurent à la fois très prudentes et embryonnaires. A la fin de sa lecture, on ne peut manquer de s'interroger sur les objectifs poursuivis. S'agissait-il de définir le socle d'un droit nouveau ou seulement d'adapter le droit positif aux évolutions techniques et aux jurisprudences de la Cour de justice de l'Union européenne ? Nous verrons, sans doute dans quelques mois, ce qui subsistera de ce travail dans le contenu de la future loi sur le numérique.
Le Conseil d'Etat et l'affaire Snowden
Le Conseil d'Etat se fait l'écho des débats suscités par les révélations sur les programmes américains de surveillance des communication. Il affirme la nécessité de "concilier la protection de la vie privée avec les impératifs de sécurité nationale". Les instruments juridiques destinés à opérer cette conciliation demeurent cependant modestes. Le rapport propose finalement de renforcer les garanties entourant l'utilisation des fichiers de police. Il envisage aussi, mais ce n'est qu'une hypothèse de travail, de limiter l'accès aux données conservées par les opérateurs de télécommunication aux activités de police judiciaire lorsqu'il s'agit de lutter contre les infractions les plus graves. Sur ce point, le rapport ne fait d'ailleurs que s'interroger sur les conséquences sur le droit français de l'arrêt Digital Rights Ireland rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 8 avril 2014.
Si le Conseil d'Etat affirme être conscient des dangers que représentent ces programmes de surveillance de masse, il exclut cependant toute reconnaissance du rôle des lanceurs d'alerte dans ce domaine. Pour le Conseil, "la violation du secret de la défense nationale ne saurait devenir un droit, même lorsqu'il s'agit de dénoncer l'existence d'un programme illégal". Le rapport suggère donc d'autoriser les agents des services de renseignement à "signaler" les pratiques illégales de collecte et conservation des données auprès d'une autorité indépendante appelée "Autorité de contrôle des services de renseignement". Cette dernière aurait pour mission de faire les contrôles nécessaires, sans que l'agent lanceur d'alerte soit informé des suites de cette enquête.. Inutile de dire que les éventuels lanceurs d'alerte réfléchiront longuement avant de dénoncer une pratique illégale administrative à l'administration elle-même.
Le rapport du Conseil d'Etat soulève, à l'évidence, d'excellentes questions. Il offre un tour d'horizon des problèmes actuels de conciliation entre le numérique et les libertés publiques et devrait certainement susciter des recherches nouvelles. Il n'en demeure pas moins que les réponses apportées demeurent à la fois très prudentes et embryonnaires. A la fin de sa lecture, on ne peut manquer de s'interroger sur les objectifs poursuivis. S'agissait-il de définir le socle d'un droit nouveau ou seulement d'adapter le droit positif aux évolutions techniques et aux jurisprudences de la Cour de justice de l'Union européenne ? Nous verrons, sans doute dans quelques mois, ce qui subsistera de ce travail dans le contenu de la future loi sur le numérique.
Ce rapport du Conseil d'Etat constitue le révélateur de plusieurs phénomènes parfois inquiétants du point de vue de la défense des libertés publiques :
RépondreSupprimer- La nature hybride, le côté caméléon de l'auguste aréopage du Palais-Royal : un jour conseil de l'Etat, le lendemain juge de ce même Etat et de son administration. Ceci ne semble pas interpeller les droits de l'hommistes institutionnels, nombreux dans notre pays dont on entend souvent les cris d'orfraie sur des sujets théoriques ou d'une moindre importance.
- l'omniscience et l'omnipotence de tous ces Pic de la Mirandole qui parlent avec aplomb de tout et de rien. Il est vrai qu'ils ont pour la plupart d'entre-eux étaient formés à l'ENA qui ne passe pas pour une école d'humilité. Il n'est qu'à voir le comportement de certains stagiaires de cette école dans les préfectures et dans les ambassades pour s'en faire une idée assez précise. Dans le domaine traité par ce rapport, nous avons besoin d'une expertise indépendante et impartiale tant les risques de dérive sont importants (Cf. condamnations récentes par la CEDH de la Pologne et de la Belgique).
- La confusion des genres qui conduit un organe dépendant du ministère de la Justice à empiéter sur les prérogatives du pouvoir législatif. A cet égard, on peut noter que le Parlement européen et le Bundestag ont produit d'excellents rapports sur les atteintes aux libertés après les révélations d'Edward Snowden. Pourquoi ceci est-il impossible en France ? Comme le souligne justement un commentaire sous votre blog du 27 août 2014 ("Concours de l'ENA : l'obéissance est un métier bien rude") : "la confusion entre l'administration et le juge administratif est dangereuse pour les libertés".
En conclusion, il est grand temps de réformer de la cave au grenier, mieux de dissoudre ce Sanhédrin qu'est le Conseil d'Etat pour le plus grand bien de tous les citoyens français qui chérissent la liberté. Mais de grâce, ne confions surtout pas la rédaction d'un rapport sur le sujet ou la présidence d'un énième comité théodule à un conseiller d'Etat !
- A diagnostic hardi, remède timoré comme vous le soulignez. Il est vrai que le courage n'est pas la vertu cardinale de ces Dames et de ces Messieurs qui passent leur temps à évoluer au gré des changements de majorité politique entre les cabinets ministériels, l'Elysée, Matignon, les entreprises publiques... et le Palais-Royal en attendant des jours meilleurs.